Читать книгу "Аутсорсинг на рынке ценных бумаг"

В свою очередь, особенности фондового рынка предполагают значительное переплетение обозначенных направлений финансового аутсорсинга. Анализ участников фондового рынка также не позволяет выявить места, отведенного отношениям аутсорсинга между участниками фондового рынка[81]81
  Калинина Л. П. Рынок корпоративных ценных бумаг [Текст]: монография / Л. П. Калинина. – М.: Московский государственный университет экономики, статистики и информатики, 2000. С. 20–21.


[Закрыть]. А ведь они могут играть значительную роль в процессе размещения и оборота финансовых инструментов.

§ 3. Юридические аспекты функционирования аутсорсинга в рамках отечественного правопорядка

Несомненно, что, будучи сложным понятием, аутсорсинг может быть рассмотрен с различных сторон. В частности, с точки зрения эффективного управленческого решения, стратегии предприятия, вида предпринимательской деятельности[82]82
  Волченков С. А., Никитина Т. В. Указ соч. С. 11.


[Закрыть]. Представляется, что практически полезным будет рассмотрение аутсорсинга с точки зрения договора, т. к. реализация аутсорсинга невозможна без юридической оценки его признаков и выявления особенностей, возникающих при данных договорных отношениях. Тем более что договор является неотъемлемым элементом аутсорсинговых отношений[83]83
  Воробьев К. Ю. Указ. соч. С. 194.


[Закрыть].

С точки зрения теории контрактов, процесс организации трансакций находит свое выражение в трех стадиях, соответственно: подбор контрагента, заключение контракта и его исполнение. Далее парадигма развивается в русле теории агентских отношений, трансакционных издержек, асимметрии информации и оппортунистического поведения[84]84
  Данилова Т. Н., Ошкурова П. А. Аутсорсинг как способ распределения финансового риска [Текст] / Т. Н. Данилова, П. А. Ошкурова // Экономический анализ: теория и практика. 2012. № 45. С. 23.


[Закрыть], описанных в рамах институциональной экономической теории[85]85
  Гульбина Н. И. К вопросу о классификации основных течений институциональной теории [Текст] / Н. И. Гульбина // Вестник Томского государственного университета. 2009. № 4. С. 77–85.


[Закрыть].

Исходя из позиции Т. Н. Даниловой и П. А Ошурковой, договор аутсорсинга в экономической литературе рассматривают как механизм формализации трансакций, при помощи которой передается финансовый риск по отдельным операциям в ведение контрагента. С точки зрения мотивации, это связано с субъективным убеждением руководства заказчика услуг в том, что возможные убытки слишком велики или передача риска является наиболее оптимальным вариантом управления[86]86
  Данилова Т Н., Ошкурова П. А. Указ. соч. С. 22.


[Закрыть]. В соответствии с этими обстоятельствами вырабатываются уникальные условия контракта.

Соответственно, в результате заключения контракта принципал (заказчик) передает агенту (аутсорсеру) часть своих функций и рисков, имманентно связанных с ними. Однако, проблема асимметрии информации об исполнении контракта на стадии его заключения, а также оппортунистическое поведение каждой из сторон, приводят к появлению трансакционных издержек. В рамках работы мы будем придерживаться довольно широких взглядов к понятию трансакционных издержек: как любые затраты, связанные с взаимодействием и координацией экономических субъектов, в т. ч. возникающие при обмене видами деятельности, осуществлении юридических обязательств, нарушениях их исполнения[87]87
  Рубек Н. А. Анализ современных концептуальных подходов к
  трансакционным издержкам [Текст] / Н. А. Рубек // Экономика строительства и городского хозяйства. 2007. Т. 3. №. 2. С. 87; Кучковская Н. В., Гущина И. А. Трансакционные издержки взаимодействия экономических субъектов [Текст] / Н. В. Кучковская, И. А. Гущина // Вестник Волгоградского государственного университета. Серия 10: Инновационная деятельность. 2014. № 1. С. 11–15.


[Закрыть].

Представляется, что для предотвращения возникновения подобных затрат необходимо обозначить наиболее проблематичные с юридической точки зрения аспекты в части снижения рисков, связанных со злоупотреблением асимметрией информации, дефектами контракта, а также недопущением крайних форм оппортунистического поведения в виде обогащения за счет контрагента[88]88
  Баранов А. В., Тюкавкин И. Н. Механизмы ограничения оппортунистического поведения в России [Текст] / А. В. Баранов, И. Н. Тюкавкин // Вестник СамГУ. 2014. № 8. С. 67.


[Закрыть]. Необходимо подробно изучить данные проблемы на стадии заключения контракта, а также решить вопрос о снижении негативных факторов на стадии исполнения договора.

Анализ правоотношений, возникающих в результате практического применения экономической конструкции аутсорсинга, вызвал отклик юридического сообщества, представители которого приходят к подчас противоположным результатам исследований, что является основанием для самостоятельного изучения данного вопроса. Интерес вызывают взгляды С. С. Юрьева по вопросам исторических предпосылок правового обоснования аутсорсинга в отечественной практике, а также конституционные основы его применения[89]89
  Юрьев С. С. Указ. соч. С. 76–83.


[Закрыть].

Значительной проблемой является возможность признания аутсорсинга самостоятельным договором.

Первая группа авторов в своих работах отмечает наличие самостоятельных признаков аутсорсинга как договора, что в перспективе реформирования отечественного гражданского законодательства, по их мнению, требует закрепления новой конструкции такого договора. На сегодняшний день представители данной группы отстаивают мнения о том, что договор аутсорсинга является либо непоименованным гражданским законодательством договором, либо смешанным договором, но, вне зависимости от отнесения к одному из классов, является самостоятельным.

Так, И. Д. Котляров отмечает самостоятельность договора аутсорсинга, по причине наличия у него собственного предмета, в основе которого лежит передача функций от одной организации к другой[90]90
  Котляров И. Д. Нужен ли отдельный договор аутсорсинга? [Электронный ресурс] / И. Д. Котляров // Нотариус. 2014. № 1. Доступ из Правовой справочно-информационной системы «Консультант Плюс»: Версия Проф.


[Закрыть]. Отмечается некорректность применения к аутсорсингу правовых форм и регулирования таких договоров как подряд, возмездное оказание услуг. С другой стороны, автор указывает, что аутсорсинг – пример договора нового типа, порождающий отношения в значительной степени схожие с трудовыми. Представляется, что тем самым автор признает смешанный характер данного договора.

И. А. Ещенко на основе анализа значительного числа источников понимает договор аутсорсинга в качестве непоименованного гражданским законодательством[91]91
  Ещенко И. А. К вопросу о понятии договора аутсорсинга в теории и судебной практике [Текст] / И. А. Ещенко // Российский судья. 2008. № 3. С. 13–16.


[Закрыть]. Т. е., как бы то ни было, она рассматривает его в качестве самостоятельного договора, обладающего соответствующими атрибутами: оригинальным набором существенных условий во главе с предметом договора[92]92
  Ещенко И. А. Существенные условия договора аутсорсинга в правоприменительной судебной практике [Текст] / И. А. Ещенко // Российский судья. 2008. № 4. С. 23–25.


[Закрыть].

С другой стороны, взгляды данного автора видоизменяются во времени, т. к. в своей диссертации она указывает уже на смешанный характер данного договора, в т. ч. с «примесью» особенностей, свойственных отраслевому законодательству, в первую очередь, трудовому праву[93]93
  Ещенко И. А. Договор аутсорсинга в гражданском праве. С. 8, 16.


[Закрыть].

В работе В. С. Витко, Е. А. Цатуряна имеется весьма обоснованная критика аргументации в пользу выделения аутсорсинга в группу непоименованных в гражданском законодательстве договоров, но упоминаемых в иных актах. В частности, отмечается, что употребление в различных нормативных актах конструкций, внешне схожих с аутсорсингом, таковым не является, например, в литературе можно встретить мнение, что налоговый кодекс, упоминая договор о предоставлении персонала, подразумевает именно аутсорсинг, однако конкретизация его положений отсутствует[94]94
  Витко В. С., Цатурян Е. А. Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга [Электронный ресурс]: монография / В. С. Витко, Е. А. Цатурян
  – М.: Статут, 2012. С. 18–21. Доступ из Правовой справочно-информационной системы «Консультант Плюс»: Версия Проф; Зенкин О. И. Проблемы законодательного регулирования договора аутсорсинга персонала [Текст] / О. И. Зенкин // Вестник образовательного консорциума Среднерусский университет. Серия: Юриспруденция. 2014. № 4. С. 16–17.


[Закрыть]. Принятие программных документов различного уровня, упоминающих аутсорсинг и рассматривающих его в наиболее общем виде, не более как механизм децентрализации власти, который охотно встречается представителями отечественной науки, что порождает новые попытки обоснования самостоятельности договора аутсорсинга[95]95
  Ещенко И. А. Место договора аутсорсинга в дихотомической классификации «поименованные договоры – непоименованные договоры» [Текст] / И. А. Ещенко // Пробелы в российском законодательстве. 2008. № 2. С. 161163.


[Закрыть]. Однако программные документы не только не содержат какой-либо конкретизации в области регулирования данных связей, но и не относятся к сфере гражданского права – обычно это сугубо политические акты.

Следовательно, невозможно на основании одних лишь упоминаний в программных документах обосновывать регулирование группы чем-то схожих отношений в рамках отдельного договора, в противном случае количество самостоятельных сделок в рамках гражданского права не будет укладываться в рамки разумного.

Вторая группа авторов, напротив, не признает юридической природы аутсорсинга, что приводит к отрицанию выделения каких-либо самостоятельных договорных конструкций и, как следствие, возможности его отнесения к непоименованным или смешанным договорам.

С. Ефимова, Т. Пешкова, Н. Коник, С. Рытик выделяют экономическую природу данных отношений, в силу чего юридическая квалификация аутсорсинга в форме общепринятых договоров не имеет какого-либо правового значения, т. к. сущность данного экономического механизма различные договоры не меняют[96]96
  Ефимова С., Пешкова Т., Коник Н., Рытик С. Указ. соч. С. 63.


[Закрыть]. Представляется, что, если закрепленный в договоре аутсорсинг соответствует своим признакам, лежащим в его экономической природе, то вопросы юридического закрепления отношений – не только способ правильного оформления воли контрагентов, но и гарантия стабильности отношений, в т. ч. при обращении за защитой нарушенных прав в судебные органы. В противном случае неправильное определение сторонами названия (в т. ч. как аутсорсинг) и содержания договора, может быть истолковано правоприменителями как нарушение условий действительности сделки: несоответствие воли и волеизъявления сторон. Знание данных несоответствий может быть использовано недобросовестной стороной.

М. В. Нечипорук также отстаивает мнение, что аутсорсинг не является самостоятельным договором ввиду отсутствия у него видовых признаков, что позволяет ему охватываться различными известными законодательству формами договоров[97]97
  Нечипорук М. В. Указ. соч. С. 27–28.


[Закрыть]. Утверждается, что разнородный характер обязательств, которые могут возникнуть из аутсорсинга, не позволяет относить его к единственной форме договора, следовательно, аутсорсинг может быть выражен в виде договора возмездного оказании услуг или в договоре подряда.

В. С. Витко, Е. А. Цатурян, исходя из содержания действий обязанной стороны в договоре, приходят к выводу, что характер конечного результата, на который ориентируются стороны, выступает определяющим фактором в вопросе определения природы и существа договора. Так, если имеется материальный результат, достижение которого удовлетворяет интерес заказчика и опосредует оплату, то аутсорсинг имеет форму договора подряда; в случае, если результатом является полезный эффект от произведенных исполнителем действий, то аутсорсинг представлен договором возмездного оказания услуг[98]98
  Витко В. С., Цатурян Е. А. Указ. соч. С. 12–13.


[Закрыть].

При этом последние авторы отрицают возможность выделения аутсорсинга в самостоятельную сделку даже в качестве отдельных подвидов договора подряда и возмездного оказания услуг. Что опять же обусловлено не только отсутствием самостоятельных признаков договора аутсорсинга, но и тем, что он полностью охватывается действующим гражданским законодательством[99]99
  Там же. С. 12–13.


[Закрыть].

Трудно не согласиться с группой мнений последних авторов, ибо изначально аутсорсинг возник именно как экономическое явление, и применялся на практике многие годы, более того, зарубежные правопорядки подчас обходятся довольно-таки скупым описанием договорных форм на уровне законов, что, тем не менее, не позволяет относить их к разряду малоразвитых. Можно предположить несколько спекулятивную природу споров о самостоятельности договора аутсорсинга, т. к. существо договора должно не просто соответствовать формальным критериям, а отражать экономические предпосылки появления донной конструкции, а также иметь цель, не противную действующему законодательству.

Основываясь на классификации договоров по критерию направленности результата – выполнение работ, передача имущества, оказание услуг, учреждение образований[100]100
  Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая. Общие положения [Электронный ресурс] / М. И. Брагинский В. В. Витрянский – М.: Статут, 2001. С. 400–404. Доступ из Правовой справочно-информационной системы «Консультант Плюс»: Версия Проф.


[Закрыть], – В. С. Витко, Е. А. Цатурян верно отмечают, что договор аутсорсинга, по сути, является поименованным гражданским законодательством, т. к., исходя из предложенных классов, выделение нового договора в качестве непоименованного возможно в случае невозможности его отнесения к одному из классов[101]101
  Витко В. С., Цатурян Е. А. Указ. соч. С. 20–21.


[Закрыть]. Как видно из представленной классификации, а также классификаций самого аутсорсинга, он в полной мере может быть раскрыт через традиционные для гражданского оборота договоры

Аналогичным образом решается проблема выделения аутсорсинга в разряд смешанных договоров, т. к., по мнению М. И. Брагинского, смешанным может быть лишь договор, удовлетворяющий системе признаков: число договоров должно быть не менее двух, эти договоры должны относиться к числу поименованных, сам смешанный договор к числу поименованных не относится, наличествует связь между элементами различных договоров[102]102
  Там же. С. 24.


[Закрыть]. Как видно из признаков, договор аутсорсинга, будучи фактически представленным в гражданском законодательстве, не может быть отнесен к числу смешанных. Он не объединяет в себе иные договоры, за исключением отдельных условий, характеризующих экономическую сущность аутсорсинга. Включение в содержание договора отдельных признаков, способных напоминать содержание других договоров, но обусловленных исключительно требованиями экономической природы данных отношений, не может быть расценено как включение элементов отдельных договоров. Иначе, например, включение в договор оговорки о страховании риска ответственности аутсорсера, либо особенностей привлечения к ответственности с применением алгоритма, свойственного договору подряда, может восприниматься как оформление смешанного договора.

Таким образом, можно утверждать, что аутсорсинг как договор не является новым явлением для отечественного гражданского оборота, корме того, аутсорсинг не может восприниматься как самостоятельный договор, ибо представлен в законодательстве традиционными договорными формами. Несмотря на это, в теории и судебной практике существуют попытки признания аутсорсинговых отношений в качестве самостоятельных, посредством их отнесения к группе непоименованных, либо смешанных договоров[103]103
  Там же. С. 25.


[Закрыть].

Следующий вопрос, на который следует обратить внимание – содержание договора, по традиции представленное существенными условиями, отсутствие даже одного из которых превращает договор в недействительный; обычными, определяющими особенности исполнения, посредством установления прав и обязанностей; а также случайными, дублирующими императивные нормы законодательства, не влияющие на действительность, имеющие больше дисциплинирующее значение.

Представляется необходимым проанализировать первые две группы условий.

Характеристика существенных условий договора невозможна без определения его предмета. Последний, несмотря на то что определяет существо договора, не имеет под собой четкого понимания, в связи с этим, в юридической литературе существует дискуссия, являются ли предметом договора объекты гражданских прав, либо это действия сторон, представленные их правами и обязанностями, либо все вместе[104]104
  Ещенко И. А. О предмете договора аутсорсинга [Электронный ресурс] / И. А. Ещенко // Гражданское право. 2009. № 1. Доступ из Правовой справочно-информационной системы «Консультант Плюс»: Версия Проф; Ершов О. Г, Юрицин А. А. Указ. соч. С. 49–51.


[Закрыть]. Представляется, что ответ на данный вопрос сложно получить путем простого выбора одной из представленных позиций, либо их механического объединения.

Представляется необходимым проиллюстрировать данную дискуссию применительно к предмету договора аутсорсинга. С. Ефимова, Т. Пешкова, Н. Коник, С. Рытик отмечают, что предметом является оказание услуг по определенным функциям организации[105]105
  Ефимова С., Пешкова Т., Коник Н., Рытик С. Указ. соч. С. 29–30.


[Закрыть]. Надо полагать, что термин «оказание» понимается как обязательства сторон. В. С. Витко, Е. А. Цатурян приходят к выводу, что предметом является предоставление услуги или выполнение работ[106]106
  Витко В. С., Цатурян Е. А. Указ. соч. С. 16–18.


[Закрыть]. Однако получается, что предмет договора аутсорсинга просто переносится из названия той сделки, в форме которой он построен. Это приводит к несколько абстрактному и непонятному содержанию предмета договора аутсорсинга: оказание, предоставление услуг, выполнение работ, поставка товаров. При этом непонятно, на достижение какого результата направлен именно договор аутсорсинга? Что получит заказчик в результате выполнения, оказания, предоставления, ведь стороны могли заключить обычный договор?

И. С. Шиткина, И. А. Ещенко понимают под предметом предоставление специалистов с соответствующей квалификацией – работников одной организации – в распоряжение организации-заказчика, для выполнения определенных функций[107]107
  Ещенко И. А. Существенные условия договора аутсорсинга в правоприменительной судебной практике. С. 23–25.


[Закрыть]. Получается, как бы грубо это ни звучало, предметом являются высококвалифицированные работники, люди. Представляется, что данный подход имеет отсылки к добуржуазным способам производства, ибо нарекания вызывает не столько факт продажи рабочей силы, сколько возможность распоряжения ей со стороны «собственника» в пользу третьего лица, осуществляющего контроль над работниками[108]108
  Маркс К. Указ. соч. С. 123–130.


[Закрыть]. Получается, что «собственник» рабочей силы по своему усмотрению распоряжается свободным лицами.

И. Д. Котляров утверждает, что закрепление понятия передачи функций есть ключ к выделению предмета договора и признанию его самостоятельности[109]109
  Котляров И. Д. Нужен ли отдельный договор аутсорсинга?


[Закрыть]. Однако функция, как нечто основное и имманентно присущее объекту, навряд ли может быть передана, т. к. воздействие, оказываемое различными явлениями, носит системный характер, значит, функции, будучи элементами системы, обладают свойством единства[110]110
  Новиков А. М., Новиков Д. А. Методология. С. 243–249.


[Закрыть], т. е. не могут быть изъяты без ущерба для системы в целом. Кроме того, проблематично утверждать наличие у организации каких-либо функций, т. к. данный термин не свойственен гражданскому праву, наиболее предпочтительно использовать термин обязанности в определенной сфере деятельности.

Таким образом, для понимания предмета договора аутсорсинга стоит дать самостоятельную характеристику понятия предмета договора.

М. И. Брагинский указывает, что «в широком смысле слова предмет охватывает весь набор показателей того, по поводу чего заключен договор», это данные о предмете как таковом и его параметрах, как то: количество, качество, цена товаров, работ, услуг. Из приведенного положения явно просматривается, что под предметом договора принято понимать материальные объекты и их характеристики[111]111
  Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. С. 315–321.


[Закрыть]. С другой стороны, тот же автор отмечает, что под предметом всякого договора необходимо подразумевать действия, которые обязаны совершить стороны отношения. Это обусловлено юридической природой обязательств, в силу которой одно лицо обязано совершить в пользу другого лица определенные действия, либо воздержаться от них (п. 1 ст. 307 ГК РФ)[112]112
  Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг [Электронный ресурс] / М. И. Брагинский, В. В. Витрянский – М.: Статут, 2002. С. 956. Доступ из Правовой справочно-информационной системы «Консультант Плюс»: Версия Проф.


[Закрыть]. Эта точка зрения выглядит весьма убедительно, однако договор, предмет которого, лишен материального содержания, составляющего экономический смысл отношений, теряет необходимость своего существования. Точно также как и представления, например,

A. Н. Обыденнова[113]113
  Ещенко И. А. Существенные условия договора аутсорсинга в правоприменительной судебной практике. С. 23–25.


[Закрыть], О. С. Иоффе[114]114
  Иоффе О. С. Обязательственное право [Текст] / О. С. Иоффе – М.: Юридическая литература, 1975. С. 13–14.


[Закрыть] о предмете договора в виде правомочий и обязанностей участников отношений, а также объектов гражданских прав, которые могут вовсе отсутствовать в рамках обязательства. В последнем случае содержание и структура предмета договора имеют весьма переменный характер.

При комплексном анализе трудов М. И. Брагинского и B. В. Витрянского обращает на себя внимание то, что в отношении предмета договора займа они указывают на существование некоего сложного предмета договора, включающего в себя два рода объектов: как действий сторон, так и материальных объектов, на которые эти действия направлены[115]115
  Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга пятая. Том первый. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований [Электронный ресурс] / М. И. Брагинский, В. В. Витрянский – М.: Статут, 2006. С. 114–116. Доступ из Правовой справочно-информационной системы «Консультант Плюс»: Версия Проф.


[Закрыть]. Такого рода предмет проявляет себя в договорах по передаче имущества, таких как купля-продажа, аренда, займ[116]116
  Там же. С. 379–381.


[Закрыть].

Представляется, что аутсорсинг, будучи оформленным в договор, аналогичным образом сочетает не только различные фактические действия по исполнению обязательства, но и, возможно, материальный объект, например, при оказании аутсорсинга в рамках договора подряда. В принципе, оказание различного рода коммерческих услуг, так или иначе, связано с отражением выполненной работы на материальных носителях, что не противоречит приведенной позиции.

В сочинениях М. И. Брагинского и В. В. Витрянского можно найти суждения о том, что материальные объекты, на которые направлена воля участников договорных отношений, являются объектами договора (например, безналичные денежные средства, предприятие)[117]117
  Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга пятая. Том второй. Договоры о банковском вкладе, банковском счете; банковские расчеты. Конкурс, договоры об играх и пари [Электронный ресурс] / М. И. Брагинский, В. В. Витрянский – М.: Статут, 2006. С. 177–178. Доступ из Правовой справочно-информационной системы «Консультант Плюс»: Версия Проф; Брагинский, М. И., Витрянский, В. В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. С. 185–187.


[Закрыть]. Таким образом, они относят к объектам договора объекты гражданских прав, в число которых входят, в том числе, и материальные объекты, результаты работ и услуг, ценные бумаги (ст. 128 ГК РФ).

Данные рассуждения наводят еще на одну дискуссию относительно соотношения категорий «предмета» и «объекта» договора. В связи с особенностями рассматриваемого договора можно обоснованно предположить, что материальная составляющая договора (объекты гражданских прав) представляет собой объект договора, который в свою очередь входит в качестве структурного элемента в предмет договора, включающий в себя базовые права и обязанности сторон, составляющие существо договора[118]118
  Чилингарян Л. В. Проблемы соотношения категорий «предмет» и «объект» в крупных сделках и сделках с заинтересованностью [Текст] / Л. В. Чилингарян // Юридический мир. 2007. № 3. С. 57–59; Ершов О. Г., Юрицин А. А. Указ. соч. С. 48–51.


[Закрыть].

Данную версию подтверждает и то, что в литературе существуют мнения о тождестве предмета договора и объекта правоотношения[119]119
  См., подробнее: Ершов О. Г О предмете договора строительного подряда [Текст] / О. Г Ершов // Бюллетень нотариальной практики. 2008. № 4. С. 26; Чилингарян Л. В. Указ. соч. С. 58.


[Закрыть]. При этом, отталкиваясь от плюралистического подхода к пониманию объекта правоотношений[120]120
  См., подробнее: Ершов О. Г, Юрицин А. А. Указ. соч. С. 48–51.


[Закрыть], при котором к объекту относят не только различные блага (материальные и нематериальные), но и деятельность участников отношений (их права и обязанности), мы получаем наглядное соотношение всех перечисленных категорий.

Указанные положения позволяют утверждать, что предмет договора аутсорсинга может включать не только объекты гражданских прав, образующих объект договора, но и базовые обязательства, вместе составляющие предмет договора. Это наглядно видно на примере видов аутсорсинга, рассмотренных ранее. При этом права и обязанности сторон, входящие в предмет, не должны быть детализированы, в противном случае произойдет смешение, дублирование предмета и содержания договора, не исключены и противоречия между ними. Кроме того, четкая структурная организация предмета исключает появление или исчезновение в нем различных элементов при изучении иных сделок, что, несомненно, придает такому пониманию понятия предмета договора целостность и универсальность.

Стоит оговориться, что подобный взгляд на структуру предмета и соотношение категорий далеко не единственный, более того, критикуемый с философской точки зрения некоторыми авторами[121]121
  См., подробнее: Малышев В. А. О категориях «объект» и «предмет» применительно к гражданско-правовому договору [Электронный ресурс] / В. А. Малышев // Законодательство и экономика. 2008. № 10. С. 42–26.


[Закрыть]. Однако он также и удобен для понимания сложной структуры отношений, возникающих из договора аутсорсинга.

Наличие определенности относительно понимания предмета договора аутсорсинга ставит перед нами задачу выявления договорных форм, по моделям которых может быть построен аутсорсинг. На этот счет в литературе содержится масса мнений.

Одни авторы, например, М. В. Нечипорук[122]122
  Нечипорук М. В. Указ. Соч. С. 28.


[Закрыть], В. С. Витко, Е. А. Цатурян[123]123
  Витко В. С., Цатурян Е. А. Указ. соч. С. 11–12.


[Закрыть], И. А. Ещенко[124]124
  Ещенко И. А. Договор аутсорсинга в гражданском праве. С. 8, 16.


[Закрыть], О. С. Безвидная[125]125
  Безвидная О. С. Организационные и правовые аспекты аутсорсинговых услуг [Электронный ресурс] / О. С. Безвидная // Юрист. 2012. № 21. Доступ из Правовой справочно-информационной системы «Консультант Плюс»: Версия Проф.


[Закрыть], считают, что формой являются лишь договор возмездного оказания услуг и договор подряда.

С. Ефимова, Т. Пешкова, Н. Коник, С. Рытик[126]126
  Ефимова С., Пешкова Т, Коник Н., Рытик С. Указ. соч. С. 29–30.


[Закрыть], Н. Беляева[127]127
  Беляева Н. Указ соч.


[Закрыть], И. И. Фархутдинов[128]128
  Фархутдинов И. И. Указ. соч. 16–17.


[Закрыть] добавляют к этому перечню и договор купли-продажи, особенно, в рамках отношений в производственной сфере, когда возникает потребность в поставке различных товаров для использования в собственном производстве.

Представляется, что в качестве договорных форм могут выступать все из обозначенных выше договоров: договор подряда, договор возмездного оказания услуг, договор поставки. Требования к отнесению договора поставки к аутсорсингу как экономическому явлению были разработаны во втором параграфе настоящей главы.

Весьма спорное отношение вызывают взгляды, допускающие смешение гражданско-правовых договоров, а также трудового договора. Так, И. Д. Котляров пишет, что «договор аутсорсинга должен играть ту же роль в регулировании отношений между участниками хозяйственной деятельности, какую трудовой договор играет в регулировании отношений между фирмой (работодателем) и физическим лицом (работником)»[129]129
  Котляров И. Д. Нужен ли отдельный договор аутсорсинга?


[Закрыть]. Представляется, что автором допускается смешение гражданских и трудовых отношений в части их несоответствия принципам, заложенным в отраслевое законодательство. Особенно это касается свободы расторжения договора, субординации сторон, размера и порядка привлечения к ответственности, правового статуса участников. Представляется, что ни сейчас, ни в будущем законодатель не решится на реформирование, способное удовлетворить всем перечисленным требованиям, в противном случае можно будет утверждать о наличии новой отрасли законодательства.

Включение элементов трудового права в отношения аутсорсинга приводит к еще большим противоречиям. Так, И. А. Ещенко утверждает, что работники исполнителя являются самостоятельной стороной отношений: «помимо сторон участниками договора аутсорсинга выступают третьи лица – квалифицированный персонал, предоставляемый аутсорсером заказчику»[130]130
  Ещенко И. А. Договор аутсорсинга в гражданском праве. С. 8, 16, 18.


[Закрыть]. Однако, например, получается, если работники являются самостоятельной стороной отношений, то и ответственность они должны нести самостоятельную, но, ст. 1068 ГК РФ прямо предусматривает возмещение работодателем вреда, причиненного его работнику при исполнении им своих трудовых обязанностей. Возникает закономерный вопрос: зачем потребовалось выделять связи работников и заказчиков в разряд самостоятельных, если их положение с точки зрения гражданского законодательства является привилегированным?

Другим договором, внешне схожим с аутсорсингом, является договор по абонентскому (сервисному) обслуживанию. Как отмечают авторы[131]131
  Ефимова С., Пешкова Т., Коник Н., Рытик С. Указ. соч. С. 63–65; Захарова, М. IT-аутсорсинг для малого и среднего бизнеса [Электронный ресурс] / М. Захарова // Просто для бизнеса. 2013. № 3. Доступ из Правовой справочноинформационной системы «Консультант Плюс»: Версия Проф.


[Закрыть], последние договоры направлены на сопровождение всей деятельности компании, когда имеется неопределенность в видах и объемах требуемых услуг. Представляется, что наиболее явными отличительными признаками являются: сосредоточение абонентского обслуживания исключительно в рамках договора возмездного оказания услуг, возможная краткосрочность отношений, иной характер ответственности исполнителя, преимущественное сосредоточение на юриспруденции и информационной сфере. Однако, несмотря на название, подобный договор фактически может являться аутсорсингом при наличии присущих ему признаков.

Тем самым, предмет договора аутсорсинга, с одной стороны, может иметь материальный объект, на получение которого направлена воля участников, с другой – всегда содержит базовые характеристики обязательств, образующих юридическую форму экономического инструмента аутсорсинга. Кроме того, для квалификации договора в качестве аутсорсинга данные обязательства в общем виде должны отражать его природу: содержать указание на характер ответственности, передачу рисков, иметь целесообразный характер расходов. Иные признаки можно обнаружить в содержании и характере исполнения договора.

Далее уместно исследовать, существуют ли иные существенные условия договора аутсорсинга. Однако, если традиционные договоры имеют деление существенных условий на установленные законом (объективно-существенные) и необходимые в силу воли одной из сторон (субъективно-существенные)[132]132
  Ещенко И. А. Существенные условия договора аутсорсинга в правоприменительной судебной практике. С. 23–25.


[Закрыть], то, несмотря на поименованный характер договора аутсорсинга, представляется, что экономическая природа отношений должна налагать на договор определенные дополнительные требования и условия, тем самым невозможно ограничиться существенными условиями, свойственными исключительно договорам-формам, также как недопустимо внедрять в теорию излишние условия, вызванные авторскими догадками и пожеланиями.

Неудивительно, что определение перечня существенных условий, необходимых для договоров данного вида, имеет большое многообразие. Тем более что договор обладает признаками, с трудом поддающимися регламентированию.

М. В. Нечипорук выделяет такие условия, как качество исполнения, срок действия договора и ответственность сторон[133]133
  Нечипорук М. В. Указ. соч. С. 29.


[Закрыть]. И. А. Ещенко применительно к качеству услуг отмечает, что договор должен содержать механизм его оценки, при этом в работе делается ссылка не только на субъективные показатели, но и на объективные[134]134
  Ещенко И. А. Существенные условия договора аутсорсинга в правоприменительной судебной практике. С. 23–25.


[Закрыть]. Нарекания вызывают оба критерия. Во-первых, субъективные показатели раскрыты через удовлетворенность или неудовлетворенность заказчика, что не позволяет явно провести четкую грань качественно исполненных обязательств, т. к. удовлетворенность – весьма оценочный критерий, кроме того, может сложиться ситуация с мнимым недовольством качеством услуг, чтобы уклониться от обязательств по оплате. Представляется, что субъективный критерий не может быть положен в основу оценки качества исполнения договора.

Во-вторых, объективный критерий, находящий свое отражение в различных нормативных правовых актах, таких как требования технических регламентов, аккредитаций, лицензий, стандартов. Однако можно ли рассчитывать на то, что государство примет множество актов только лишь для удовлетворения потребностей гражданского оборота? Кроме того, кто будет оценщиком? Вряд ли можно рассчитывать на беспристрастное отношение, если оценку будет осуществлять работник одной из сторон; нанимать независимого оценщика не целесообразно с точки зрения затрат. Если же закрепить требования оценки без ее проведения, то необходимость отражения этих условий теряется вовсе.

Справедливости ради стоит отметить, что подобные предложения, в части нормативных средств обеспечения контроля качества, не новы для науки. Так, Л. Г. Дубницкий и Н. П. Дедков, отмечают возможность отсылки к различным государственным стандартам советских времен, методам метрического и испытательного контроля[135]135
  Дубицкий Л. Г., Дедков Н. П. Аутсорсинг и качество продукции и услуг Взгляд на проблему. Часть 2 [Текст]: монография / под ред. Н. П. Дедкова – М.: АСМС, 2013. С. 41–49, 61–62.


[Закрыть], однако подобные акты во многом устарели, кроме того, область применения данных средств контроля качества ограничена производственной сферой.

Получается, что отсутствие нормативных актов, устанавливающих качественные требования, не позволяет реально исполнить данное условие. С другой стороны, подробное описание качественных характеристик объекта договора в качестве существенного условия может породить негативные последствия в виде злоупотребления правом: нарушение малейших требований к качеству может спровоцировать сторону к отказу от исполнения договора в виду существенного нарушения условий договора, т. к. при подобном подходе огромный перечень требований есть существенное условие, нарушение малой части из которых – посягательство на их неисполнение.

В связи с этим, качество товаров, работ или услуг, без оговорки сторон, само по себе не может являться существенным условием в силу абстрактного характера закрепления, затруднительности регламентации и реализации контроля, риска злоупотреблений. Вместе с тем, стоит согласиться с мнением Е. Г. Шабловой, что, в случае если результат работ или услуг носит уникальный характер, при отсутствии в договоре условий о качестве невозможно ссылаться на обычно предъявляемые к объекту[136]136
  Шаблова Е. Г. Гражданско-правовое регулирование отношений возмездного оказания услуг [Текст]: Автореферат дисс. д-ра юрид. наук / Е. Г Шаблова – Екатеринбург. 2003. С. 10.


[Закрыть] требования. Последнее положение звучит довольно убедительно, т. к. Гражданский кодекс Российской Федерации прямо подчеркивает, что в отсутствие специальных требований к качеству объекта, оно должно соответствовать обычным целям его использования (ст. ст. 469, 721 ГК РФ). А если объект носит уникальный характер, то говорить об обычно используемых требованиях невозможно, в силу отсутствия распространенности объекта.

Если же объект имеет нематериальный (информационный, документальный) характер, например, отражен на бумажном или ином носителе, то оценить качество исполнения сможет лишь лицо, обладающее специальными познаниями в данной области. Таким образом, установление качественных характеристик объекта в качестве существенного условия возможно лишь в отношении уникальных и неповторимых объектов.

Следующим условием, предлагаемым многими авторами в качестве существенного, является цена договора. М. В. Нечипорук отмечает, что стоимость является существенным условием, однако ее отсутствие, по ее же мнению, позволяет применить правило об обычной цене договора (ст. 424 ГК РФ)[137]137
  Нечипорук М. В. Указ. соч. С. 29.


[Закрыть]. Представляется, что подобные рассуждения не свидетельствуют о значении данного условия в качестве существенного.

И. А. Ещенко, ссылаясь на уже упомянутою статью Гражданского кодекса Российской Федерации, отмечает, что аутсорсинг, проявляясь через группу поименованных договоров, позволяет применить нормы о цене, взимаемой при аналогичных обстоятельствах[138]138
  Ещенко И. А. Существенные условия договора аутсорсинга в правоприменительной судебной практике. С. 23–25; Ещенко И. А. Договор аутсорсинга в гражданском праве. С. 20–21.


[Закрыть]. Стоит сделать лишь два замечания относительно возможности формирования цены договора при ее отсутствии в нем. Во-первых, по аналогии с уникальным характером условий о качестве исполнения объекта, стоит отметить закономерные проблемы в определении рыночной цены договора для незаурядных объектов и обязательств, с ними связанных. В этом случае между участниками отношений может возникнуть спор относительно денежной оценки обязательств, камнем преткновения станет отсутствие аналогичных договоров, что не позволит определить среднюю рыночную цену. Если же отношения сторон уже существуют в течение длительного времени или возникли вновь, т. е. имели место случаи расчета по обязательствам, то денежные размеры обязательств можно использовать при разрешении возникающих споров.