Текст книги "Покупка и продажа бизнеса в России"

1.3. Особенности сделок купли-продажи бизнеса в России

Сложность разрешения правовых вопросов, связанных с куплей-продажей бизнеса в России, обусловлена следующими причинами.

Первая проблема – покупка бизнеса в России в основном связана с непрозрачностью бизнеса, отсутствием четкой структуры активов. Большинство бизнес-групп построено с использованием офшорных компаний иностранных юрисдикций, номинальных директоров, перекрестно владеющих акциями юридических лиц. Порой за сложной схемой структурирования компании нельзя отыскать ее реального собственника. Причины для такого построения бизнеса различны: оптимизация налогообложения, нежелание разглашать информацию о собственниках, защита собственности и т. д.

В таком случае из-за отсутствия четкого представления реальной структуры и объемах бизнеса процесс определения предмета и цены сделки становится сложным и трудоемким. Застрахованными от возникновения этих проблем могут быть только те покупатели, которые ранее вели бизнес совместно с продавцом или информированы о структуре активов бизнеса из других источников.

Вторая проблема проявляется в соотношении владельческой схемы и технологий управления производственным активом. На практике часто встречается ситуация, при которой диверсификация компаний, представляющих собой группу или холдинг, имеет формальные правовые связи между собой и слабо кореллирует с реальным центром принятия решений. Зачастую это центр неформального аккумулирования правомочий различных собственников активов (например, когда организацией владеют 10 юридических лиц, имеющих по 10 % акций, за 70 % которых стоит один собственник).

Третья проблема – соотношение формальной и неформальной владельческой структуры бизнеса. Формальная структура опосредована юридическими процедурами, выражающимися во владении физическим или юридическим лицом определенным имуществом (недвижимостью, ценными бумагами, долями в хозяйственных обществах, имущественном комплексом, правами), либо во владении посредством других лиц соглашениями акционеров.

Неформальная структура бизнеса может закрепляться персональными устными договоренностями участников бизнеса или неформальными соглашениями, не имеющими юридической защиты.

Четвертая проблема заключается в том, что при использовании большинства методов и технологий дружественного приобретения бизнеса к покупателю переходят не только права, но и обязанности продавца, в том числе его долги. Новые собственники бизнеса нередко сталкиваются с неисполненными обязательствами компании-мишени, в том числе значительной кредиторской задолженностью, а также перед персоналом компании. Иначе говоря, они становятся владельцами бизнеса, состав ликвидных активов которого намного перекрывается его пассивами.

Пятая проблема – «серость» компании-цели. За немногими исключениями почти все российские организации, особенно в сфере малого и среднего бизнеса, так или иначе работают по «серым» схемам (импорт, торговля, налогообложение и т. д.) Так, основные активы бизнеса обычно не заведены на саму организацию. Это делается для занижения налогооблагаемой базы и защиты от возможных недружественных поглощений. Таким образом, большая организация, которая владеет крупной недвижимостью, может оказаться раздутой брендовой оболочкой.

Шестая проблема состоит в том, что ни одна организация не может работать в России, не имея неких административных рычагов и неформальных связей в органах государственной власти. Вот почему эту важнейшую составляющую бизнеса какими-либо правовыми средствами передать продавцу невозможно. Этот риск является в меньшей степени правовым, но самым актуальным для российской действительности.

ЭКСПЕРТНОЕ МНЕНИЕ

Эксперты прогнозируют, что государство будет вынуждено замещать частный капитал в сегменте M&A, в венчурных и санационных сделках. Можно предположить рост последних как минимум в ближайшие три-четыре месяца. Скорее всего, и региональные власти не останутся в стороне от процессов слияний и поглощений. Они уже сейчас изучают возможность приобретения различных предприятий, в частности в сфере АПК.

Акцент на рынке готового бизнеса смещается в сегмент транзакций с неконтрольными долями активов. Заметен его количественный прирост. Также стоит ожидать увеличения M&A-активности в среднем сегменте. Он, как ни парадоксально, оказывается в лучшем положении. Сделки в нем гораздо дешевле, и компании в долгосрочной перспективе аккуратнее, нежели крупные компании, подходят к своей заемной политике, ликвидности и оценке рисков в целом. Тем не менее, именно в среднем сегменте возможен рост рейдерских захватов, так как из-за банковского кризиса предприятия потеряли доступ к кредитам и испытывают дефицит оборотных средств» (Антон Смирнов, главный редактор журнала «Слияния и Поглощения»).

Глава 2
Основные способы приобретения бизнеса

Российская практика купли-продажи бизнеса продемонстрировала наличие целого ряда вариантов приобретения бизнеса, которые открыты для компании-покупателя в рамках дружественного слияния и поглощения компаний.

Следует учесть, что практически любая сделка слияний и поглощений представляет собой достаточно сложную многоструктурную сделку. Нередко для ее реализации создаются специальные компании, которые служат защитой для приобретателя от требований третьих лиц. Специально созданные компании могут быть приобретателями активов или пакетов акций (долей), могут присоединять или присоединяться к компании-цели и т. п.

Однако, несмотря на сложность структуры сделки слияния и поглощения, в основе слияния практически всегда лежит комбинация следующих методов:

● приобретение контрольного пакета акций;

● приобретение основных активов или имущественного комплекса в целом;

● реорганизация – слияния (поглощения).

Выбирая тот или иной вариант и структурируя форму сделки, компания-покупатель обычно руководствуется следующими критериями:

● техническая простота сделки по покупке бизнеса, сроки и стоимость ее реализации;

● обеспечение непрерывности производства в результате сделки;

● переход обязательств продавца на покупателя, в том числе долгов перед кредиторами и бюджетом;

● сохранение налаженной системы сбыта, поставщиков и партнеров;

● налогообложение сделки.

2.1. Покупка предприятия как имущественного комплекса

На первый взгляд все достаточно просто: по договору продажи предприятия продавец обязуется передать в собственность покупателя предприятие в целом как имущественный комплекс. Однако сделка по продаже имущественного комплекса, как и другие способы покупки бизнеса, требует учета значительного количества правовых тонкостей и нюансов.

Договор продажи предприятия является самостоятельным видом договора купли-продажи и регулируется нормами § 8 главы 30 ГК. Особенность правового регулирования договора состоит в том, что к отношениям, связанным с продажей предприятия, дополнительно применяются правила, регулирующие договор продажи недвижимости, а также общие положения о купле-продаже товаров.

ЭКСПЕРТНОЕ МНЕНИЕ

Одним из аспектов контроля является возможность приобретения контроля над имуществом (бизнесом) компании через прямую покупку всего имущества (бизнеса) у компании. Имеется в виду не отдельный объект основных средств, а весь комплекс имущества, используемый в деятельности компании. Необходимо понимать, что определяющее значение имеет не юридическая оболочка, а сама предпринимательская деятельность, бизнес компании (Игнатишин Ю.В. Слияния и поглощения: стратегия, тактика, финансы).

Основным квалифицирующим признаком договора купли-продажи предприятия является его предмет, которым согласно гражданскому законодательству является предприятие в целом как имущественный комплекс. В него входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы, услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания) и другие исключительные права.

К имуществу не относятся права и обязанности, которые продавец не может передать другим лицам (например, права, полученные на основании лицензии на занятие определенным видом деятельности). Права продавца предприятия, полученные им на основании лицензии на занятие соответствующей деятельностью, не подлежат передаче покупателю, и в этом случае продавцу необходимо проходить все мытарства по получению лицензий.

Покупателю нужно учитывать, что переход к нему в составе предприятия обязательств, исполнить которые он не может из-за отсутствия лицензии, не освобождает продавца от соответствующих обязательств перед кредиторами. За неисполнение обязательств продавец и покупатель несут перед кредиторами солидарную ответственность.

Имущественный комплекс как целое является объектом недвижимости и учитывается в Едином государственном реестре прав как единый объект права.

12 мая 2010 г. подразделение крупнейшего российского газового концерна «Газпром» – ООО «Газпром добыча Астрахань», проводило торги на право заключения договора купли-продажи принадлежащего ООО имущественного комплекса гостиницы «Виктория Палас».

Имущественный комплекс гостиницы «Виктория Палас» включает 2678 единиц основных средств, 492 наименования товарно-материальных ценностей и производственного инвентаря.

Земельные участки, на которых расположены данные объекты, предоставлены ООО «Газпром добыча Астрахань» на основании договоров аренды (Mergers.ru/Слияния и Поглощения в России. 2010. 28 апреля).

Состав элементов, которые составляют предмет сделки, определяется соглашением сторон. Однако, исходя из анализа положений ГК, можно сделать вывод о том, что при продаже необходимо сохранить целостность предприятия как имущественного комплекса, который необходим для осуществления предпринимательской деятельности.

На практике при покупке имущественного комплекса покупателя нередко интересует не весь имущественный комплекс как работающий бизнес, а отдельные, наиболее привлекательные активы в его составе, как правило объекты недвижимости. Если комплекс приобретается для последующей перепродажи наиболее ликвидных активов, для их продажи как отдельных объектов продавцу предстоит пройти длительную и сложную процедуру внесения изменений в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и оформить отдельную учетную карточку на объекты в Росрегистрации. Только после этого он становится самостоятельным объектом гражданского оборота.

В некоторых специальных случаях раздел имущественного комплекса невозможен. Это касается, прежде всего, продажи имущественных комплексов в ходе приватизации (т. е. перехода предприятия из государственной или муниципальной собственности в частную) или в результате банкротства компании. Обычно в таких случаях в тексте договора купли-продажи предусматривается условие о сохранении профиля предприятия как единого целого в течение определенного периода, что делает практически невозможным его разделение и продажу по частям. Ведь если с использованием мощного административного ресурса раздел все же произойдет, последующие сделки по продаже отдельных активов попадают в поле повышенного риска. Они могут быть признаны недействительными по иску заинтересованных лиц как сделки, противоречащие обязательным требованиям закона.

Следующая существенная особенность заключается в том, что закон устанавливает жесткие требования к форме договора. Договор купли-продажи предприятия должен быть заключен в письменной форме путем составления единого документа, подписанного сторонами, под страхом его недействительности. Кроме того, договор подлежит обязательной государственной регистрации в Росрегистрации и считается заключенным с момента регистрации.

Характерная особенность договора продажи предприятия, выделяющая его в отдельный вид договора купли-продажи и отличающая от договора продажи недвижимости, заключается в том, что продажа предприятия сопровождается, с одной стороны, уступкой прав требований продавца покупателю, а с другой – переводом на него долгов. Это, как известно, требует извещения кредиторов и получения их письменного согласия на перевод долга.

В ГК предусмотрены положения, определяющие особый порядок уведомления кредиторов и получения их согласия на продажу предприятия. Кредиторы по обязательствам, включенным в состав продаваемого предприятия, должны быть до его передачи покупателю письменно уведомлены о продаже одной из сторон договора продажи предприятия (эту обязанность может исполнить как продавец, так и покупатель).

К договору купли-продажи предприятия применяются правила о последствиях недействительности сделок и об изменении или расторжении договора. Общие правила ГК о последствиях недействительности сделок и об изменении или расторжении договора купли-продажи, предусматривающие возврат или взыскание в натуре полученного по договору с одной или с обеих сторон, применяются к договору продажи предприятия с соблюдением ограничительного условия – если такие последствия существенно не нарушают права и охраняемые законом интересы кредиторов продавца и покупателя, других лиц и не противоречат общественным интересам.

Как и любой иной способ приобретения бизнеса, подготовка, заключение и исполнение договора купли-продажи имущественного комплекса – это самостоятельный бизнес-проект. Он должен быть тщательно продуман и структурирован.

В процедуре заключения договора купли-продажи целесообразно выделять шесть основных шагов.

Шаг 1: принятие решения о купле-продаже предприятия полномочным органом юридического лица. Так как при купле-продаже предприятия отчуждается весь имущественный комплекс, принадлежащий определенному юридическому лицу, то практически во всех случаях договор является крупной сделкой. Он влечет за собой отчуждение имущества, стоимость которого превышает 25 % балансовой стоимости активов предприятия на дату совершения сделки. При определении стоимости активов учитывается последний утвержденный баланс предприятия за месяц, предшествующий принятию решения об одобрении сделки.

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА

Как разъяснил Высший арбитражный суд РФ в информационном письме от 13 марта 2001 г. № 62 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность», при определении балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о совершении крупной сделки учитывается сумма активов по последнему утвержденному балансу общества без уменьшения ее на сумму долгов (обязательств) (п. 3). В качестве примера высшая судебная инстанция привела следующее дело.

Арбитражный суд рассмотрел дело по иску прокурора о признании недействительной сделки, связанной с внесением открытым акционерным обществом – учредителем вклада в уставный капитал создаваемого нового хозяйственного общества, в связи с тем, что решение о ее совершении было принято с нарушением требований статьи 79 Федерального закона «Об акционерных обществах» о порядке заключения крупных сделок. Арбитражный суд в удовлетворении иска отказал, не признав эту сделку (с учетом суммы вклада) крупной.

В кассационной жалобе истец просил решение отменить, а иск удовлетворить. По его мнению, суд сделал неправильный вывод, не признав сделку крупной, поскольку при определении балансовой стоимости активов общества и сопоставлении с ней суммы сделки не исключил из стоимости активов сумму долгов (обязательств) общества.

Суд кассационной инстанции, рассмотрев жалобу, оставил решение суда первой инстанции без изменения, мотивировав отказ в ее удовлетворении статьей 78 Федерального закона «Об акционерных обществах». Она устанавливает критерии определения крупных сделок исходя из соотношения суммы сделки и балансовой стоимости активов общества в целом, а не стоимости чистых активов. Суд при вынесении решения обоснованно не исключил из общей стоимости активов часть, которая составляла сумму его долгов (невыполненных обязательств).

Купля-продажа имущественного комплекса попадает в категорию крупных сделок. Это означает, что для совершения нужно соблюсти особую процедуру одобрения крупной сделки обществом. Решение о совершение сделки должны принять совет директоров общества (если стоимость отчуждаемого имущественного комплекса составляет от 25 до 50 % балансовой стоимости всех активов) или общее собрание акционеров (участников) (если цена сделки превышает 50 % балансовой стоимости всех активов юридического лица), если иные правила не установлены учредительными документами компании-продавца. Принятие решения должно подтверждаться соответствующим протоколом общего собрания.

ЭКСПЕРТНОЕ МНЕНИЕ

В качестве доказательства согласия общего собрания участников (акционеров) на совершение сделки контрагенту по сделке зачастую предоставляется выписка из протокола общего собрания.

Контрагент по сделке, как правило, не требует других доказательств, подтверждающих законность принятого решения и фактическое проведение собрания, а именно:

● полную копию протокола собрания, заверенную исполнительным органом и печатью общества;

● регистрационный лист участников собрания;

● доказательства извещения всех участников общества о собрании;

● протокол об итогах голосования, составленный счетной комиссией;

● бюллетени для голосования (в случае, если голосование проводилось бюллетенями);

● устав и учредительный договор общества и все изменения к нему;

● утвержденный уполномоченным органом список лиц, имевших право на участие в собрании, которое приняло решение о совершении сделки;

● решение о проведении собрания, принятое уполномоченное органом;

● реестр акционеров общества на дату составления списка лиц, имеющих право на участие в собрании.

…Для сомневающихся в необходимости совершения подобных страховочных действий можно гипотетически представить, что контрагент по сделке (его акционер, участник), оспаривая сделку, может заявить в суде следующее:

● собрание вообще не проводилось, а протокол (выписка из него) сфальсифицирован;

● собрание проводилось, но не легитимным составом участников – в отсутствие кворума для принятия решений;

● собрание проводилось, но решение на собрании было принято иное, чем то, которое указано в протоколе;

● собрание было проведено в отсутствие лиц, не уведомленных надлежащим образом о собрании, в то время как участие этих лиц могло повлиять на принятое решение (Добровольский В.И. Защита корпоративной собственности в арбитражном суде).

Решение совета директоров акционерного общества о совершении сделки на сумму от 25 до 50 % балансовой стоимости активов должно приниматься советом директоров единогласно без учета голосов выбывших членов совета. В случае, если единогласие совета директоров по вопросу об одобрении крупной сделки не достигнуто, по решению совета директоров вопрос об одобрении крупной сделки может быть вынесен на решение общего собрания акционеров (участников). В таком случае решение об одобрении крупной сделки принимается общим собранием акционеров большинством голосов акционеров – владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров.

Если же речь идет об одобрении крупной сделки на сумму свыше 50 % балансовой стоимости имущества, то решение общего собрания принимается общим собранием акционеров только по предложению совета директоров общества большинством в три четверти голосов акционеров – владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании.

Решение общего собрания об одобрении крупной сделки должно быть принято и компанией-покупателем в том случае, если для него сделка также является крупной, с соблюдением тех же правил. При несоблюдении этого требования договор купли-продажи предприятия может быть признан недействительным по иску как покупателя, так и продавца, или любого из их акционеров (участников) как противоречащий закону. При этом возможны негативные последствия в виде возврата сторонами всего полученного по сделке.

Шаг 2: подготовка пакета документов, которые являются неотъемлемой частью договора купли-продажи предприятия. Такими документами на основании статьи 561 ГК являются:

● акт инвентаризации;

● аудиторское заключение о составе и стоимости предприятия;

● реестр всех долгов (обязательств), включаемых в состав предприятия;

● бухгалтерский баланс.

Акт инвентаризации должен быть составлен на основании инвентаризации, которая проводится до осуществления продажи предприятия. На основании ее данных определяются состав и стоимость продаваемого предприятия.

Инвентаризация имущества предприятия должна проводиться в порядке, определенном Методическими указаниями по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденными приказом Минфина России от 13 июня 1995 г. № 49.

В реестре указываются все кредиторы, характер, размер и сроки исполнения их требований.

Перед продажей должен быть составлен отдельный баланс имущественного комплекса. До продажи данные баланса имущественного комплекса включаются в состав официальной бухгалтерской отчетности организации – собственника имущественного комплекса.

Шаг 3: уведомление кредиторов. Договор купли-продажи предприятия связан с переходом имущественных прав и обязанностей (долгов), входящих в состав имущественного комплекса. Так как обязательным условием перевода долга является согласие кредитора, то стороны по договору продажи предприятия обязаны письменно уведомить кредиторов по обязательствам, включенным в состав предприятия, до момента передачи покупателю предприятия. Уведомление на практике осуществляется путем или вручения уведомления нарочным уполномоченному лицу кредитора или отправки заказного письма с обратным уведомлением.

Кредиторы, не давшие согласия на перевод долга, могут потребовать прекращения или досрочного исполнения обязательств и возмещения продавцом причиненных этим убытков или признания договора продажи предприятия недействительным полностью или в соответствующей части. Кредитор, получивший уведомление, может воспользоваться своими правами в течение треx месяцев со дня получения уведомления о продаже предприятия.

Если же кредитора «забыли» уведомить о продаже предприятия надлежащим образом, он может предъявить иск о возмещении убытков или признании договора недействительным в течение года со дня, когда узнал или должен был узнать о передаче предприятия продавцом покупателю.

«НОВАТЭК» увеличил до 51 % доли в уставном капитале ООО «Ойлтехпродукт-Инвест», ООО «Петра Инвест-М» и ООО «Тайликснефтегаз». Компания приобрела 26 % долей в обществах у United Capital Partners Oil and Gas Private Equity Fund, L.P., который входит в группу фондов под управлением United Capital Partners. В результате «НОВАТЭК» приобрел корпоративный и операционный контроль над данными компаниями.

Общества владеют лицензиями на геологическое изучение с целью поиска и оценки месторождений углеводородного сырья в пределах Средне-Часельского, Северо-Русского, Западно-Тазовского, Аномального и Северо-Ямсовейского участков недр. Операторами по ведению геологоразведочных работ на этих лицензионных участках являются дочерние предприятия «НОВАТЭК» – «НОВАТЭК-ТАРКОСАЛЕНЕФТЕГАЗ» и «НОВАТЭК-ЮРХАРОВНЕФТЕГАЗ».

Лицензионные участки расположены в Ямало-Ненецком автономном округе в непосредственной близости от существующих месторождений и лицензионных участков «НОВАТЭКа». Увеличение доли участия «НОВАТЭК» в данных компаниях соответствует стратегии по наращиванию ресурсной базы, отмечается в сообщении «НОВАТЭК». (Финам. 2010. 15 февр.)

Дополнительным стимулом соблюдения гарантий прав кредиторов для продавца является то, что после передачи предприятия покупателю продавец и покупатель несут солидарную ответственность по включенным в состав переданного предприятия долгам, которые были переведены на покупателя без согласия кредитора. Если соглашением сторон не предусмотрено иное, доли солидарных должников презюмируются как равные.

Солидарная ответственность означает, что кредитор вправе требовать исполнения непогашенного обязательства как от покупателя и продавца совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга. Кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников. Солидарные должники (и продавец, и покупатель) остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнят полностью.

Как же быть, если кредитор полностью взыщет непогашенный долг с более платежеспособного покупателя предприятия? Механизм баланса интересов сторон следующий: покупатель вправе обратиться с требованием к продавцу в порядке регресса о возмещении доли солидарного долга, падающей на продавца, а также о возмещении убытков и взыскании санкций, предусмотренных договором купли-продажи предприятия.

Рекомендации для покупателя предприятия:

● в процессе проведения правовой диагностики и аудита предприятия зафиксировать все неисполненные обязательства продавца, для чего целесообразно провести предпродажный аудит экспертами, не аффилированными к продавцу;

● четко определить, на кого ложатся обязанность по уведомлению кредиторов и соответствующие расходы (на практике эту обязанность обычно исполняет продавец);

● перед подписанием договора проверить доказательства извещения всех кредиторов продавца (ими могут быть или почтовая квитанция об отправке уведомления по адресу кредитора с описью вложения, или отметка кредитора на уведомлении о его принятии);

● выдержать трехмесячный «очистительный» срок перед подписанием договора после уведомления кредиторов, в течение которого они могут предъявить свои требования;

● предусмотреть в договоре купли-продажи предприятия жесткие финансовые санкции в отношении к продавцу в случае ненадлежащего исполнения им обязанности по уведомлению кредиторов, в том числе в виде расторжения договора и уплаты покупателю неустойки, компенсирующей понесенные расходы в связи с погашением требований кредитора, покупную цену и иные убытки покупателя.

Шаг 4: подписание договора купли-продажи предприятия сторонами. Договор продажи предприятия всегда заключается в письменной форме путем составления единого документа, подписанного сторонами, к которому прикладываются все вышеперечисленные документы. В западных странах договоры о продаже бизнеса представляют собой настоящие переплетенные тома, содержащие несколько сотен или даже тысяч страниц.

При подписании договора и продавцу, и покупателю принципиально важно проверить полномочия лица, от лица контрагента подписывающего договор. Как известно, им может быть или исполнительный орган юридического лица (как правило, генеральный директор), уполномоченный на подписание договора учредительными документами, или представитель, действующий на основании доверенности.

ЭКСПЕРТНОЕ МНЕНИЕ

По данным Генеральной прокуратуры РФ, по утраченным документам зарегистрировано около 27 000 столичных фирм и предприятий. Владельцы многих разорившихся и закрытых фирм сохранили печати, бланки этих фирм и продолжает ими пользоваться, не имея расчетного счета в банках и не платя налогов. Найти владельца такой фирмы бывает очень сложно, поскольку у него нет офиса, он скрывает место своего жительства и исчезает вместе с кредитами и взятыми на реализацию товарами.

…Паспорт проверяется на утрату, на соответствие адреса в паспорте с данными Центрального адресного бюро, на соответствие клееной фотографии с фотографией № 1 паспортной службы. Если вам оставлен номер сотового телефона, то проверка данных его владельца проводится аналогичным образом. Надо связаться с организациями, поддерживающими деловые отношения с новым клиентом, поинтересоваться их надежностью и долговременностью. До получения всей достоверной информации к сделке лучше не приступать (Дзлиев М.И. Предпринимателю. Как избежать опасности).

Если сделка подписывается самим генеральным директором, другой стороне нелишне сохранять бдительность. Необходимо изучить действующий устав контрагента с тем, чтобы определить, что подписание такого рода сделок входит в круг полномочий генерального директора.

Что такое действующий устав? Можно, конечно, использовать редакцию устава, предоставленную стороной по сделке, но надежнее сделать запрос копии устава в последней редакции из налогового органа по месту нахождения предприятия-контрагента. Эти сведения являются открытыми, и налоговый орган обязан их предоставить.

ЭКСПЕРТНОЕ МНЕНИЕ

Перспективы использования корпоративных нормативных актов недостатков (противоречия императивным нормам закона, бездарные развороты в регулирующих корпоративных документах диспозитивных норм, излишние процедурные обременения, отсутствие грамотного реагирования корпоративными нормативными актами на «черные дыры» и «белые пятна» корпоративного права, избыточная краткость – хромая сестра больного таланта, эффективно используемые гринмэйлерами) по-прежнему внушительны (Осипенко О.В. Защита компании от недружественного поглощения и корпоративного шантажа).

Возможен риск, если полномочия директора юридического лица на совершение сделки ограничены его учредительными документами и при ее совершении он вышел за пределы этих ограничений. Сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения (т. е. самого общества), но лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об ограничениях.

Доказательством того, что другая сторона по сделке ознакомлена с положениями учредительных документов, может быть расценена и стандартная фраза из преамбулы договора «продавец в лице генерального директора (ФИО), действующего на основании устава».

Интересное мнение по этому вопросу высказал Высший арбитражный суд РФ.

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА

Как указано в пункте 5 постановления пленума Высшего арбитражного суда РФ от 14 мая 1998 г. № 9 «О некоторых вопросах применения статьи 174 Гражданского кодекса Российской Федерации при реализации органами юридических лиц полномочий на заключение сделок», ГК устанавливает, что сделка вследствие превышения полномочий может быть признана недействительной лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об ограничениях полномочий органа юридического лица, заключившего сделку. В связи с этим необходимо учитывать, что указанное обстоятельство входит в предмет доказывания по данным делам. В соответствии со статьей 53 Арбитражного процессуального кодекса РФ бремя доказывания этого обстоятельства возлагается на истца, заявившего иск о признании оспоримой сделки недействительной.

Поскольку из смысла статьи 174 ГК следует, что закон допускает случаи, когда другая сторона в сделке не знала и не должна была знать об установленных учредительными документами ограничениях, ссылка в договоре, заключенном от имени организации, на то, что лицо, заключающее сделку, действует на основании устава данного юридического лица, должна оцениваться судом с учетом конкретных обстоятельств заключения договора и в совокупности с другими доказательствами по делу. Такое доказательство, как и любое другое, не может иметь для арбитражного суда заранее установленной силы и свидетельствовать о том, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях.

ЭКСПЕРТНОЕ МНЕНИЕ

Некоторый опыт в применении статьи 174 ГК убеждает, что такая сделка может быть признана недействительной, но только тогда, когда ограничения полномочий генерального директора установлены непосредственно уставом общества. Никакие положения о генеральном директоре, контракт с ним и решения совета директоров не могут считаться ограничениями, влекущими за собой признание сделки недействительной (Осиновский А.Д. На баррикадах корпоративных конфликтов).

Целесообразно удостовериться, что именно данное лицо является генеральным директором в тот момент, когда подписывается договор о продаже предприятия. Для того чтобы быть уверенным в этом, нужно иметь как минимум следующие документы: