Текст книги "Состязательность в гражданском судопроизводстве Соединенных Штатов Америки. 2-е издание"

Во-вторых, обращается внимание судей на то, что при принятии решения о самоотводе или отводе по заявлению сторон или об отказе в удовлетворении такого заявления любое решение суда оформляется в письменной форме с указанием обстоятельств отвода и их правового обоснования.

Кроме того, в меморандуме отмечается, что отводы являются серьезным вопросом, возникающим в ходе отправления правосудия, поэтому судьи не должны устраняться от дел без предварительного тщательного анализа фактических обстоятельств, обосновывающих конкретную причину отвода. Более того, поскольку на судью возложена обязанность не устраняться от дела в спорной ситуации, его устранению должны сопутствовать исключительно достоверные доказательства, свидетельствующие о том, что возможное решение по делу, вынесенное с его участием, будет скомпрометировано (его небеспристрастностью или другими основаниями). Подчеркивается, что такие требования призваны обеспечить уверенность сторонам в том, что их дело решает нейтральный и объективный судья, а также побуждать участников спора не прибегать к механизму отвода как методу подыскания «подходящего» судьи ^[204].

Примечательно, что дисквалификационные процедуры (процедуры отвода), принятые в отдельных штатах, устанавливают более высокий порог для подтверждения обоснованности отводов, хотя и не обязывают стороны «преодолевать» этот порог с использованием доказательств.

Так, разд. 170.1–6 ГПК Калифорнии определяет, что заявление об отводе может и не сопровождаться доказательствами действительного пристрастного отношения суда к сторонам по делу, поскольку при наличии присяги или клятвы под страхом уголовного наказания за дачу заведомо ложной присяги или клятвы, о существовании у суда предвзятого или пристрастного отношения к стороне или ее адвокату, при котором сторона полагает невозможным честное и справедливое разбирательство; у суда нет иного выбора, как заявить себе самоотвод или удовлетворить заявление об отводе ^[205].

Такой подход объясняется значимостью процедуры отвода как механизма обеспечения общественного доверия к отправлению правосудия. Лучшей иллюстрацией или примером такого отношения к процессуальным ценностям является ссылка в анализе обобщения прецедентной практики по вопросам отводов по параграфу 455 разд. 28 Свода законов США на решение Верховного Суда США по одному из дел, где указывается, что «…для выполнения своей важной функции наилучшим образом правосудие должно производить впечатление правосудия» ^[206].

Вместе с тем параграф 455, устанавливая конкретные основания для отвода судьи, не определяет процессуальные последствия игнорирования судом требований об отводе, т. е. последствия отказа в удовлетворении мотивированного и обоснованного заявления об отводе.

Восполнил такой процессуальный пробел Верховный Суд США в деле Liljeberg v. Health Services Acquisition Corp. (486 U.S. 847 (1988)) ^[207], указав, что Правило 60 (b) ФПГП, устанавливающее право пересмотра судом своего собственного решения посредством процессуального механизма пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам (или апелляционным судом), может пониматься как процессуальная возможность отмены состоявшегося по делу решения вследствие или по причине необоснованного отказа суда от устранения от рассмотрения дела.

Еще один важный вопрос, связанный с процедурой отвода, представляет собой распределение бремени доказательства оснований для отвода.

Суды первой инстанции и апелляционные суды по-разному относятся к вопросу об обязанности по доказыванию обстоятельств от вода.

Так, позиция нижестоящих судов зачастую заключается в том, что спорящие стороны несут обязанности по собиранию и представлению в суд доказательств, устраняющих суд от рассмотрения дела, до начала судебного разбирательства, т. е. в целях экономии процессуального времени и затрат сторон. Апелляционные суды считают, что спорящие не обязаны исследовать возможные причины для отвода суда, поскольку судьи, согласно этическим канонам, обязаны раскрыть под протокол информацию, которая, по мнению любого добросовестного судьи, может оказаться в глазах сторон и их адвокатов значимой для целей заявления отвода (Porter v. Singletary, 49 F3d 1483, 1489 (11^th Cir.1995) ^[208].

В исключение из общего правила суды вправе проявлять инициативу в истребовании и исследовании доказательств, которыми могут быть опровергнуты основания для их отвода.

Например, по делу United States v. Morrison (153 F.3d 34 (2d Cir.1998) ^[209] сторона заявила суду отвод по мотиву конфликта интересов, выразившегося в наличии конкуренции коммерческих интересов между стороной (по делу) и супругом и другом судьи. Судья обратился к ним за разъяснением материалов и информации, полученной от стороны в обоснование заявления об отводе. После неподтверждения ими изложенных фактов судья отказал в удовлетворении заявления об отводе, а апелляционный суд указал на то, что «…не является выходящим за рамки дозволенного попытка судьи удостовериться в вовлечении в конфликт его супруга и друга посредством простого опроса этих лиц, поскольку его целью было намерение удостовериться в наличии или отсутствии фактической подоплеки отвода».

Средствами доказывания или видами доказательств по вопросу об отводе, помимо объяснения суда ^[210], выраженного в решении по вопросу об отводе, могут являться письменные доказательства (например, публикация в печатных СМИ интервью судьи с оценкой существа или перспектив дела, что противоречит Канону 3А6) ^[211], аудио– и видеозаписи, подтверждающие обстоятельства отвода, например факт личных взаимоотношений судьи с участниками процесса, свидетельские показания (например, факт направления судом клерка собирать доказательства по существу делу) ^[212], экспертное заключение профессора права по вопросу о заинтересованности судьи в деле как лица, владеющего ценными бумагами, что связано с предметом спора ^[213].

ГПК РФ и АПК РФ не оперируют термином «доказательства» применительно к установлению обстоятельств оснований отвода, однако трудно себе представить аргументацию любого основания для отвода без ссылки или без привязки к доказательствам ^[214].

Вместе с тем законодатель не указывает на необходимость подтверждения конкретных фактов, являющихся основанием для отвода доказательствами, при том что существует объективная возможность распространения общего правила доказывания, установленного для доказывания юридически значимых обстоятельств дела, на доказывание наличия обстоятельств – оснований отвода судьи. Так, Конституционный Суд РФ неоднократно подчеркивал, что доверие к суду может быть поставлено под сомнение только на основе достоверных и обоснованных доказательств, свидетельствующих об обратном ^[215].

Представляется, что данный пробел есть следствие несовершенства юридической техники, поскольку никаких объективных причин для неприменения или неиспользования доказательств в целях обоснования заявления об отводе (в гражданском и арбитражном процессе) не имеется, несмотря на то что доказательственный инструментарий (средства доказывания) для целей подтверждения обстоятельств, с которыми закон связывает устранение судьи от рассмотрения дела, достаточно ограничен: в основном это письменные доказательства. Именно этими доказательствами могут с достаточной степенью достоверности подтверждаться обстоятельства по всем указанным в процессуальном законе обстоятельствам – основаниям для отвода.

Соответственно можно констатировать наличие процессуального сходства в подходе к доказыванию обстоятельств, являющихся основанием для отвода с установлением юридически значимых обстоятельств дела. Лица, участвующие в деле, доказывают обстоятельства, которыми они обосновывают свои требования или возражения; именно эти обстоятельства входят в круг доказывания по делу, формирующийся в зависимости от предмета искового требования.

Применительно к отводу его «предметом», или «предметом заявления», являются конкретные основания, установленные законом; соответственно, каждому основанию отвода должны корреспондировать обстоятельства, подлежащие установлению при решении вопроса об отводе: «Доказал – значит обосновал (отвод)».

Доказывание сторонами обстоятельств – оснований для отвода судьи демонстрирует реализацию принципов диспозитивности и состязательности по рассматриваемому вопросу.

С одной стороны, доказывание представляет собой процесс реализации волеизъявления заинтересованного лица через его процессуальные инициативы (ходатайство об истребовании и (или) приобщении к материалам дела доказательств наличия конкретных оснований для устранения судьи, заявление сторонами возражений против истребования и (или) приобщения доказательств, заявление о фальсификации доказательств). В этом смысле можно говорить о реализации принципа диспозитивности при рассмотрении вопроса об отводе суда.

С другой стороны, активность сторон в доказывании ими обстоятельств-оснований для отвода судьи, а равно в оспаривании наличия таких обстоятельств путем представления возражений, доводов, объяснений по вопросу о допустимости и относимости доказательств представляет собой не что иное, как реализацию принципа состязательности при рассмотрении вопроса об отводе суда.

Поскольку ст. 64 АПК РФ и ст. 55 ГПК РФ правомерно рассматривают в качестве доказательств наряду со сведениями о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, также сведения об иных обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела, корректное разрешение вопроса об отсутствии оснований для отвода суда обусловливает формирование независимого состава суда и наличие гарантий объективного и беспристрастного рассмотрения им дела.

Суммируя изложенное, представляется целесообразным восполнение имеющегося пробела в регулировании института отвода как важнейшего процессуального механизма, обеспечивающего реализацию указанных гарантий в российском гражданском и арбитражном судопроизводстве.

Предлагается внесение следующих аналогичных дополнений к ст. 20 ГПК РФ и ст. 25 АПК РФ ^[216]:

1. Заявление об отводе должно быть мотивировано, т. е. содержать указания на конкретные основания (обстоятельства) для отвода, установленные законом, а также подтверждающие эти обстоятельства доказательства.

2. Доказательствами при разрешении вопроса об отводе являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основании которых лицо, разрешающее вопрос об отводе, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих заявление об отводе.

3. При разрешении вопроса об отводе принцип относимости и допустимости доказательств действует в полном объеме. В частности, лицо, разрешающее вопрос об отводе, принимает только те доказательства, которые имеют значение для рассмотрения вопроса об отводе по основанию, приведенному в заявлении об отводе.

Конкретные обстоятельства, с которыми закон связывает отстранение судьи от рассмотрения дела и подлежащие подтверждению определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться другими доказательствами.

В частности, не могут подтверждаться свидетельскими показаниями, а также объяснениями отводимого лица, в случае когда последний не заявляет о самоотводе, обстоятельства нахождения такого лица в родственных отношениях с лицом, участвующим в деле или его представителем, а равно обстоятельства участия отводимого лица при предыдущем рассмотрении дела в ином процессуальном качестве.

4. Заявление об отводе может быть сделано в ходе досудебной под готовки или в судебном разбирательстве.

Заявление об отводе должно быть рассмотрено в заседании, в котором сделано такое заявление. Соответственно заявление об отводе может быть рассмотрено как в предварительном заседании, так и в стадии судебного разбирательства, до начала рассмотрения дела по существу. После начала рассмотрения дела по существу заявление об отводе может быть сделано, только если обстоятельства, являющиеся основаниями для отвода, стали известны лицу, заявляющему отвод, в ходе рассмотрения дела в суде.

При невозможности рассмотрения вопроса об отводе вследствие отсутствия доказательств, подтверждающих обстоятельства, являющиеся основанием для отвода, в заседании объявляется перерыв или заседание откладывается, в случае когда для заявителя отвода представление доказательств является объективно затруднительным и заявитель предпринимал меры к сбору доказательств.

5. Положения об основаниях и порядке заявления отвода, установленные процессуальным законом при рассмотрении дела по существу, применяются в ходе рассмотрения судом в судебном заседании вопро сов, рассмотрение которых отнесено к его полномочиям в соответствии с законом.

Таким образом, применительно к рассматриваемому элементу состязательности «право быть выслушанным беспристрастным судом» роль судьи в американском гражданском процессе можно свести к следующему:

– суд не имеет прямой или косвенной заинтересованности в исходе дела;

– объектом спора является существующий (но не будущий) конфликт;

– суд предоставляет каждой стороне максимум возможностей для представления своего дела (своей позиции) суду ^[217].

Необходимо отметить, что такое соотношение активности суда и сторон в процессе, при котором действия суда отражают процессуальные инициативы сторон или следуют за ними, а также то, что суд решает дела только на основе доказательств и аргументов, представленных сторонами, способствуют беспристрастности и нейтралитету суда, если не сказать – предопределяют.

Вместе с тем роль суда в гражданском процессе США не является уникальной, ее отдельные ролевые элементы присутствуют и в других правовых системах. Однако именно совокупность таких элементов, основанная на подлинном судейском нейтралитете, обусловливает особенность роли суда в американском процессе.

Исследованное положение судьи в гражданском процессе США, доктринально признанный характер его участия (обеспечение нейтралитета) позволяют прийти к следующему выводу.

Являясь наряду с «правом быть выслушанным» неотъемлемой составляющей второго элемента состязательной системы, беспристрастность суда предопределяет должное соблюдение этого права.

3. Право на помощь адвоката как фундаментальная ценность, признаваемая Верховным Судом США. Система гарантий неимущим лицам на реальное участие в гражданском судопроизводстве. Соотношение обязанностей адвоката перед клиентом и процессуальным противниками, невозможность устранения конфликта таких обязанностей, механизмы сглаживания указанного конфликта. Функция контроля суда за процессуальной деятельностью адвокатов, действующих вопреки установленным корпоративным стандартам и правилам этики. Анализ целесообразности придания российскому суду аналогичной функции в гражданском судопроизводстве РФ. Предложение по совершенствованию законодательства.

3. Структуру состязательной системы гражданского судопроизводства США нельзя представить без гарантированного права лиц, участвующих в деле, на эффективную профессиональную юридическую помощь, являющегося третьим элементом состязательной системы.

В гражданском судопроизводстве США интересы лиц, участвующих в деле, в основном представляют адвокаты; если лицо представляет свои интересы самостоятельно, оно именуется pro se litigant (лицо, выступающее лично в своих интересах) ^[218].

Теоретически стороны несут обязанность самостоятельно представлять доказательства по делу и аргументировать свои доводы, в обязанности судьи входит лишь одобрение или несогласие с позициями сторон.

Однако в силу сложности вопросов материального права и процесса стороны, как правило, сами не в состоянии квалифицированно сформулировать и поддерживать свои позиции в суде, вследствие чего эту функцию выполняют адвокаты сторон. За исключением дел, аналогичных рассматриваемым в АПК РФ в порядке упрощенного производства, современный американский гражданский процесс практически невозможен без участия адвокатов ^[219]. По состоянию на сентябрь 2010 г. в федеральных судах в процентном соотношении от общего количества дел, поданных адвокатами, исков составляет более 74 % ^[220].

Несмотря на отсутствие в тексте Конституции США и поправок к ней права на помощь адвоката по гражданским делам (Шестая поправка предусматривает такое право лишь по делам уголовным), право на профессиональную юридическую помощь является важнейшим атрибутом американского гражданского процесса ^[221], в свою очередь, активная роль адвокатов как ревностных представителей, участвующих в деле лиц, обусловливает само название «состязательный процесс».

Важность Шестой поправки к Конституции США для состязательного процесса (в целом) подтверждена решениями Верховного Суда США. В частности, по делу Jones v. Barnes, 463 U.S. 745, 759 (1983) установлено, что «право на помощь адвоката значит гораздо больше, чем само по себе право на компетентное и эффективное представление интересов лица по делу… и функция адвоката согласно Шестой поправке подразумевает защиту достоинства и автономии личности в суде посредством оказания лицу помощи в выборе (средств защиты), но не путем совершения выбора за это лицо, хотя адвокат лучше понимает, какая тактика для лица является наиболее эффективной» ^[222].

Значение профессиональной адвокатской помощи в принятии судом наилучшего результата наглядно выражено Совместной конференцией по вопросам профессиональной ответственности ^[223] следующим образом: «В самом деле, можно утверждать, что сама целостность судебного процесса зависит от участия в нем адвокатов» ^[224].

Для обоснования этого утверждения Совместная конференция приводит довод о том, что без участия адвокатов судья будет вынужден непосредственно осуществлять сбор доказательств и предлагать аргументы в интересах каждой из сторон, что неизбежно повлечет за собой утрату судом нейтралитета вследствие подсознательных и осознанных предпочтений, отдаваемых той или другой стороне, равно как и поверхностных суждений о перспективах спора.

В связи с этим, по мнению Конференции, состязательная форма представления сторонами своих дел (позиций и доказательств) представляется «единственным эффективным средством преодоления естественной и характерной для любого человека (судьи) тенденции судить слишком быстро об известном, однако не полностью познанном» ^[583].

Именно адвокаты заинтересованы в исследовании всех особенностей и нюансов дела, выявлении фактов, которые могут быть доказаны, и анализе вопросов применения права, после чего адвокаты представляют свои позиции суду. Именно посредством участия адвокатов в процессе судебное разбирательство приобретает характер «публичного суда по вопросам факта и права» ^[584].

Активная роль адвокатов в разрешении судебных и квазисудебных конфликтов, правовом сопровождении бизнеса и защиты интересов клиентов от вмешательства государства и его должностных лиц определяет не только значимость юридической практики для функционирования гражданского и уголовного судопроизводства, но и важность юридической процессии в целом в политической жизни страны.

В США юридическая профессия едина, здесь не существует жесткого разделения юристов на судебных адвокатов (барристеров) и несудебных (в основном адвокатов бизнеса – солиситеров); равным образом, нет хорошо известной в Европе и России разницы между адвокатом и нотариусом – в США юридическая профессия едина ^[225].

Терминологически юрист, осуществляющий функции судебного представителя, именуется «адвокат» (п. 2 Преамбулы Модельных правил профессионального поведения (Model Rules of Professional Conduct)) ^[226].

В этом смысле в федеральных судах и судах штатов существует адвокатская монополия, поскольку никто иной, кроме принятых в адвокатуру штата лиц, имеющих разрешение на практику в судах штата или федеральных судах, не имеет право представлять интересы доверителей вне зависимости от оплаты оказанных услуг адвокатов ^[227].

Вопрос гарантий прав лиц, не имеющих возможности оплатить услуги адвоката, является очень важным в состязательной системе, поскольку создает сложности, подчас непреодолимые, для реализации гражданами инициативы в защите нарушенных или оспариваемых прав, тем более что формально оказание или обеспечение предоставления правовой помощи по гражданским делам не является в Америке конституционной гарантией.

Соответственно независимая адвокатура предпринимала и предпринимает инициативные меры по разработке программ добровольной помощи адвокатов, оказываемой ими неимущим, малоимущим и ограниченно дееспособным гражданам, инвалидам ^[228].

Кроме того, государство на федеральном уровне и на уровне штатов спонсирует реализацию программ адвокатов по назначению. Как правило, в ходе досудебной подготовки судебный клерк проверяет достоверность заявления лица о невозможности оплаты юридической помощи адвоката и о назначении ему адвоката: наличие жилья, автомобиля, доходы и т. д.; если выяснится, что лицо действительно малоимущее, ему назначат адвоката, оплачиваемого государством.

Для реализации программ на местах ведется список частнопрактикующих адвокатов, готовых представлять интересы тех, кто в этом нуждается. Отбор адвоката для конкретного дела производится судьей путем выбора из соответствующего списка. Оплата услуг адвоката производится через суд из бюджета, при этом адвокат должен заранее получить согласие суда на расходы, связанные с проведением досудебного раскрытия доказательств, в том числе приглашением экспертов.

При назначении судом выполнять защитную или представительскую функцию адвокат согласно Правилу 6.2 Модельных правил профессионального поведения не должен искать повод устраниться от назначения, за исключением случаев когда защита или представительство повлекут или могут повлечь нарушение обязательных для адвоката правил поведения или заставят принять на себя неоправданные расходы.

Характерным примером выполнения адвокатом функции судебного представителя по назначению является положение Правила 27 ФПГП, устанавливающее обязанность суда при решении вопроса об обеспечении доказательств посредством допроса свидетеля, назначить адвоката для ответчика в целях проведения (участия) в перекрестном допросе такого свидетеля, в случае когда предполагаемый ответчик не может быть извещен о месте и времени допроса свидетеля.

Необходимо отметить также значимость установления критерия взимания адвокатами платы за участие в гражданском судопроизводстве, основанного на зависимости оплаты от результата (contingency fees basis) ^[229]. Такой критерий позволяет обусловить оплату оказанной правовой помощи положительным для стороны исходом дела ^[230] и, соответственно, реализовать право на защиту, поскольку все расходы и затраты по делу за сторону несет адвокат ^[231].

Наиболее распространена указанная форма оплаты по делам из причинения вреда, когда истец не в состоянии нести затраты на процесс ^[232].

Отношения между стороной и адвокатом регулируются письменным соглашением, к которому, в том числе в отношении установления оплаты от результата, применимы обязательные для адвоката положения Правила 1.5 Модельных правил профессионального поведения ^[233].

В целом функции адвокатов включали и включают техническое знание законов, умение разрабатывать и предоставлять доказательственный материал, а также знание судебных процедур и обычаев.

На досудебной стадии роль адвоката незаменима в процессе подготовки и обмена состязательными документами, рассмотрения ходатайств о разрешении дела по существу в ходе досудебной подготовки, а также в ходе процедуры раскрытия доказательств.

Полномочия адвоката/агента заключаются, в частности, в праве возбуждения дела в суде, представлении отзыва на иск, заключении мирового соглашения, правомочии отказаться от важных процессуальных прав, таких как права на рассмотрение гражданского дела с участием жюри присяжных и обжалования решения по делу ^[234].

Адвокаты сторон наделены широкими полномочиями и в решении вопросов стратегии и тактики ведения дела, например в принятии решения о вызове того или иного свидетеля или в постановке тех или иных вопросов.

По делам, где стороны представляют адвокаты, последние считаются своего рода архитекторами процесса, поскольку, например, адвокат истца решает, какие конкретно материально-правовые нормы или правовые теории будут являться основаниями заявленных исковых требований или осуществления процесса истребования и предоставления доказательств, в том числе свидетельских показаний. Адвокат ответчика выполняет прямо противоположную задачу ^[235]. Адвокаты обладают всей полнотой информации о позиции своего клиента по делу. «…Они единственные (помимо суда), кто в состоянии увидеть всю картину событий и дать ей оценку. Отсюда следует, что адвокаты вправе и одновременно обязаны решать, какую позицию по делу необходимо занять» ^[236].

При этом когда выше упоминалось о контроле сторон за ходом процесса как самостоятельной составляющей состязательного процесса, имелось в виду, что этот контроль в интересах сторон ревностно осуществляют их адвокаты: «…адвокат должен рассматривать себя в качестве агента, через которого клиент осуществляет контроль за процессом. Так, ориентируясь на интересы клиента, адвокат действует в качестве помощника суда в том смысле, что служит общественным интересам в целом» ^[237].

Соответственно стороны фактически оказываются связанными стратегическими и тактическими решениями своих адвокатов: «…вследствие потенциальной сложности правовых вопросов и самого механизма рассмотрения дела стороны не способны самостоятельно представлять свои интересы в процессе» ^[238].

На стадии судебного разбирательства адвокаты участвуют в отборе членов коллегии присяжных (жюри); в первоначальных объяснениях (представлениях) позиции по делу, где демонстрируется фактическая и правовая составляющие позиции, при этом присяжных как бы вводят в курс дела; в представлении доказательств, прямом, перекрестном и передопросе по итогам прямого допроса свидетелей; в представлении возражений по приобщению доказательств противной стороны по мотиву недопустимости и неотносимости; в прениях сторон (окончательные выступления), ходатайствах и жалобах, по итогам вынесенного решения по делу ^[239].

Как установил Верховный Суд США по одному из рассмотренных дел, «надлежащее представительство интересов (клиентов) по гражданским, как и уголовным делам требует от адвокатов активного участия в сборе и анализе доказательств, отстаивании позиции клиентов. Это исторический и необходимый путь, на котором адвокаты действуют в рамках нашей системы юриспруденции в целях защиты интересов клиентов и содействия правосудию» (Hickman v.Taylor, 329 U.S. 495, 511 (1947)) ^[240].

Позитивная функция адвокатов как ревностных защитников интересов клиентов, по мнению ряда критиков, имеет существенный изъян, связанный с тем, что излишняя активность адвокатов фактически ущемляет контроль самих сторон за ходом процесса. Признается, что этот дефект не создает угрозу целостности состязательной системы ^[241].

С другой стороны, если адвокаты не в состоянии умело организовать процесс сбора и представления доказательственного материала и аргументировать доводы по существу спора, судебный процесс в известной степени может оказаться подорванным. Кроме того, непрофессиональный подход адвокатов одной из сторон может спровоцировать вовлечение суда в процесс рассмотрения дела, в частности обусловить активность суда в поиске материальной истины или попытке сбалансировать качество оказываемой сторонам юридической помощи, т. е. в итоге обусловить нарушение беспристрастности и объективности.

Таким образом, ненадлежащее выполнение адвокатами своих профессиональных обязанностей способно не только застопорить поступательное движение состязательного процесса, если вообще не подорвать его, но и спровоцировать более активное участие судьи в поисках материальной истины или в целях сглаживания (сбалансирования) недостатков в подготовке сторон к делу. В последнем случае это может привести к утрате судьей нейтралитета ^[242].

Поэтому государство тщательно регулирует работу адвоката посредством возложения обязанностей и мер ответственности как нормами процессуального закона и общего права, так и принятием кодексов профессиональной этики и поведения организациями юристов. Так, Американская ассоциация юристов приняла Кодекс этических правил для адвокатов ^[243]. Правила профессионального поведения и этики регулируют большинство аспектов профессиональной деятельности адвокатов, включая:

– обязанность быть преданным интересам клиента и избегать конфликта интересов: «…для адвоката правота позиции или дела клиента презюмируется, личное мнение адвоката не имеет значения, его помощь клиенту основывается на объективном заключении о том, что дело клиента заслуживает благоприятного исхода» ^[244];

– обязанность хранить адвокатскую тайну: «привилегия „адвокат – клиент“ способствует полномасштабной и честной дискуссии, необходимой для того, чтобы адвокат наилучшим образом сформулировал наиболее сильные стороны позиции по делу» ^[245];

– обязанности по отношению к противоположной стороне спора в процессе и вне его (при переговорах) (Правило 3.4 Модельных правил профессионального поведения);

– контрольные обязанности более опытных и облеченных административными полномочиями юристов – партнеров юридических (адвокатских) фирм по соблюдению этических норм их молодыми (подчиненными) коллегами (Правила 5.1–5.3 Модельных правил профессионального поведения).

При этом адвокат не должен раскрывать невыгодные для клиента обстоятельства, за исключением случаев, указанных в Модельных правилах.

Более того, ревностное, буквально «партизанское» ^[246] отношение к позиции доверителя по делу допустимо только при условии, что такое отношение будет способствовать правильному (корректному) установлению фактических обстоятельств дела.

Например, Правило 3.3 (а) (2) Модельных правил профессионального поведения обязывает адвоката одной стороны, при условии, что адвокат противной стороны не привел соответствующую ссылку, раскрыть суду сведения о прецеденте, подлежащем обязательному применению по делу, даже при том что такой прецедент прямо противоречит позиции его клиента. Такое положение основано на Мнении 146 Американской ассоциации юристов ^[247], предписывающем адвокатам в отношениях с судом быть «честными и открытыми».