Текст книги "О признаках понятия «плагиат» в авторском праве"

§ 2. О возможности применения понятия «присвоение» в авторском праве

Ввиду того, что многие исследователи считают необходимым признаком понятия «плагиат» присвоение авторства, нельзя не рассмотреть саму возможность применения этого понятия в авторском праве. Поставим вопрос: в чем может состоять юридический, точнее, гражданско-правовой, смысл понятия «присвоение» в авторском праве и к какому предмету оно может быть отнесено?

Обратимся к словарям русского языка: слово «присвоить» означает «завладеть, захватить чужое, отнять» (словарь Даля); «завладеть, самовольно взять в свою собственность, выдать за свое» (словарь Ожегова). Поэтому нельзя не согласиться с мнением, что присвоение имущества подразумевает его обязательное отчуждение от всех других лиц, иначе присвоение теряет всякий смысл. Исходя из этого к интеллектуально-правовым отношениям подобная трактовка понятия «присвоение» неприменима[52]52
  Там же.


[Закрыть].

Разделяя такое убеждение, представляется необходимым ответить на вопрос: что вообще может быть объектом присвоения в авторских отношениях?

Начнем с того, что общим мнением признается несомненным: плагиат не может состоять в присвоении чужих мыслей, так как они «не поддаются исключительному присвоению»[53]53
  Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. С. 70.


[Закрыть]. На такой же точке зрения стоял Гербер, утверждая следующее: «Что касается умственного содержания рукописи, то особое право на него юридически вовсе немыслимо. Если кто-либо, с позволения или без позволения автора, читает его произведение и усваивает себе мыслительное содержание его, то об иске, вытекающем из похищения мыслительного имущества, тут и речи быть не может. Все, что в этом отношении приводится в качестве содержания авторского права, сводится к тому, что авторство данного лица есть исторический факт»[54]54
  Цит. по: Канторович Я.А. Авторское право на литературные, музыкальные, художественные и фотографические произведения. 2-е изд. Пг., 1916. С. 29.


[Закрыть].

Полагаем, мало кто не согласится с тем[55]55
  Так, к примеру, А.М. Корбут считает, что «ядро всех определений таково: под плагиатом понимается заимствование чужих идей, данных, изображений или высказываний без адекватного указания источника заимствования» (Корбут А.М. Плагиат и конститутивный порядок диссертационного текста // Социологическое обозрение. 2013. T. 12. № 2. С. 150).


[Закрыть], что закон не защищает мысль саму по себе, потому что «мысль не поддается закреплению за известным лицом и закон остается бессильным при желании защитить этот личный интерес автора. Защита такого интереса достигается не юридическим путем, а посредством литературной критики»[56]56
  Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. С. 69.


[Закрыть], и поэтому мысль в уме не есть объект авторского права. Но закон защищает «мысль, объективизированную в общедоступных формах»[57]57
  Канторович Я.А. Указ. соч. С. 110.


[Закрыть]. При этом «присвоение» мыслей, напротив, заслуживает одобрения: «Уселся он – с похвальной целью // Себе присвоить ум чужой» (А.С. Пушкин, «Евгений Онегин»). Поэтому позволительно, бесспорно, одну и ту же мысль разным лицам выражать по-своему. Так, представляется, мысль Н.В. Гоголя о том, что поэт в существе своем – это «чуткое создание, на все откликающееся в мире и себе одному не имеющее отклика»[58]58
  Гоголь Н.В. Собрание сочинений. В 9 т. T. 6: Духовная проза. Критика. Публицистика / Сост. и коммент. В.А. Воропаева, И.А. Виноградова; худ. Ю.Ф. Алексеева. М.: Русская книга, 1994. С. 159.


[Закрыть], сходна с мыслью А.С. Пушкина: «Тебе жнет отзыва… Таков // И ты, поэт!» («Эхо»). Но выражена эта мысль каждым из писателей разными словосочетаниями, имеющими яркий элемент творчества.

Итак, за выводом о том, что следовать за мыслями другого никому не запрещено и что, напротив, это «наука самая занимательная» (А.С. Пушкин, «Арап Петра Великого»), стоят здравый смысл, communis opinio doctorum и закон. При этом вопрос представления чужих мыслей за собственные – это вопрос нравственности, но не права, поэтому «автор не может считать нарушением своего интереса то обстоятельство, что его идеи повторяются многими другими писателями, которые или приводят его мнение… или настолько воспринимают его мысли, что сливают их со своими и повторяют их в той или иной форме»[59]59
  Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. С. 276.


[Закрыть]. Ведь сам смысл творчества, его мотив в первую очередь состоят в желании автора поделиться мыслями.

Представляет интерес позиция О.С. Иоффе по этому вопросу, согласно которой «плагиат очевиден при заимствовании и содержания, и формы»[60]60
  Иоффе О. С. Основы авторского права. М.: Знание, 1969. С. 18.


[Закрыть]. Сомнение вызывает то, что заимствование содержания будто также составляет признак плагиата. Ученый не дает определение понятия «содержание» произведения, но приводит в качестве иллюстрации такой пример: «Содержание картины Репина «Иван Грозный и сын его Иван» предопределено тем историческим фактом, которому картина посвящена (Грозный убивает своего сына). Выражено это содержание средствами живописи, причем теми именно средствами, которые применил художник Репин и которые придали произведению его собственную, только ему присущую форму»[61]61
  Там же. С. 19.


[Закрыть].

Из этого можно предположить, что содержанием картины ученый считает сам по себе факт убийства царем своего сына. Если это так, то такое понимание содержания произведения нельзя поддержать. Ведь на картине Репина мы «видим» мысль художника об осознании царем непостижимости им содеянного (горе и ужас в глазах) и о безнадежной попытке исправить совершенное (на что указывает его рука на ране сына). Именно мысли (чувства) художника о совершенном царем убийстве сына, его понимание этого убийства как трагедии, выраженные на холсте «линиями, очертаниями и красками»[62]62
  Беляцкин С.А. Указ. соч. С. 92.


[Закрыть], и являются содержанием картины.

Если следовать взгляду О.С. Иоффе, при этом допуская, что мысль Репина понята неким лицом правильно, то в случае ее выражения этим другим лицом теми же средствами, но в своей форме, без использования образов, созданных Репиным, его картина (произведение) должна быть признана плагиатом. С таким выводом не представляется возможным согласиться.

Мысли, идеи авторским правом не охраняются (п. 5 ст. 1259 ГК РФ), и поэтому «присвоение содержащихся в произведении идей, принципов, заимствование фактов, если их использование происходит в новой форме, не считается плагиатом»[63]63
  Гаврилов Э.П. Указ. соч. С. 787.


[Закрыть].

Итак, во-первых, сами мысли, изложенные автором в той или иной объективной форме, присвоить невозможно, их можно только усвоить; во-вторых, авторские права по установлению закона на них не распространяются.

Суды по этому вопросу занимают твердую позицию и не признают заимствование идей нарушением авторского права. Так, например, по одному спору суд пришел к выводу о том, что сам по себе метод диагностики может использоваться, не подлежит правовой защите, однако любые творческие умозаключения, сделанные при использовании этого метода, облеченные в письменную форму, становятся литературным произведением науки и в этом качестве подлежат правовой охране (решение Сухоложского городского суда Свердловской области от 17 февраля 2011 г. по делу№ 2-30/2011).

То же не раз повторяли и другие суды: «заимствование идеи не может быть признано нарушением авторского права, поскольку согласно п. 4 ст. 6 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» на идеи авторское право не распространяется» (постановление ФАС Северо-Западного округа от 18 октября 1999 г. по делу № А56-12784/99); «присвоение авторства идей, высказанных ранее в научных произведениях других авторов, не влечет юридической ответственности» (апелляционное определение Верховного суда Республики Башкортостан от 28 января 2014 г. по делу № 33-378/2014); использование идеи, концепции нарушением авторского права в смысле п. 5 ст. 1259, п. 3 ст. 1270 ГК РФ не является (постановление Суда по интеллектуальным правам от 8 мая 2015 г. по делу № А-40-84902/2014).

Однако в практике судов можно найти и иной подход, допускающий возможность присвоения мыслей (идей). В одном деле суд, указав на то, что доказательств заимствования идеи об использовании в качестве эпиграфа цитаты Библии именно у истца суду не представлено, только поэтому отказал в защите авторских прав на идею. Из этого можно заключить, что суд посчитал саму по себе идею охраняемой правом (решение Промышленного районного суда г. Смоленска от 15 октября 2013 г. по делу № 2-1991/2013).

Может ли быть объектом присвоения непосредственно труд (мыслительная деятельность) создателя произведения?

В доктрине высказывалось мнение, что «сущность плагиата заключается в присвоении себе чужого литературного или художественного труда, в выдавании его за свой собственный»[64]64
  Спасович В. Указ. соч. С. 77.


[Закрыть]. Такого же взгляда придерживается М.Н. Малеина, полагая, что «право авторства может быть нарушено путем присвоения одним лицом творческого труда другого»[65]65
  Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан (понятие, осуществление и защита): Дис…. докт. юрид. наук. М., 1997. С. 396.


[Закрыть].

И в судебной практике встречается такая позиция. Так, в одном деле суд пришел к выводу, что только в случае присвоения интеллектуального труда автора можно говорить о нарушении его авторских прав (решение Промышленного районного суда г. Смоленска от 15 октября 2013 г. по делу № 2-1991/2013).

Предложенное толкование сущности плагиата представляется нам ошибочным, поскольку саму по себе мыслительную деятельность присвоить невозможно. По-видимому, приведенный выше вывод все-таки касается экономической сущности плагиата, но тогда точнее было бы говорить о присвоении результата творческого труда, а не самого по себе труда творца. Так, например, Н.Ф. Анохина, рассматривая плагиат с позиций теории социального паразитизма, считает его одним из видов интеллектуального тунеядства, т. е. осознанным бесплатным присвоением личностью продуктов чужой интеллектуальной деятельности и права авторства на них в целях получения доступа к материальным и нематериальным благам[66]66
  Анохина Н. Ф. Исследование проблемы плагиата в контексте теории социального паразитизма // Технологическое образование и устойчивое развитие региона. 2012. № 1.Т.2. С. 197.


[Закрыть].

Выражение «присвоение результатов творческого труда» встречается и в решениях судов по спорам о плагиате (решение Сухоложского городского суда Свердловской области от 17 февраля 2011 г. по делу № 2-30/2011).

Но возможно ли в правовом смысле присвоение результата творческого труда автора, т. е. произведения?

Так, высказывается мнение, что «плагиат – присвоение и использование без ссылки на автора (авторов) более третьей части чужого… произведения, при условии, что текста автора вдвое меньше против ссылок из чужого произведения»[67]67
  Якушева Т.А. Регулирование отношений автора с издательством по авторскому праву Российской Федерации: Дис…. канд. юрид. наук. Невинномысск, 2002. С. 183.


[Закрыть], «незаконное присвоение результата умственного труда другого лица»[68]68
  Богданова О.В. Защита авторских прав гражданско-правовыми способами: Дис…. канд. юрид. наук. М., 2017. С. 48.


[Закрыть], из которого следует, что объектом присвоения является произведение (или его часть).

Похожей позиции придерживается Д. Липцик, утверждая, что «плагиат заключается в полном или частичном присвоении оригинальных элементов, содержащихся в чужом произведении, и в их представлении в качестве своих собственных»[69]69
  Липцик Д. Указ. соч. С. 483.


[Закрыть], если, конечно, ученый под «оригинальными элементами» понимает часть произведения, обладающую творческим характером и потому являющуюся самостоятельным объектом авторского права.

О.С. Иоффе также полагал, что плагиатом является «присвоение чужого произведения»[70]70
  Иоффе О.С. Основы авторского права. С. 18.


[Закрыть].

Убежденным сторонником такого подхода является С.А. Судариков: «Плагиат означает присвоение чужого произведения, исключительных и личных неимущественных прав, прежде всего права авторства. Следует подчеркнуть, что при плагиате чужое произведение или его часть присваиваются, т. е. плагиат является хищением объекта авторского права, или литературным воровством»[71]71
  Судариков С.А. Право интеллектуальной собственности: Учебник. М.: Проспект, 2010. С. 268.


[Закрыть].

Что поражает в этом подходе, так это утверждение, что плагиат – это хищение произведения (литературное воровство)[72]72
  Сама эта мысль далеко не нова. К примеру, П.Ж. Прудон полагал, что плагиат – это «литературная кража» (Прудон П.Ж. Литературные майораты. СПб.: Изд. Жиркевича и Зубарева, 1865. С. 83), а плагиатор – «литературный вор» (там же. С. 82).


[Закрыть]. Автор, похоже, упускает из виду то обстоятельство, что произведение – это далеко не то же самое, что вязанка дров. Даже по своей сути плагиат не «постыдное похищение» (А.С. Пушкин), а скорее обман, т. е. ложное представление о чем-нибудь (словарь Ожегова).

Представленная точка зрения видится небезупречной и расходится с господствующим в науке взглядом, не признающим возможность присвоения произведения.

Попробуем обосновать, почему позиция, согласно которой плагиат означает присвоение чужого произведения, противоречит действительности, да и закону.

С нашей точки зрения, которую мы уже ранее высказывали[73]73
  См.: Витко В. О признаках произведения // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2016. № 12.


[Закрыть], произведение – это мысль в определенном самостоятельном (индивидуальном) изложении автором в объективной форме, которая и подлежит охране авторским правом[74]74
  Как бы ни казалось очевидным, что мыслительная деятельность своим результатом может иметь только идеальный образ и что поэтому произведение – это мысль, по-своему изложенная автором в объективной форме, «сама творческая мысль, а не предмет материального мира» (Интеллектуальная собственность в современном мире: Монография / Под ред. И.А. Близнеца. С. 19 (автор главы – И.А. Близнец)), в литературе встречаются неожиданные суждения об объектах авторских прав, с которыми согласиться трудно. Так, высказывается мнение, что результаты художественной татуировки «могут обладать признаками, которые характерны для произведений изобразительного искусства». Основываясь на ст. 1259 ГК РФ, которой к объектам авторских прав отнесены произведения искусства, исследователь приходит к выводу, что татуировки, «включающие не только художественно оформленные надписи, но и рисунки, сюжет которых может быть результатом авторского замысла татуировщика или представлять собой копию уже имеющегося произведения изобразительного искусства в его исполнении» (Яненко О.К. Правовой режим произведений изобразительного искусства, созданных на теле человека // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2017. № 3. С. 40), являются произведениями искусства, при условии, если в них есть элемент творческой деятельности. Тем самым утверждается, что татуировка – это произведение, которое прямо не поименовано в п. 1 ст. 1259 ГК РФ, но отвечает критериям охраноспособности, предусмотренным в ст. 1259 ГК РФ, и поэтому также должно подлежать авторско-правовой охране.
  С этим выводом согласиться невозможно: татуировка не является новым объектом авторского права, а представляет собой, при условии наличия творчества автора, оригинал поименованного в законе произведения, а именно живописи, т. е. экземпляр произведения, созданный непосредственно автором. Кажется ясным, что непосредственно рисунок, вытатуированный на теле человека, в котором мысль (идея, чувство) художника творчески выражена «линиями, очертаниями и красками» (Беляцкин С. А. Указ. соч. С. 92), есть произведение живописи. Если согласиться с признанием татуировки новым объектом авторского права, тогда и рисунок, например, на леднике в Арктике также нужно признать новым объектом права, – разве в этом материальном носителе как основе существования рисунка нет своей особенности? Разве такой рисунок, так же как и рисунок на теле человека, нельзя назвать живописью, никогда не покидающей своего «хозяина»? Ошибочность вывода, видимо, происходит от смешения двух разных понятий: объективной формы, в которой выражается произведение, в данном случае изображения, и оригинала произведения, т. е. экземпляра рисунка, созданного самим автором на материальном носителе, который является лишь опорой для закрепления объективной формы (изображения). Однако нельзя не согласиться с высказанным мнением о том, что в п. 1 ст. 1259 ГК РФ приводится неисчерпывающий перечень видов произведений (объектов авторских прав), что по мере развития новых способов представления появляются и новые их виды, которые, как ожидается, будут в дальнейшем включаться в этот список. При этом охрана им должна предоставляться независимо от того, упоминаются они в данном перечне в настоящее время или нет (см.: Интеллектуальная собственность в современном мире: Монография / Под ред. И.А. Близнеца. С. 134 (авторы главы – К.Б. Леонтьев, О.Ю. Митин)). Заметим, что судебная практика содержит решение суда, которым произведение изобразительного искусства – макияж лица человека, по существу рисунок, материальной основой которого является лицо человека, признан объектом авторского права (решение Выборгского районного суда г. Санкт-Петербурга от 12 марта 2012 г. по делу № 2-177/2012). В литературе высказывается предположение, что произведение «визажа» – художественный макияж, сделанный на кожных покровах человека и запечатленный в каком-то образе на фотографии, может быть отнесено к произведениям изобразительного искусства, если оно создано в результате творческой деятельности (см.: Богданова О.В. Защита авторских прав гражданско-правовыми способами: Дис…. канд. юрид. наук. М., 2017. С. 10). В этом взгляде видится верной отправная позиция: исследователь не объявляет макияж новым видом объекта авторского права, а справедливо относит его к произведению искусства. Но трудно согласиться с необходимостью закрепления рисунка (макияжа) фотографическим способом, ведь фотография макияжа, при условии наличия творчества, может составить другой вид произведения.
  Достаточно спорным видится высказанное в научной работе суждение о необходимости в целях формирования в ГК РФ корпуса инклюзивных правовых норм расширения списка произведений, которые не являются объектами авторских прав. В этих целях предлагается поди. 3. и. 6 ст. 1259 ГК РФ изложить в следующей редакции: «6. Не являются объектами авторских прав… 3) произведения народного творчества (фольклор), флешмобы, хеппенинги, групповые художественные акции, шествия, демонстрации и другие произведения, не имеющие конкретных авторов» (Будник Р.А. Инклюзивные правовые нормы в российском законодательстве об интеллектуальных правах //Хозяйство и право. 2017. № 5. С. 55; Он же. Цивилистическая концепция инклюзивного механизма гражданско-правового регулирования авторских отношений: Дис… докт. юрид. наук. М., 2017. С. 20).
  По нашему представлению, трудно признать флешмобы, хеппенинги, групповые художественные акции, шествия, демонстрации произведениями, которые ученый квалифицирует в качестве динамических произведений (см.: Будник Р. Внимание пользователей как критерий ценности произведений //Хозяйство и право. 2017. № 4. С. 120). Но не по той причине, что такие «произведения», так же как и фольклор, не имеют конкретных авторов (точнее, по причине невозможности установления конкретных авторов), этот довод не видится состоятельным: напротив, исходя из нормы ст. 1258 ГК РФ граждан, участвующих в шествии, демонстрации, объединенных общим определенным развитым чувством, идеей, кажется возможным признать соавторами таких «произведений», но лишь при условии наличия совместного творческого мыслительного труда по созданию ими произведений (и. 1 ст. 1258 ГК РФ).
  Однако разве результатом совместной мыслительной деятельности группы граждан является некий идеальный образ как «вылившееся из души выражение» (Н.Г. Чернышевский), т. е. объективная форма, создаваемая движениями шествующих как соавторами, которые и должны служить способом выражения каждым из них единого безличного чувства (идеи)? Такой объективной формы, которая должна быть результатом совместной мыслительной деятельности шествующих, мы не находим, и, значит, перед нами нет и произведения (искусства), на которое бы у соавторов возникали авторские права. По этой причине не видится возможным согласиться с тем, что «субъектами творчества сегодня становятся не только единичные авторы и сложившиеся коллективы, но и спонтанно организующиеся группы людей» (Будник Р. Внимание пользователей как критерий ценности произведений. С. 120). Также кажется, что предложенный список «произведений» легко может быть дополнен рядом других подобных «произведений», например спортивными мероприятиями, митингами и т. п. Однако, как нам думается, они не могут по указанным выше причинам составить объекты авторского права.
  Так, кажется ясным, что, к примеру, поединок боксеров не может являться произведением, а сами боксеры – «субъектами творчества», хотя в самом боксе мыслительные способности имеют далеко не последнее значение. Даже при том, с чем нельзя не согласиться, что каждый из них будет стремиться выразить одну и ту же мысль – о своем превосходстве и выразить ее по своему – собственными движениями, которые и составят объективную форму этой мысли (чувства). Но дело в том, что создаваемая каждым из боксеров объективная форма не будет и не может являться результатом только и именно его мыслительной деятельности, что и является препятствием для признания выраженной вовне мысли объектом авторского права. Даже если допустить, что обе объективные формы как совокупность движений, создаваемых каждым из боксеров, образуют неразрывный целый образ, то для признания этого образа произведением, созданным в соавторстве, недостает одного – совместного творческого труда боксеров. В случае если допустить противное, то перед нами будет уже не бокс, а танец.
  Отметим мнение Джона Уорка (John Wark) – шотландского футболиста, приводимое в одной из научных работ, в которой рассматривается вопрос о возможности квалификации футбольного матча в качестве объекта авторского права: «Исследователи и органы публичной власти сходятся в том, что футбольное мероприятие и игровая деятельность спортсменов сами по себе не подлежат защите в соответствии с законодательством об интеллектуальной собственности. В качестве основного аргумента, как правило, приводится то, что на спортивное мероприятие, в частности на футбольный матч, не могут распространяться авторские права, поскольку невозможно спрогнозировать происходящее на игровом поле» (Понкин И., Редькина А. Право интеллектуальной собственности в сфере футбола // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2017. № 5. С. 10).
  На этой же точке зрения стоят и сами авторы статьи «Право интеллектуальной собственности в сфере футбола», не приводя, к сожалению, ее собственного обоснования: само по себе футбольное мероприятие не может выступать как объект авторских прав (см.: Понкин И., Редькина А. Указ. соч. С. 11).


[Закрыть]. Тогда, следуя приведенной выше позиции ученых, плагиат состоит в присвоении формы, в которой выражены мысли автором, представляющей собой неосязаемый объект – «вылившееся из души выражение» (Н.Г. Чернышевский).

Говорить о присвоении произведения было бы можно в том случае, если бы автор обладал правом собственности на внешнюю форму своего творения. Но произведение не вещь, оно не может переходить из рук в руки, поэтому невозможно говорить о физическом присвоении внешней формы (произведения). На это прямо указывает закон в и. 4 ст. 129 ГК РФ.

По этой причине нельзя согласиться с теми авторами, которые полагают, что плагиат – это присвоение (похищение) произведения. Бесспорно, на произведение амбарный замок не повесишь, но из этого не следует, что его можно присвоить. Более того, у нас нет сомнений, что само понятие «присвоение» в авторском праве неприменимо.

Резюмируя вышеизложенное, можно сказать, что плагиат не может заключаться ни в присвоении чужих мыслей (идей, чувств, ощущений), ни в присвоении непосредственно труда автора (творческой мыслительной деятельности), ни в присвоении результата умственного труда автора – произведения или его части.

Глава II
Выявление сущностных признаков плагиата как гражданско-правового понятия

§ 1. О возможности присвоения «права авторства»

Теперь рассмотрим вопрос о возможности присвоения личного неимущественного права автора на произведение – права авторства.

Многие исследователи, как мы видели, допускают присвоение права авторства, но при этом оставляют без ответа вопрос, каким образом происходит присвоение авторства[75]75
  Так, в литературе выдвинуто следующее определение понятия плагиат: «Плагиат – это действие лица, не участвовавшего в создании произведения науки, литературы и искусства или его части, по присвоению авторства лица, творческим трудом которого создано данное произведение или его часть, без указания источника заимствования и автора произведения, а также по лишению подлинного автора всех других обусловленных автором личных и имущественных благ [курсив мой. – В.В.]» (Богданова О.В. Защита авторских прав гражданско-правовыми способами: Дис… канд. юрид. наук. М., 2017. С. 94). На наш взгляд, в таком случае следовало бы разъяснить, в чем могут выражаться действия плагиатора.


[Закрыть] Этого не объясняет никто из ученых, полагающих, что плагиат – это присвоение авторства, и, как нам думается, это объяснить невозможно. По крайней мере нам довольно трудно понять, в каком виде можно представить себе присвоение авторства как идеальной категории.

Тем не менее попробуем ответить на вопрос, может ли право авторства быть предметом присвоения.

Отношения по поводу авторства на созданные произведения регулируются ст. 1257 ГК РФ, которой установлено, что «автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано». Создание произведения является основанием возникновения абсолютного правоотношения – совокупности прав автора, включая право авторства, которому корреспондирует обязанность любого и каждого – «всего мира» (П. Эртманн), противостоящих автору, не нарушать это право. Иначе говоря, они «не могут заявлять о своем авторстве и совершать действия, на которые уполномочен автор»[76]76
  Хохлов В.А. О праве авторства // Законы России: опыт, анализ, практика. 2012. № 4. С. 56.


[Закрыть].

Право авторства определяется в п. 1 ст. 1265 ГК РФ как «право признаваться автором произведения». Из норм, содержащихся в ст. 1228, п. 2 ст. 1255, ст. 1257, п. 1 ст. 1265 ГК РФ, можно вывести, что право авторства – это (1) личное неимущественное субъективное право, которое (2) неотчуждаемо и непередаваемо и (3) принадлежит гражданину, творческим трудом которого создано произведение (автору).

На наш взгляд, удачное определение права авторства содержит Гражданский кодекс Республики Беларусь: «Право авторства (право признаваться автором результата интеллектуальной деятельности)… может принадлежать только лицу, творческим трудом которого создан результат интеллектуальной деятельности» (и. 3 ст. 982). Определение, как видим, содержит прямое указание на то, что право авторства может принадлежать только создателю результата интеллектуальной деятельности.

Право авторства возникает в связи с наступлением определенного юридического факта – создания произведения (поди. 5 и. 1 ст. 8 ГК РФ) и может быть осуществлено автором в течение его жизни, т. е. совсем необязательно в момент создания произведения.

Надо, пожалуй, обратить внимание на то, что одновременно – в момент создания произведения – возникают иные личные неимущественные и имущественные права автора на произведение. Указание на это содержится в норме закона (ст. 1226, 1255 ГК РФ). Поэтому нельзя согласиться с тем, что право авторства первородно, т. е. «влечет возникновение других имущественных и неимущественных прав автора»[77]77
  Гришаев С. Указ. соч. С. 54.


[Закрыть]; «является основой для всех остальных авторских прав»[78]78
  Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского; вступ. ст. В.Ф. Яковлева; Исслед. центр части, права. М.: Статут, 2008. С. 399 (автор комментария – Е.А. Павлова).


[Закрыть]; «считается важнейшим, так как остальные авторские права производны от него»[79]79
  Интеллектуальная собственность (исключительные права): Учебное пособие / Под ред. H.M. Коршунова. М.: Эксмо, 2006. С. 53 (авторы главы – Р.Ш. Рахматулина, В.В. Черячукин).


[Закрыть], – многие, как видим, придерживаются этого мнения[80]80
  См.: Сергеев А.П. Указ. соч. С. 201; Мерзликина Р.А. Указ. соч. С. 322.


[Закрыть].

Но спрашивается: на чем основан такой взгляд? Ведь «субъективные права… не могут в то же время являться юридическими фактами, из которых возникают другие субъективные права», поэтому «все авторские права являются производными не от права авторства, а от творческого акта создания произведения лицом, которое именуется автором»[81]81
  Матвеев А.Г. К вопросу о декриминализации плагиата // Криминологический журнал Байкальского государственного университета экономики и права. 2012. № 3. С. 68.


[Закрыть]. Эти доводы убедительны и находят поддержку в цивилистической литературе[82]82
  См., например: Ситдикова Р.И., Ситдиков Р.Б. Гражданско-правовой механизм охраны частных, общественных и публичных интересов авторским правом // Ученые записки Казанского университета. 2012. T. 154. Кн. 4. С. 163.


[Закрыть].

Итак, видится несомненным, что «автору с момента выражения произведения в объективной форме принадлежит комплекс авторских прав: личные неимущественные права… и имущественные права…»[83]83
  Гаврилов Э.П. Указ. соч. С. 309.


[Закрыть].

Право авторства «есть право устанавливать связь произведения с автором»[84]84
  Гордон М.В. Советское авторское право. М.: Госюриздат, 1955. С. 120.


[Закрыть], представляет собой меру возможного поведения автора, т. е. состоит в возможности признания себя автором созданного произведения.

Таким образом, положительное содержание права авторства – это юридически обеспеченная возможность признать (объявить) себя автором созданного произведения, которая осуществляется собственными действиями автора – «своей волей и в своем интересе» (п. 2 ст. 1 ГК РФ).

Можно согласиться с тем, что «лицо, создавшее конкретное произведение, имеет возможность обозначить себя в глазах всего общества в качестве создателя (автора) этого произведения [курсив мой. – В.В.]»[85]85
  Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского; вступ. ст. В.Ф. Яковлева; Исслед. центр части, права. С. 399 (автор комментария – Е.А. Павлова).


[Закрыть], что «право авторства состоит в возможности признаваться автором произведения всеми другими лицами, организациями, государством (ст. 15 Закона «Об авторском праве и смежных правах», ст. 9 Закона «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных»)»[86]86
  Малеина М.Н. Указ. соч. С. 355.


[Закрыть].

Но нужно заметить, что речь идет именно о возможности, а не о необходимости объявить о своем авторстве всему обществу, так как кроме признания создателя произведения о том, что он является его автором, совсем не требуется еще и объявление о своем авторстве на созданное произведение некоторому кругу лиц или всему обществу.

Практика жизни показывает, что произведения многих авторов долгое время не были обнародованы[87]87
  В качестве примера приведем стихотворение, теперь широко известное, которое было написано А.А. Ахматовой в 1937 г., но опубликовано за границей лишь в 1974 г. в сборнике «Памяти А.А. Ахматовой. Стихи, письма, воспоминания» (с. 24), а у нас только в 1988 г.: «За такую скоморошину, // Откровенно говоря, // Мне свинцовую горошину // Ждать бы от секретаря».


[Закрыть], но из этого не следует, что права на них не были защищены законом, в том числе и право авторства. Поэтому именно творец, а не общество осуществляет признание авторства на созданное им произведение.

Нелишним, полагаем, будет заметить, что речь идет именно о праве, а не об обязанности признать себя автором созданного произведения. Так, к примеру, А.С. Пушкин, сочинив поэму «Гаврилиада», по тому времени произведение достаточно дерзостное в отношении религии, категорически отказывался от авторства. Более того, он даже пытался в письме к П. Вяземскому приписать «чужие проказы» покойному на тот момент Д.П. Горчакову. Лишь в личном письме Николаю I, считая написание поэмы «столь же постыдным, как и преступным», А.С. Пушкин сделал признание: «Объявляю, что Гаврилиада сочинена мною в 1817 году».

Из этого примера можно заключить, что пока автор произведения не раскроет свою личность и не заявит о своем авторстве, закон его автором не считает, как бы публика ни приписывала ему авторство. Думается, что по этой причине Н.В. Гоголь и объявил, что все, что было в рукописях, им сожжено как бессильное и мертвое, «а потому, если бы кто-нибудь стал выдавать что-либо под моим именем, прошу считать это презренным подлогом»[88]88
  Гоголь Н.В. Собрание сочинений. T. 6: Духовная проза. Критика. Публицистика / Сост. и коммент. В.А. Воропаева, И.А. Виноградова; худ. Ю.Ф. Алексеева. С. 12.


[Закрыть].

Если авторство на произведение никем не признано, то в этом случае любое лицо может использовать это произведение или целиком, или частично в своем произведении и это не будет являться плагиатом, так как никем не заявлено право авторства на него и, значит, произведение не имеет правовой защиты.

Второе правомочие (отрицательное), составляющее право авторства, – это «правомочие автора требовать признания со стороны других лиц того факта, что именно он является автором произведения»[89]89
  Матвеев Л.Г. Система авторских прав в России: нормативные и теоретические модели: Дис… докт. юрид. наук. М., 2016. С. 341.


[Закрыть], которое «реализуется не действиями автора, а исполнением определенной обязанности третьими лицами»[90]90
  Там же.


[Закрыть]. Считается, и это следует признать верным, что «пассивная обязанность третьих лиц признавать чужое авторство состоит прежде всего в соблюдении запрета совершать плагиат»[91]91
  Там же.


[Закрыть], «в воздержании от плагиата»[92]92
  Белов В.А. Указ. соч. С. 628.


[Закрыть], т. е. в необъявлении себя автором чужого произведения.

Исходя из этого, на наш взгляд, было бы неверным сводить содержание права авторства только к одному негативному правомочию, т. е. утверждать, что право авторства – это «право требовать признания факта создания произведения лицом, его создавшим (автором), включая право быть указанным в качестве автора на произведении либо в связи с его использованием в приемлемой для автора форме»[93]93
  Петрова Ю.В. Указ. соч. С. 80.


[Закрыть].

Обязанность «любого и каждого» кроме пассивной имеет и активную составляющую – обязанность в каждом случае использования произведения указывать его автора, т. е. признание авторства совершается и активными действиями третьих лиц. Именно об этом говорится в и. 1 ст. 1274 ГК РФ, правила которой допускают цитирование без согласия автора, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования.

Как разъяснил по одному делу суд, «цитирование производится для иллюстрации, подтверждения или опровержения высказываний автора…». Под этим понимается «включение одного или нескольких отрывков из произведения одного автора в произведение другого автора. В частности, как цитату следует рассматривать графическое воспроизведение части произведения изобразительного искусства. К последним относятся произведения живописи, графики, дизайна» (определение Верховного Суда РФ от 5 декабря 2003 г. № 78-Г03-77). Как видим, суд под цитированием понимает заимствование части произведения, которое, при условии соблюдения требований, содержащихся в ст. 1274 ГК РФ, является правомерным.

Заметим, что формулировка нормы ст. 1274 ГК РФ мало чем отличается от правила, содержащегося в ст. 19 Закона об авторском праве от 20 марта 1911 г.: «При всяких разрешенных законом заимствованиях из чужого произведения обязательно указание автора и источника заимствования». Под источником заимствования понимается «источник, из которого непосредственно сделано заимствование» (Объяснительная записка к проекту министра юстиции. С. 29)[94]94
  Цит. по: Займовский С.Г. Авторское право (справочное пособие для издателей, авторов, переводчиков, художников, композиторов и сценических деятелей). М.: Издание юридического книжного магазина «Правоведение» И.К. Голубева, 1914. С. 20.


[Закрыть].

Русская литература богата примерами «правильного» цитирования. Так, князь Лев Мышкин, когда «написал средневековым русским шрифтом фразу: «Смиренный игумен Пафнутий руку приложил»[95]95
  Достоевский Ф.М. Собрание сочинений. В 9 т. T. 4: Идиот. М.: Астрель, 2004. С. 57.


[Закрыть], т. е. «собственную подпись игумена Пафнутия со снимка четырнадцатого столетия», сделанную в собственной манере и по существу представляющую собой рисунок, в который облечены раздумья, а значит, являющуюся произведением живописи, тем самым заимствовал форму, но при этом указал автора подписи, поэтому о плагиате речи быть не может. Перед нами цитирование произведения, произведенное с целью подтверждения мысли князя о том, как «превосходно подписывались, все эти наши старые игумены и митрополиты, и с каким иногда вкусом, с каким старанием!»[96]96
  Там же.


[Закрыть].

Понятие «цитирование» имеет толкование в судебной практике.

Так, судебная коллегия по гражданским делам Мосгорсуда в определении от 14 апреля 2005 г. указала на следующее: «Каждое цитирование произведений автора должно сопровождаться указанием имени автора и источника заимствования, поскольку только таким образом могут быть соблюдены права автора используемого произведения признаваться автором произведения (его части).

Из материалов дела следует, что при использовании произведений истца цитируемые фрагменты произведения истца не выделялись каким-либо образом из текста (кавычки, сноски и т. д.) и не сопровождались указанием на авторство истца и источник заимствования».

При этом суд указал, что сама по себе ссылка на использование работы истца в списке используемой литературы «не позволяет определить, в каком месте текста учебного пособия происходит использование произведения истца, и не позволяет определить, кому принадлежит авторство этого текста (авторство каждой конкретной цитаты). Тем самым нарушается личное неимущественное право истца признаваться автором своих произведений, право авторства»[97]97
  Цит. по: Гаврилов Э.П. Указ. соч. С. 379.


[Закрыть].

Основываясь на этом определении суда, Э.П. Гаврилов делает вывод, что «использование чужого опубликованного произведения в виде отрывков – «цитат» без согласия автора произведения и без выплаты ему вознаграждения не подпадает под норму и. 1 ст. 19 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», если используемые фрагменты произведения не были выделены и не имеют указания на автора и источник заимствования»[98]98
  Там же. С. 380.


[Закрыть].

Вывод, бесспорно, совершенно верен. Итак, при цитировании обязательным является: 1) выделение цитируемой части произведения (кавычками); 2) указание автора; 3) указание источника заимствования (название произведения).

При соблюдении этих условий цитирование как одна из форм разрешенного законом бездоговорного использования чужого произведения, т. е. тонное воспроизведение формы, в которой выражены мысли автором, не приводит к нарушению прав автора, в частности права авторства (плагиату). Кроме того, при том условии, что цитирование производится в объеме, оправданном целью цитирования, т. е. служит раскрытию, а не замене собственного взгляда автора. Характерные слова об этом есть у К.И. Чуковского, который так сказал об одном писателе: «Ежели бы из его книги… взять цитаты и отдать назад их авторам, то ото всей книги останется один корешок»[99]99
  Чуковский К.И. Дневник. В 3 т. T. 1: 1901–1921 / Сост., подг. текста, коммент. Е. Чуковской, предисл. В. Каверина. М.: ПРОЗАиК, 2012. С. 86.


[Закрыть].

Нельзя обойти вниманием вопрос о возможности цитирования фотографических произведений, который составляет правовую проблему и до сих пор остается нерешенным в науке авторского права.

В судебной практике до выхода определения Верховного Суда РФ от 25 апреля 2017 г. № 305-ЭС16-18302, в котором сформирована правовая позиция по этому вопросу, также не было единого подхода к его решению.

К примеру, в ряде решений судов была высказана позиция о том, что цитированию подлежат только произведения текстового характера: фотографические произведения выражены в графической форме, поэтому цитированию не подлежат (определение Московского городского суда от 20 мая 2013 г. по делу № 11-11791); цитирование фотографий недопустимо ввиду того, что цитирование – это дословное повторение какой-либо части именно авторского текста, а не иной графической формы (постановление Суда по интеллектуальным правам от 26 апреля 2016 г. № С01-216/2016 по делу № А46-9716/2015).

Рассматривая одно из такого рода дел (№ А40-142345/2015), Верховный Суд РФ выработал правовую позицию, которой должны руководствоваться суды при рассмотрении подобных споров.

Суть спора, который стал предметом рассмотрения в высшей судебной инстанции, заключался в том, что ответчик опубликовал на своем сайте ряд обзоров блогов, которые, в частности, включали в себя в виде цитат фотографии, полагая допустимым цитирование фотографических произведений.

В этом деле суд первой инстанции, основываясь на норме поди. 1 и. 1 ст. 1274 ГК РФ, признал правомерным использование обнародованных фотографий в порядке цитирования в информационных целях (решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 января 2016 г. по делу № А40-142345/15-15-1143).

Суд апелляционной инстанции, напротив, пришел к выводу о том, что использование фотографий, полностью выраженных в графической форме, не является цитированием и цитирование может быть применено только к тексту или высказываниям (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2016 г. № 09АП-12218/2016-ГК).

Суд по интеллектуальным правам в постановлении от 15 сентября 2016 г. по этому делу поддержал вывод суда апелляционной инстанции о неправомерном использовании фотографий.

Спорное дело определением Верховного Суда РФ от 6 марта 2017 г. № 305-ЭС16-18302 было передано для рассмотрения в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ.

Судебная коллегия пришла к выводу, что из нормы, содержащейся в поди. 1 и. 1 ст. 1274 ГК РФ, следует, что «любые произведения науки, литературы и искусства, охраняемые авторскими правами, в том числе фотографические произведения, могут быть свободно использованы при наличии четырех условий: использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях; с обязательным указанием автора; источника заимствования и в объеме, оправданном целью цитирования.

При этом цитирование допускается, если произведение, в том числе фотография, на законных основаниях стало общественно доступным».

В свою очередь выводы судов апелляционной и кассационной инстанций, основанные на определении слова «цитирование», данном в словарях, о возможности цитировать только литературные произведения не соответствует положениям подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (определение Верховного Суда РФ от 25 апреля 2017 г. № 305-ЭС16-18302).

Итак, суд сделал важный вывод: возможно цитирование любых произведений науки, литературы и искусства, в том числе фотографических произведений. По всей видимости, суд исходил из того, что законодатель, сказав в ст. 1274 ГК РФ о возможности цитирования произведений, не установил при этом изъятия в отношении каких-либо видов произведений, перечисленных в ст. 1259 ГК РФ.

Если правомерность цитирования литературных произведений в доктрине никем не оспаривается, то в отношении фотографических произведений преобладает мнение о невозможности цитирования таких произведений.

Так, одним из убежденных сторонников данного подхода является М.А. Рожкова. В обоснование своей позиции она выдвигает следующие доводы: «Поскольку текст и сопровождающая его фотография представляют собой не единое, а различные произведения, можно сделать следующий вывод. В случае воспроизведения чужой фотографии… в качестве иллюстрации к тексту (литературного произведения) нет оснований говорить о цитировании. Под цитированием по общему правилу понимается воспроизведение в тексте одного литературного произведения отрывков текста другого литературного произведения, тогда как фотографическое произведение не может стать частью литературного произведения – оно остается самостоятельным по отношению к литературному произведению»[100]100
  Рожкова М. О «цитировании» фотографий, открытом доступе и подмене понятий //Хозяйство и право. 2017. № 1. С. 37.


[Закрыть]. Как следствие она заключает, что «положения подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ, регулирующие только цитирование, но не другие разновидности воспроизведения, не распространяются на фотографии»[101]101
  Там же.


[Закрыть].

На наш взгляд, едва ли убедительны доводы, которыми пытаются обосновать невозможность цитирования фотографий. Во-первых, ниоткуда не следует, что цитированием является только воспроизведение в тексте одного литературного произведения отрывков текста (частей) другого литературного произведения. И поэтому нет никаких оснований сужать возможность цитирования произведений, сводя их только до литературных произведений. Во-вторых, весь вывод по существу зиждется на том, что произведение литературы и фотографическое произведение не могут составить единое произведение. Это, разумеется, верно, но верно также и в случае цитирования в литературном произведении части другого литературного произведения. Поэтому не убедителен довод, состоящий в том, фотографическое произведение не может стать частью литературного произведения – оно остается самостоятельным по отношению к литературному произведению. Против него сразу напрашивается следующее возражение: разве, к примеру, воспроизведенная нами выше в тексте книги часть произведения (абзац статьи), которая, без сомнения, сама по себе носит печать творчества, автором которой является М.А. Рожкова, становится частью книги? Разве приведенная цитата не представляет собой самостоятельное по отношению к книге произведение? На наш взгляд, да.