Текст книги "О признаках понятия «плагиат» в авторском праве"

Вячеслав Витко
О признаках понятия «плагиат» в авторском праве

Посвящаю тренерам по боксу – Николаю Штаханову и Анатолию Дыкину, с благодарностью

Плагиат – это единственный вид кражи, при котором вор сообщает свою фамилию.

Неизвестный автор

Вместо предисловия

Одной из причин, по которой я взялся за написание этой книги, послужили прочитанные воспоминания Варлама Шаламова о том, как им было написано стихотворение «Он пальцы замерзшие греет…»: «Я помню, где оно писалось в ноябре сорок девятого года – на замерзшем ключе Дусканья. Я шел по зимнему льду – а до больницы, где я работал, было километров пятнадцать. Помню скалу, полынью, от которой валил белый пар, и как я едва отогрел руки, чтобы нацарапать на клочке бумаги, стирая выступивший иней, это самое стихотворение»[1]1
  Шаламов В. I Колымские тетради. М.: Версты, 1994. С. 270.


[Закрыть].

Введение

В русскую речь слово «плагиат» пришло из французского языка: plagiat — ограбление, похищение. Отечественное гражданское законодательство оставило, на наш взгляд, без должного внимания явление плагиата, представляющего собой одно из нарушений авторского права. Законодательство не содержит ответов на вопросы, касающиеся содержания, признаков данного понятия, а в доктрине гражданского права они видятся недостаточно исследованными.

Хотя понятие «плагиат» не используется гражданским положительным правом, мы попробуем выявить сущность плагиата в авторско-правовом смысле, выделить его гражданско-правовые признаки и дать определение этому понятию.

Предприняв попытку разработать понятие плагиата, мы надеемся быть беспристрастными при анализе высказанных в науке взглядов о сущности данного явления, а также не «быть эхом чужих мнений», а судить «по своему разумению» (В.Г. Белинский).

Глава I
Господствующий взгляд на понятие «плагиат»

§ 1. Анализ доктринальных взглядов на понятие «плагиат»

Определение содержания понятия «плагиат» ввиду отсутствия в цивилистике единообразного понимания правовой сущности этого явления остается нерешенной научной проблемой. Есть основания говорить о том, что многие вопросы, касающиеся явления плагиата, до сих пор «еще не нашли освещения и блуждают без должного приюта»[2]2
  Беляцкин С.А. Новое авторское право в его основных принципах. СПб.: Издание Юридического книжного склада «Право», 1912. С. 83.


[Закрыть].

По этой причине нами предпринята попытка гражданско-правового исследования этого понятия с целью раскрыть его сущность путем выделения присущих ему признаков и на их основе предложить определение понятия «плагиат».

В Российской Федерации авторские правоотношения регулируются нормами гл. 70 части четвертой ГК РФ, которая не содержит и не использует понятие «плагиат». Определение плагиата как присвоения авторства закреплено в ст. 146 УК РФ. Законодательство об авторском праве других государств – бывших республик СССР (кроме Украины) также не содержит понятия «плагиат», при этом в уголовных кодексах целого ряда стран установлена ответственность за присвоение авторства[3]3
  Уголовная ответственность за нарушение права авторства предусмотрена в уголовных кодексах Республики Беларусь – присвоение авторства либо принуждение к соавторству (ч. 1 ст. 201), Республики Молдова – присвоение авторства или принуждение к соавторству (ст. 185-1), Республики Армения – присвоение авторства (ст. 158), Республики Казахстан – присвоение авторства или принуждение к соавторству (ст. 184), Украины – нарушение авторского права и смежных прав (ст. 176), Республики Узбекистан – присвоение авторства, принуждение к соавторству (ст. 149), Грузии – присвоение авторства (ч. 1 ст. 189), Республики Таджикистан – присвоение авторства, принуждение к соавторству (ч. 1 ст. 156), Эстонской Республики – обнародование чужого произведения или исполнение произведения от своего имени (ст. 277), Литовской Республики – присвоение авторства (ст. 191), Латвийской Республики – присвоение авторских прав, принуждение к отказу от авторства или к соавторству (ст. 148), Республики Кыргызстан – присвоение авторства, принуждение к соавторству (ст. 150(1)).


[Закрыть].

Ввиду того, что понятие «плагиат» подвергалось исследованию в науке, видится необходимым рассмотреть выводы, к которым пришли ученые, исследуя это явление.

В научных публикациях господствующей является позиция, согласно которой характерным признаком плагиата является присвоение авторства[4]4
  Близнец И., Леонтьев К. Плагиат и заимствования: правовой аспект // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2013. № 7. С. 10.


[Закрыть].

Эта мысль, без сомнения, верная, вызывает неудовлетворенность тем, что словосочетание «присвоение авторства» является в гражданском праве неопределенным, и поэтому есть сомнение в том, что понятие «плагиат», определяемое посредством его, является удовлетворительным. Кроме того, такое понимание сущности плагиата, по нашему мнению, не исчерпывает всего его содержания.

Необходимо отметить, что определения плагиата, данные целым рядом авторов, по существу сводятся к нему. Приведем в качестве примера несколько дефиниций плагиата, предложенных в литературе гражданского права:

1) «плагиат – это самостоятельное нарушение лично-неимущественных прав, выраженное в присвоении авторства как в отношении всего произведения, так и его отдельных частей, в том числе использование произведения, части (включая название) без указания источника заимствования»[5]5
  Толонкова Н.Г. Гражданско-правовая охрана авторских прав от контрафакции и плагиата: Дис…. канд. юрид. наук. Волгоград, 2004. С. 9.


[Закрыть];

2) плагиат – это нарушения, связанные с присвоением чужого авторства, выдачей чужого результата интеллектуальной деятельности за свой собственный[6]6
  Мозолин В.П. О концепции интеллектуальных прав // Журнал российского права. 2007. № 12. С. 109.


[Закрыть];

3) плагиат – это «умышленное присвоение авторства другим лицом»[7]7
  Добрякова Н.И. Заимствование или плагиат: российский и зарубежный опыт // Человеческий капитал и профессиональное образование. 2015. № 1(13). С. 17.


[Закрыть];

4) «плагиат – присвоение лицом, не являющимся автором конкретного произведения, права авторства на это произведение или его часть»[8]8
  Отв. ред. Е.А. Суханов. 4-е изд., стереотип. М.: Статут, 2016. С. 774 (автор главы – Н.В. Щербак).


[Закрыть].

Такого же взгляда на понятие «плагиат» придерживаются ряд других ученых: «присвоение чужого авторства (плагиат)»[9]9
  Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТКВелби; Проспект, 2005. С. 200.


[Закрыть] (А.П. Сергеев); «авторство может быть присвоено как в отношении целого произведения, так и в отношении его части (частичный плагиат)»[10]10
  Гаврилов Э.П. Право интеллектуальной собственности. Авторское право и смежные права. XXI век. М.: Юрсервитум, 2016. С. 780.


[Закрыть](Э.П. Гаврилов); «присвоение авторства (плагиат) приводит к искажению информации о физическом лице, чьим творческим трудом создан результат интеллектуальной деятельности. Кроме того, плагиат порождает моральный вред, т. е. нравственные страдания подлинного автора такого результата»[11]11
  Зенин И.А. Право интеллектуальной собственности: Учебник для магистров. 8-е изд. М.: Юрайт, 2013. С. 384.


[Закрыть] (И.А. Зенин); «признание авторства другим лицом выражается в воздержании от плагиата, т. е. действий по присвоению авторства (его приписыванию себе), а также от приписывания авторства (другим лицам) и отрицания авторства управомоченного лица»[12]12
  Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части: Учебник. М.: ЮрИнфоР, 2003. С. 628.


[Закрыть] (В.А. Белов); «присвоение авторства»[13]13
  Мерзликина Р.А. Право интеллектуальной собственности: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Финансы и статистика; Ставрополь: Сервисшкола, 2009. С. 273.


[Закрыть] (Р.А. Мерзликина); умышленное присвоение авторства[14]14
  Денисов С.А., Молчанов А.А. О проблематике защиты авторских и смежных прав в гражданском и уголовном праве // Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России. 2012. № 2. С. 78.


[Закрыть](С.А. Денисов и А.А. Молчанов); присвоение авторства[15]15
  Овчинников И. В. Личные неимущественные права автора на произведения науки, литературы и искусства: правовая природа и содержание: Дис…. канд. юрид. наук. М., 2016. С. 116.


[Закрыть] (И.В. Овчинников); «нарушением личных неимущественных прав является плагиат (присвоение авторства)»[16]16
  Новоселова Л.А., Рожкова М.А. Интеллектуальная собственность: некоторые аспекты правового регулирования: Монография. М.: Норма; Инфра-М, 2016. С. 53 (автор главы – М.А. Рожкова).


[Закрыть] (М.А. Рожкова); «присвоение авторства»[17]17
  Интеллектуальная собственность в современном мире: Монография / Под ред. И.А. Близнеца. М.: Проспект, 2017. С. 146 (авторы главы – К.Б. Леонтьев, О.Ю. Митин).


[Закрыть] (К.Б. Леонтьев и О.Ю. Митин).

Как видим, многие придерживаются позиции, что сущность плагиата состоит в присвоении авторства[18]18
  Сразу оговоримся, что термином «присвоение авторства» мы будем пользоваться временно, до тех пор, пока не придет время, чтобы от него отказаться.


[Закрыть].

В одной из недавних работ было предложено развернутое определение плагиата: «это противоправное умышленное присвоение авторства и других правомочий на произведение науки, литературы и искусства как охраняемый результат творческой деятельности (то есть объект интеллектуальных прав) помимо воли его подлинного автора»[19]19
  Богданова О.В. Защита интеллектуальных авторских прав гражданско-правовыми способами: Дис…. канд. юрид. наук. М., 2016. С. 14.


[Закрыть].

Видится необходимым разобрать его содержание с целью анализа признаков, предлагаемых не только упомянутым автором, но и другими исследователями, для характеристики понятия «плагиат».

Выражение «как охраняемый результат творческой деятельности (то есть объект интеллектуальных прав)» является излишним, так как все произведения охраняются законом и среди них не может быть неохраняемых (ст. 1225 ГК РФ). Еще один признак – «противоправное» также не видится необходимым, потому что присвоение авторства не может быть законным.

Выражение «помимо воли» не может составить критерий исследуемого понятия ввиду того, что право авторства непередаваемо, отказ от него ничтожен (и. 1 ст. 1265 ГК РФ). Поэтому невозможно представить, что право авторства может быть присвоено с согласия, т. е. по воле, самого автора. Более того, даже если автор разрешит третьему лицу именовать себя автором его произведения, то и в этом случае будет плагиат, так как такое согласие не основано на законе.

Критерий «умышленное» также вряд ли можно считать признаком плагиата, хотя многие убеждены в том, что в действующем законодательстве термин «плагиат» используется только для обозначения случаев умышленного присвоения авторства на произведения науки, литературы и искусства[20]20
  Близнец И., Леонтьев К. Указ. соч. С. 12.


[Закрыть].

Возражение состоит в том, что «случайно» создать ровно такое же произведение невозможно, поэтому плагиат – это всегда умышленное, т. е. преднамеренное, а не «случайное», действие и поэтому без намерения – как бы невзначай – присвоения права авторства быть не может. Ведь невозможно представить, что «человек, заимствующий мысли у другого, может ввести их в систему своих мыслей в той же точно форме, какую они получили у этого другого»[21]21
  Табашников И.Г. Литературная, музыкальная и художественная собственность с точки зрения науки гражданского права и по постановлениям законодательств: Северной Германии, Австрии, Франции, Англии и России. T. 1. СПб.: Тип. М.И. Попова, 1878. С. 33.


[Закрыть].

Для нас нет сомнения в том, что восприятие мыслей (идей, чувств) и их выражение личностью всегда индивидуальны. «В одно окно смотрели двое. // Один увидел дождь и грязь. // Другой – листвы зеленой вязь, // Весну и небо голубое. // В одно окно смотрели двое…» (Омар Хайям, «В одно окно смотрели двое…»).

Поэтому не иначе как ошибочным можно считать подход, допускающий, что «нельзя, по крайней мере теоретически, исключать возможность того, что два автора самостоятельно и независимо друг от друга создадут два абсолютно идентичных произведения (как по форме, так и по содержанию)»[22]22
  Гришаев С. Плагиат: вопросы теории и практики //Хозяйство и право. 2013. № 10. С. 56.


[Закрыть], что «полное совпадение в созданных произведениях вероятно тогда, когда набор художественных средств, применяемых при создании того или иного произведения, ограничен»[23]23
  Там же. С. 57.


[Закрыть]. Это допущение приводит автора к невозможному выводу, что «даже тогда, когда созданное одним автором произведение полностью идентично произведению, созданному другим автором, делать однозначный вывод о том, что речь идет о плагиате (присвоении авторства), не всегда правомерно»[24]24
  Там же. С. 56.


[Закрыть].

Мы убеждены, что повторно создать произведение невозможно, и поэтому не можем согласиться с тем, что «с субъективной стороны плагиат характеризуется умыслом на незаконное использование чужого произведения под видом собственного. В отсутствие такого умысла неоригинальность (похожесть) вновь созданного произведения не означает плагиат»[25]25
  Бобкова О.В., Давыдов С.А., Ковалева И.А. Плагиат как гражданское правонарушение // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2016. № 7. С. 37.


[Закрыть].

Как следствие полагаем, что действие плагиатора всегда является умышленным и поэтому не может составить критерий понятия «плагиат», так как не служит отграничению плагиата от других схожих с ним понятий.

Является ли обязательным в определении понятия «плагиат» указание на «противоправное» присвоение правомочий на произведение как на его признак?

Как подчеркивали Е.А. Флейшиц и А.Л. Маковский, чтобы «говорить о «правонарушителе», надо, чтобы у кого-то было право и чтобы нарушитель был обязан это право не нарушать»[26]26
  Флейшиц Е.А., Маковский А.Л. Теоретические вопросы кодификации республиканского гражданского законодательства // Советское государство и право. 1963. № 1. С. 89–90. Цит. по: Иоффе О. С. Избранные труды. В 4 т. T. IV/ Сост., предисл. И.П. Грешникова; вступ. ст. А.Г. Диденко, А.Г. Потюкова; пер. Д.М. Короткова. СПб.: Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2010. С. 133.


[Закрыть]. Автору принадлежат личные и имущественные права на созданное им произведение (ст. 1255 ГК РФ), обязанность не нарушать его права следует из норм ст. 1251, 1252 ГК РФ, поэтому то, что плагиат – это правонарушение, а плагиатор – правонарушитель, не вызывает никаких сомнений. Итак, плагиат действительно является самостоятельным видом правонарушения в авторском праве.

Но признак «противоправное присвоение» не является сущностным, ведь он не позволяет провести границу между плагиатом и, например, контрафактом, который также является правонарушением, но уже имущественных прав автора или иного правообладателя.

Вернемся к анализируемому определению, которое в итоге сводится к следующему: плагиат – это присвоение авторства и других правомочий, под которыми понимается совокупность «всех прав, принадлежащих подлинному автору»[27]27
  Богданова О.В. Защита интеллектуальных авторских прав гражданско-правовыми способами: Дис…. канд. юрид. наук. М., 2016. С. 58.


[Закрыть] на произведение науки, литературы и искусства.

Из этого можно заключить, что плагиат – это присвоение личных неимущественных прав (права авторства, права автора на имя, права на неприкосновенность произведения и права на обнародование произведения), а также исключительного права на произведение (и. 2 ст. 1255 ГК РФ).

Такой вывод видится достаточно спорным, и вот почему.

Во-первых, возможно ли говорить о присвоении права автора на имя, которое «является способом обозначения гражданина»?[28]28
  Флейшиц Е.А. Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. T. 1. М.: Статут, 2015.С. 249.


[Закрыть]

Полагаем, что присвоить право автора на имя, которое автором реализовано, невозможно, так как автор уже обозначил себя определенным образом (своим именем, псевдонимом или анонимно) в качестве автора определенного произведения. Поэтому речь может идти о нарушении права на имя, состоящем в несоблюдении избранного автором обозначения себя в качестве автора, но при этом присвоения права авторства может и не быть. Так, например, если автор произведения будет обозначен любым иным способом, отличным от выбранного автором, то это будет нарушением права на имя, но присвоения авторства здесь нет.

В действительности возможна ситуация, когда имена автора и лица, присвоившего чужое произведение, совпадают, – здесь не будет нарушения плагиатором права на имя. Разве невозможно, к примеру, что статья автора будет опубликована издателем не под тем именем, которое выбрал автор, а под иным, что приведет к нарушению права на имя, но не авторства? По этой причине нельзя согласиться с мнением, что плагиат будет в случае, «когда в качестве автора указывается имя третьего лица, хотя таковым оно не является»[29]29
  Гришаев С. Указ. соч. С. 55.


[Закрыть], «приписывания авторства (другим лицам)»[30]30
  Белов В А. Указ. соч. С. 628.


[Закрыть], ведь здесь нет воли третьего лица на присвоение авторства.

Таким образом, нарушение права авторства не всегда сопровождается нарушением права автора на имя, понимаемого как возможность выбора автором способа обозначения своей личности как создателя произведения.

Далее, если произведение обнародовано, то тем самым право обнародования «исчерпано» автором, и поэтому ни присвоить, ни нарушить его уже невозможно, так как оно осуществлено автором. Подтверждение этому находим у Э.П. Гаврилова, который полагает, что «когда право на обнародование… произведения реализовано, его более не существует. В связи с этим обычно указывается на то, что право на обнародование имеет «разовый» характер»[31]31
  Гаврилов Э.П. Указ. соч. С. 500.


[Закрыть].

В случае если произведение не было обнародовано автором и его обнародовало другое лицо, но под именем подлинного автора, то перед нами, конечно, нарушение права автора, но такое действие не является плагиатом. Так, А.С. Пушкин в письме к П.А. Вяземскому упрекает Муханова в том, что «он без спросу взял у меня начало Цыганов и распустил его по свету», т. е. в обнародовании части его поэмы. Но этот упрек состоит не в плагиате, а в нарушении права автора на обнародование поэмы.

Нет сомнения в том, что плагиат возможен в отношении как обнародованного, так и необнародованного произведения, поскольку оба они охраняются авторским правом. Исходя из этого плагиат не всегда сопровождается нарушением права на обнародование, и, значит, нарушение этого права автора не является сущностным признаком плагиата.

Право на неприкосновенность произведения, согласной. 1 ст. 1266 ГК РФ, состоит в том, что никто, кроме автора, не может внести в его произведение изменения, сокращения и дополнения, т. е. изменить (исказить) форму, в которой автор изложил мысли. При плагиате может быть нарушено это право автора, поэтому «присвоение» права на неприкосновенность произведения также не является квалифицирующим признаком плагиата. К примеру, если редакция журнала опубликует статью автора под его именем, но при этом внесет в нее не согласованные с автором изменения, то этим нарушит право на неприкосновенность произведения, но не право авторства.

Такой вывод имеет поддержку в литературе. Так, например, О.В. Бобкова, С.А. Давыдов, И.А. Ковалева считают, что плагиат «факультативно влечет нарушение других личных неимущественных прав. Так, если объектом плагиата явилось необнародованное произведение, то плагиат, в числе прочего, может повлечь нарушение права на обнародование. В случаях, когда плагиатор незаконно использует изъятый из оригинального произведения фрагмент, можно также говорить о нарушении права автора на неприкосновенность произведения»[32]32
  Бобкова О.В., Давыдов С.А., Ковалева И.А. Указ. соч. С. 34.


[Закрыть].

Остается вопрос: всегда ли плагиат сопровождается присвоением не только личных прав автора, но и имущественных прав на произведение?

Так, высказывается мнение, что «в отличие от заимствований, предусмотренных в ст. 1274 ГК РФ, плагиат, помимо имущественных прав автора, нарушает такое неимущественное право, как право авторства, т. е. право признаваться автором произведения, и всегда совершается умышленно»[33]33
  Добрякова Н.И. Указ. соч. С. 17.


[Закрыть]. Ровно то же самое вслед за этим говорит и другой автор: «В отличие от заимствований, предусмотренных в ст. 1274 ГК РФ, плагиат, помимо имущественных прав автора, нарушает такое неимущественное право, как право авторства, т. е. право признаваться автором произведения, и всегда совершается умышленно»[34]34
  Горина Н.В. Актуальные проблемы заимствования научных произведений, размещенных в сети Интернет // Актуальные вопросы развития науки в мире: Сборник научных работ XVI Международной научной конференции Евразийского Научного Объединения (г. Москва, апрель 2016 г.). М.: Евразийское Научное Объединение, 2016. № 4. С. 56.


[Закрыть].

Конечно, не было бы необходимости приводить второе похожее мнение, если бы не то обстоятельство, что, в чем трудно сомневаться, та же мысль была выражена этим автором теми же словами. Бесспорно, статья, посвященная рассмотрению правовых вопросов плагиата, должна быть свободна от возможных упреков в плагиате[35]35
  Полагаем, не стоит забывать совет старинной сказки: «То же бы ты слово, да не так бы молвил».


[Закрыть], и поэтому нужно быть в несколько раз строже к себе самого закона.

Тем более, как верно пишет сама Н.В. Горина, «созданное одним автором произведение может быть полностью идентично произведению, созданному другим автором[36]36
  По смыслу всего приведенного выражения видится пропущенной частица «не» после слова «произведение».


[Закрыть]. Причиной тому является тот факт, что научные произведения, особенно квалификационные работы, состоят из комбинированного научного материала, а также личных выводов автора, которые ни в коей мере не могут быть абсолютно одинаковыми, в силу изобилия лексических выразительных средств языка, синтаксического строя научной работы и т. д.»[37]37
  Горина Н.В. Указ. соч. С. 56.


[Закрыть].

Другие авторы также убеждены в том, что «плагиат влечет нарушение исключительных прав автора или иных правообладателей, поскольку при плагиате в большинстве случаев имеет место бездоговорное использование чужих произведений»[38]38
  Бобкова О.В., Давыдов С.Л., Ковалева И.Л. Указ. соч. С. 34–35.


[Закрыть].

Так, М.А. Рожкова считает, что «одно и то же нарушение, как правило, затрагивает весь комплекс интеллектуальных прав. Например, объявление нарушителем себя автором чужого литературного произведения влечет не только нарушение права на авторство, принадлежащее настоящему автору, но и исключительных имущественных прав, которые, кстати, могут принадлежать уже и не автору, а иному правообладателю…»[39]39
  Новоселова Л.А.,Рожкова М.А. Указ. соч. С. 54 (автор главы – М.А. Рожкова).


[Закрыть].

Обращает на себя внимание мнение Ю.В. Петровой, которая, основываясь на взгляде И. Канта на литературное произведение как на специфичную форму сообщения автором мыслей третьим лицам и на том, что соответственно в случае, если некое лицо опубликовало либо распространило произведение без согласия автора, оно, таким образом, нарушило свободу автора, говоря от его имени, но не имея на то правомочий, заключает, что «в этом плане плагиат произведения возможно рассматривать не только как нарушение интеллектуальных прав автора, но и как нарушение свободы слова»[40]40
  Петрова Ю.В. Охрана личных неимущественных прав автора в европейских странах (континентальная и англосаксонская правовые системы): Дис…. канд. юрид. наук. М., 2016. С. 35.


[Закрыть].

Сразу следует отметить, что нет никаких оснований говорить о нарушении свободы слова при плагиате, поскольку плагиат возможен в отношении уже созданного произведения, а значит, мысль автором уже выражена и поэтому не может быть стеснена третьим лицом.

Также, на наш взгляд, нельзя утверждать, что цель плагиатора состоит в использовании произведения (в смысле ст. 1270 ГК РФ) и поэтому плагиат всегда влечет нарушение исключительного права автора. Но справедливо то, что при плагиате могут быть нарушены и имущественные права автора.

В качестве обоснования приведем следующие доводы. Обладателем исключительного права может быть не только автор, и поэтому если автор передал исключительное право на произведение другому лицу, то даже в случае незаконного использования произведения нет оснований говорить о нарушении исключительного права автора, так как у автора его просто нет. Как видим, в таком случае могут быть нарушены только личные неимущественные права автора.

Если имущественные права на произведение принадлежат автору, то и в этом случае нарушение права авторства необязательно сопровождается нарушением его имущественных прав. Во-первых, плагиатор может, законно обладая правом использования произведения, нарушить при этом право авторства. Во-вторых, плагиатор не всегда точно (буквально) воспроизводит в своем произведении фрагмент (часть) произведения другого автора, поэтому даже если он и не обладает необходимым правомочием, то и в этом случае не будет незаконного использования чужого произведения путем воспроизведения.

Исходя из этого верной является позиция, согласно которой плагиатор «в первую очередь посягает на право создателя произведения считаться его автором, а затем и на имущественные права автора»[41]41
  Анисимов А.П., Козлова М.Ю. Плагиат как феномен современной действительности // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2013. № 9. С. 8.


[Закрыть], с одной поправкой: плагиат может сопровождаться нарушением имущественных прав автора, поэтому нарушение этих прав не составляет обязательный признак плагиата.

По этой причине трудно согласиться с дефиницией плагиата как «умышленно совершаемого физическим лицом незаконного использования или распоряжения охраняемыми результатами чужого творческого труда, которое сопровождается доведением до других лиц ложных сведений о себе как о действительном авторе»[42]42
  Бобкова О.В., Давыдов С.А., Ковалева И.А. Указ. соч. С. 3.


[Закрыть].

Похожее мнение прежде высказывала Н.Г. Толочкова: «Плагиат представляет собой не только присвоение авторства в отношении произведения в целом, но и любое несанкционированное использование его частей… [курсив мой. – В.В.]»[43]43
  Толочкова Н.Г. Указ. соч. С. 89.


[Закрыть].

Н.Ю. Рычкова также полагает, что «при присвоении авторства, как правило, происходит посягательство не только на право авторства, но и на исключительное право. Заимствование произведения независимо от объема использования, если при этом не указывается имя автора, всегда означает нарушение исключительного права»[44]44
  Рычкова Н.Ю. Об объекте преступного присвоения авторства (плагиата) // Вестник Сибирского юридического института МВД России. 2011. № 1. С. 231.


[Закрыть].

Однако практика жизни показывает, что при плагиате не всегда происходит использование произведения в смысле ст. 1270 ГК РФ, а значит, использование произведения не составляет его обязательный признак. Определения должны соответствовать объективной действительности, поэтому не представляется возможным согласиться с позицией, выраженной в вышеуказанных дефинициях.

Кроме того, если признать справедливым приведенное мнение, то тогда достаточно затруднительно провести четкую границу между понятиями «плагиат» и «пиратство», сущность которого состоит в нарушении именно имущественных прав на охраняемые результаты интеллектуальной деятельности, но без «присвоения» права авторства.

Таким образом, «использование произведения» не составляет обязательный признак понятия «плагиат», но плагиат может сопровождаться нарушением имущественных прав автора.

Итак, при плагиате всегда происходит присвоение права авторства, но также могут быть нарушены и другие личные права автора – право на неприкосновенность, право на обнародование произведения, а также имущественные права автора. Эти признаки, являющиеся только возможными, необходимо отклонить как побочные при характеристике понятия «плагиат».

Как видим, анализируемое определение в итоге сводится к общепризнанному в доктрине: плагиат – это присвоение права авторства («один сделал дело, другой присвоил себе добрую славу его» (словарь Даля)). Такой взгляд на сущность плагиата возник в XVII в., он и сегодня является господствующим в нашей науке.

Кажется, что невозможно сомневаться в верности такого взгляда, однако возьмем на себя смелость сказать, что правовая сущность явления плагиата состоит не в присвоении авторства, ведь нельзя же всерьез согласиться с тем, что право авторства как идеальную категорию можно действительно присвоить.

Чтобы наша мысль была яснее, приведем пример. Представим себе, что украдена вещь. Разве кто-то говорит при этом о присвоении права собственности на вещь? Нет, так как действие лица было направлено именно на вещь и именно присвоение вещи является результатом хищения. Ровно так же объектом, на который направлено действие плагиатора, является произведение (или его часть), но не право авторства на него.

Попробуем обосновать высказанное предположение, для чего необходимо вернуться к понятию «присвоение», которое часто использовалось как русскими цивилистами (В. Спасович[45]45
  Спасович В. Права авторские и контрафакция. СПб.: Тип. М.О. Вольфа, 1865. С. 77.


[Закрыть], Д. Липцик[46]46
  Липцик Д. Авторское право и смежные права / Пер. с фр.; предисл. М. Федотова. М.: Ладомир; Изд-во ЮНЕСКО, 2002. С. 483.


[Закрыть] и др.), так и современными учеными при характеристике понятия «плагиат».

Его применение прежде всего вызывает то возражение, что понятие «присвоение» – это экономическая категория, которая кажется применимой к праву собственности, объектом которой являются вещи, но вряд ли приложима к неосязаемым объектам (объектам авторского права и правам на них).

Позитивное право содержит определение понятия «присвоение»: это хищение чужого имущества, вверенного виновному (ст. 160 УК РФ). Согласно разъяснению Пленума Верховного Суда РФ присвоением является «противоправное безвозмездное обращение имущества, вверенного лицу, в свою пользу или пользу других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному законному владельцу этого имущества» (и. 8 постановления от 27 декабря 2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате»).

Как видим, предметом присвоения предполагается только имущество (вещь). Добавим, что эту верную мысль мы слышали давно: «со стороны физической, имущество, как объект похищения, должно быть вещественным предметом внешнего мира»[47]47
  Фойницкий И.Л. Курс уголовного права. СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича. С. 163, 191. Цит. по: Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. Казань, 1891. С. 286.


[Закрыть]. Но право авторства, как и любое субъективное право, – это нематериальный (идеальный) предмет, поэтому понятие «присвоение» к нему применяться не может. Исходя из этого вряд ли можно признать правильным определение плагиата как присвоения авторства, содержащееся в уголовном законодательстве (п. 1 ст. 146 УК РФ).

Норма п. 1 ст. 146 УК РФ запрещает присвоение авторства, но содержание этого понятия не раскрывается в уголовном законодательстве. В п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г. № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» разъясняется, что присвоение авторства (плагиат) может состоять, в частности:

1) в объявлении себя автором чужого произведения;

2) в выпуске чужого произведения (в полном объеме или частично) под своим именем;

3) в издании под своим именем произведения, созданного в соавторстве с другими лицами, без указания их имени.

Заметим, что это разъяснение по существу повторяет подход, содержащийся в информационном письме Генеральной прокуратуры РФ от 30 марта 2001 г. № 36-15-01 «О практике применения законодательства по защите интеллектуальной собственности, состоянии прокурорского надзора и мерах по усилению борьбы с пиратством в аудиовизуальной сфере», согласно которому присвоение авторства (плагиат) может выражаться в следующем:

1) в провозглашении лицом себя автором чужого произведения при выпуске его полностью или частично под своим именем (псевдонимом);

2) в выпуске произведения, созданного совместно с другими авторами, без указания фамилий соавторов;

3) в использовании в своих трудах чужого произведения без ссылки на автора;

4) в принуждении к соавторству, т. е. в воздействии на автора разнообразными способами, направленными на получение у него согласия включить лицо или других лиц в число соавторов уже готового произведения.

Бесспорно, приведенный перечень способов присвоения авторства важен для правоприменительной практики, но нельзя не признать, что «перечень, даже исчерпывающий, неспособен заменить общего научного понятия, а самая наука начинается лишь там, где появляются обобщения»[48]48
  Иоффе О.С. Избранные труды. В 4 т. T. IV / Сост., предисл. И.П. Грешникова; вступ. ст. А.Г. Диденко, А.Г. Потюкова; пер. Д.М. Короткова. С. 77.


[Закрыть].

Есть и другая причина, по которой понятие «присвоение», содержащееся в уголовном законодательстве, не может быть использовано в авторском праве: плагиат направлен против прав автора на произведение, и поэтому это понятие должно определяться понятиями авторского права и содержаться в гражданском законодательстве. Именно из-за отсутствия понятия «плагиат» в ГК РФ суды при рассмотрении споров о плагиате вынуждены использовать его определение, содержащееся в толковых словарях и энциклопедиях (решение Промышленного районного суда г. Смоленска от 15 октября 2013 г. по делу № 2-1991/2013).

Так, Г.Ф. Шершеневич, рассматривая вопрос об объекте контрафакции, отмечал, что «гражданский закон является в этом отношении руководителем уголовного правосудия»[49]49
  Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. С. 290.


[Закрыть].

Схожей позиции придерживаются ряд современных исследователей плагиата. Так, А.П. Анисимов и М.Ю. Козлова полагают, что «слово «присвоение», во-первых, в большей степени относится к терминологии уголовного права, во-вторых – скорее к вещам, чем к интеллектуальным правам, поэтому использовать его представляется не вполне обоснованным»[50]50
  Анисимов А.П., Козлова М.Ю. Указ. соч. С. 7.


[Закрыть]. О.В. Бобкова, С.А. Давыдов, И.А. Ковалева считают неоправданным раскрытие понятия «плагиат» в уголовном законе, и как следствие им «представляется ошибочной и позиция ученых, которые, определяя правовую сущность плагиата, оперируют термином «присвоение авторства» с оглядкой на УК РФ»[51]51
  Бобкова О.В., Давыдов С.А., Ковалева И.А. Указ. соч. С. 33.


[Закрыть].