Текст книги "Факультативные обязательства по российскому гражданскому праву"

Вновь на необходимость отграничения альтернативных обязательств от факультативных указал В.А. Мусин. Он привел следующий пример факультативного обязательства: «… колхоз берет взаймы у совхоза несколько тонн пшеницы с условием, что он возвратит либо пшеницу, либо, по своему усмотрению, овес в таком же количестве». При этом отмечается, что и предоставление пшеницы, и предоставление овса представляет собой надлежащее исполнение обязательства.

Кроме того, В.А. Мусин справедливо указывал на то, что замена предоставления по своей юридической природе является односторонней сделкой, на совершение которой необходимы лишь воля и волеизъявление должника. Нельзя не обратить внимание и на то, что ученый специально разъяснил, что факультативное обязательство требуется отграничивать и от альтернативного обязательства, и от замены исполнения[31]31
  Мусин В.А. Надлежащее исполнение обязательств // Советское гражданское право: Учебник: В 2 ч. Ч. 1 / Отв. ред. В.Т. Смирнов, Ю.К. Толстой, А.К. Юрченко. Л.: Изд-во Ленинград. ун-та, 1982. С. 358.


[Закрыть].

Факультативные обязательства, по замечанию В.Ф. Маслова, – это обязательства с одним предметом исполнения и «в них отсутствует право выбора кого-либо»[32]32
  Маслов В.Ф. Субъекты и предмет исполнения // Советское гражданское право: Учебник: В 2 ч. Ч. 1 / Под общ. ред. В.Ф. Маслова, А.А. Пушкина. Киев: Вища школа, 1983. С. 422.


[Закрыть]. Он прямо писал, что должнику предоставляется не право выбора, а право замены основного исполнения. Например, вместо передачи какой-то вещи, являющейся предметом обязательства, выплатить ее стоимость.

Классификацию обязательств разработала В.С. Константинова: она предложила делить обязательства в зависимости от степени определенности предмета исполнения на момент возникновения на однопредметные, альтернативные и факультативные[33]33
  Константинова В.С. Содержание и виды обязательств // Советское гражданское право: В 2 т. Т. I / Под. ред. Ю.Х. Калмыкова, В.А. Тархова. Саратов: Изд-во Саратов. ун-та. 1991. С. 355.


[Закрыть]. Она считала, что «факультативными называются те обязательства, в которых должник обязан передать определенный предмет. В случае, если это сделать невозможно, он может заменить предмет»[34]34
  Там же.


[Закрыть].

Далее В.С. Константинова приводит пример факультативного обязательства, объектом которого является передача телевизора кредитору с условием возможности замены указанного исполнения передачей холодильника. Решение относительно замены исполнения принимает исключительно должник, а кредитор не вправе требовать такой замены.

Нельзя не согласиться и с В.И. Кофманом, который определял факультативное обязательство как «обязательство, по которому должник обязывается к совершению вполне определенного действия с предоставлением ему права произвести вместо этого действия другое, также указанное в обязательстве»[35]35
  Кофман В.И. Предмет и качество исполнения // Советское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. 1 / Под ред. О.А. Красавчикова. М.: Высш. шк., 1968. С. 452.


[Закрыть]. У него же встречаем следующий пример: заключив договор о продаже телевизора «Радий», продавец оговаривает за собой право передать вместо него телевизор «Рубин».

Кроме того, В.И. Кофман заметил, что в факультативном обязательстве есть основное (составляющее обязанность должника) действие и его «заменитель».

Указанная характерная особенность факультативного обязательства оказывает воздействие на последствия невозможности предоставления основного исполнения. Так, если действие должника должно выразиться в передаче вещи, то случайная гибель этой вещи влечет за собой прекращение факультативного обязательства.

Некоторые советские авторы, упоминая о конструкции альтернативных обязательств, факультативные обязательства не рассматривали вообще[36]36
  См.: Масляев А.И. Надлежащее исполнение обязательств // Советское гражданское право: Конспект лекций / Отв. ред. В.А. Рясенцев. М.: ВЮЗИ, 1973. С. 199–200; Рахмилович В.А. Содержание обязательства // Советское гражданское право: Учебник / Под ред. Я.А. Куника. М.: Высш. шк., 1974. С. 135 и др.


[Закрыть].

Анализ советского периода развития учения о факультативном обязательстве позволяет заключить, что данный этап привнес немало новшеств, многие из которых имеют несомненную ценность для науки гражданского права. Необходимо отметить следующие из них:

1) выявление сущностных признаков факультативного обязательства, которыми являются единство предмета обязательства и определенность его содержания;

2) указание на необходимость отграничения факультативного обязательства от смежных правовых конструкций (альтернативных обязательств, новации, замены исполнения и др.);

3) первое исследование правовой природы факультативного исполнения в факультативном обязательстве;

4) подробный анализ последствий невозможности предоставления основного исполнения в зависимости от субъекта, на котором лежит ответственность за наступившую невозможность исполнения;

5) выявление необходимости договорного регулирования механизма исполнения факультативных обязательств.

Резюмируем вышеизложенное. Римское право не оперировало категорией «факультативные обязательства», однако данная конструкция использовалась римскими учеными в примере с ноксальными исками. Авторство термина «факультативное обязательство» принадлежит германским романистам.

Классики русской цивилистики предприняли попытку глубокой систематизации учений о данной конструкции и выработали следующую методологию объяснения ее сущности: определение факультативных обязательств давалось через призму их отличий от альтернативных; специфика их структуры объяснялась наличием только одного предмета исполнения с правом его замены; императивно предусматривалось, что право на замену исполнения принадлежит исключительно должнику.

В советский период развития учения о факультативном обязательстве были выделены его квалифицирующие признаки – единство предмета и определенность содержания обязательства; подробно проанализированы последствия невозможности предоставления основного исполнения в зависимости от субъекта, на котором лежит ответственность за наступившую невозможность; проведено первое исследование правовой природы факультативного исполнения.

§ 2. Современные концепции факультативных обязательств в гражданско-правовой науке

Термин «концепция» происходит от латинского слова conceptio и имеет несколько значений (понимание, система, схватывание)[37]37
  Советский энциклопедический словарь / Гл. ред. А.М. Прохоров. 3-е изд. М.: Сов. энцикл., 1984. С. 1391.


[Закрыть]. Концепция означает определенный способ понимания, трактовки какого-либо предмета, явления, процесса; это основная точка зрения на предмет (явление, процесс), руководящая идея для их систематического освещения.

В юриспруденции моделирование и концептуализация играют определяющую роль. Так, А. Нашиц отмечала, что без приемов концептуализации невозможно представить и выразить правовые нормы и институты[38]38
  Нашиц А. Правотворчество. Теория и законодательная техника. М.: Прогресс, 1974. С. 190–191.


[Закрыть].

По мнению П. Сандевуара, концепции отражают юридические явления, встречающиеся в общественной жизни. Кроме того, они выполняют функцию принципов классификации при изучении различных юридических ситуаций и проявлений права в жизни общества. Также концепции помогают рассуждениям при толковании норм права и при решении спорных вопросов.

В целом позиция П. Сандевуара может быть выражена следующим образом: концепции представляют собой факторы упрощения, столь необходимые с учетом всего многообразия и сложности правовой реальности[39]39
  Сандевуар П. Введение в право. М.: Интратэк-Р, 1994. С. 131.


[Закрыть]. Считаем, что сказанное с уверенностью можно отнести и к концепциям факультативных обязательств.

Прежде чем перейти к описанию имеющихся в юридической науке концепций факультативных обязательств, следует отметить, что в научной литературе указанные концепции становятся предметом изучения исключительно в контексте поиска сущностных отличий факультативных обязательств от альтернативных, а также от иных гражданско-правовых конструкций[40]40
  См.: Белов В.А. Факультативные обязательства // Вестник гражданского права. 2011. № 3. С. 17; Кулаков В.В. Сложные обязательства в гражданском праве: Дис. … д-ра юрид. наук. М., 2011. С. 269.


[Закрыть]. В то же время формирование комплексной, внутренне согласованной и обоснованной концепции факультативных обязательств обладает большой методологической ценностью: такая концепция будет способствовать корректному пониманию их сущности и эффективному применению соответствующих норм обязательственного права.

Регулятивная концепция (ценовая, продолжниковская) факультативных обязательств нашла свое отражение в трудах дореволюционных, а также советских и некоторых современных ученых. Согласно данной концепции сущностное значение замены исполнения в факультативном обязательстве заключается в приобретении права на односторонний отказ от предоставления основного исполнения. Неслучайно данную концепцию называют также «ценовой», тем самым подчеркивая основное функциональное назначение факультативного исполнения.

Сторонники регулятивной концепции характеризуют индивидуальность факультативных обязательств прежде всего через категорию замены исполнения. Так, упоминание факультативных обязательств встречается в диссертационном исследовании В.В. Кулакова, который осуществил комплексное доктринальное изучение сложных обязательств. Безусловно, факультативные обязательства не были самостоятельным предметом данного исследования, на что указал сам автор: «… в предмет настоящего исследования не входит подробное изучение всех особенностей факультативных обязательств, многие из которых вполне могут стать самостоятельным предметом других диссертаций, статей, монографий»[41]41
  Кулаков В.В. Сложные обязательства в гражданском праве. С. 271.


[Закрыть].

В то же время В.В. Кулаков отметил, что «факультативное обязательство отличается тем, что изначально в его структуре предусмотрено несколько объектов исполнения – основной и дополнительный, при определенных обстоятельствах должнику предоставлено право заменить предмет исполнения другим. Таким образом, исполняется это обязательство как однообъектное»[42]42
  Там же. С. 270.


[Закрыть].

Думается, что это справедливо: факультативное обязательство, будучи структурно сложным, действительно характеризуется наличием нескольких объектов исполнения, которые мы предлагаем называть «основной» и «факультативный».

В диссертационном исследовании альтернативного обязательства В.С. Петрова уделено внимание факультативному обязательству, а также соотношению альтернативного и факультативного обязательств. Кроме того, им дано авторское определение факультативного обязательства. Последнее, по его мнению, представляет собой «обязательственное правоотношение с определенным предметом исполнения, содержание которого осложнено секундарным правом должника совершить замену исполнения определенного предмета исполнения»[43]43
  Петров В.С. Альтернативное обязательство по российскому гражданскому праву: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 49.


[Закрыть].

Автором совершенно правомерно обращено внимание на «секундарное право должника совершить замену исполнения». Выделение указанного признака очень ценно для цивилистической теории факультативного обязательства.

В своей диссертации, посвященной гражданско-правовому регулированию возникновения и исполнения альтернативного обязательства в Российской Федерации, Е.Л. Алехина обращает внимание на следующее: «… сложным представляется разграничение альтернативного обязательства и факультативного обязательства»[44]44
  Алехина Е.Л. Гражданско-правовое регулирование возникновения и исполнения альтернативного обязательства в Российской Федерации: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2011. С. 64.


[Закрыть], и замечает, что «если же выделяется основной предмет, а все остальные являются только некой заменой для него, факультативными предметами – это факультативное обязательство»[45]45
  Там же. С. 66.


[Закрыть].

С такой трактовкой факультативного обязательства вполне можно согласиться, однако предложенная автором дефиниция не позволяет в полной мере раскрыть сущность факультативного обязательства, так как не содержит всех его квалифицирующих признаков.

Нетипичный пример факультативного обязательства приводит Ю.Б. Фогельсон, указывая, что любая обязанность уплатить деньги или передать ценные бумаги факультативна, так как исполнение этих обязанностей может быть заменено внесением долга в депозит[46]46
  Фогельсон Ю.Б. Избранные вопросы общей теории обязательств: Курс лекций. М.: Юристъ, 2001. С. 95.


[Закрыть].

Полагаем, что есть основания согласиться с ученым, однако обращение к указанным примерам требует дополнительных аргументов.

По справедливому замечанию Д.В. Дождева, «от альтернативного обязательства следует отличать факультативное обязательство – с возможной заменой исполнения (cum facultate solutions): здесь должник управомочен предложить взамен установленного предоставления другое»[47]47
  Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник для вузов / Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. 2-е изд., изм. и доп. М.: Норма, 2006. С. 487.


[Закрыть]. Кроме того, Д.В. Дождев добавляет, что конструкция факультативного обязательства стала предметом самостоятельного исследования только в Средние века, так как для римских цивилистов отличие альтернативного обязательства от указанной конструкции факультативного было очевидно.

Необходимость в самостоятельном выделении факультативных обязательств видит Е.А. Суханов. Он отмечает следующее: «…в факультативном обязательстве (от лат. facultas – способность, возможность, т. е. необязательность) должник обязан совершить в пользу кредитора конкретное действие, но вправе заменить это исполнение иным, заранее предусмотренным предметом. Так, подрядчик, выполнивший работу с недостатками, обязан их устранить, но вправе вместо этого заново выполнить данную работу безвозмездно с возмещением заказчику убытков от просрочки исполнения»[48]48
  Суханов Е.А. Отдельные виды обязательств // Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., стереотип. М.: Статут, 2011. Т. 2: Обязательственное право. С. 46.


[Закрыть].

Автор, несомненно, прав, говоря о праве должника на замену конкретного действия иным, заранее предусмотренным действием и иллюстрируя конструкцию факультативного обязательства подрядным договором.

Сторонником регулятивной концепции является и В.В. Витрянский, который отмечает: «…в отличие от альтернативного обязательства, по которому должник обязан совершить одно из двух или более равноценных действий, в факультативном обязательстве предусмотрено одно действие по его исполнению (основное исполнение), но должнику предоставлено право заменить его другим исполнением, и если должник своим правом воспользуется, то кредитор обязан принять это предложенное должником исполнение в качестве надлежащего исполнения факультативного обязательства»[49]49
  Витрянский В.В. Основные изменения и дополнения, предлагаемые к внесению в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации // Проблемы современной цивилистики: Сб. ст., посвященных памяти проф. С.М. Корнеева / Отв. ред. Е.А. Суханов, М.В. Телюкина. М.: Статут, 2013. С. 208.


[Закрыть].

Понятно, что ученым дано вполне корректное определение факультативного обязательства, однако более полное исследование не только понятия, но и реализации факультативного обязательства позволило бы еще глубже осмыслить данную конструкцию.

В факультативном обязательстве, отмечает А.Н. Танага, «замена предмета исполнения допускается лишь при доказанности невозможности исполнения в отношении «первоначального» предмета исполнения»[50]50
  Танага А.Н. Предмет исполнения // Гражданское право: Учебник для студентов вузов, обучающихся по направлению «Юриспруденция»: В 2 ч. / Под ред. В.П. Камышанского, Н.М. Коршунова, В.И. Иванова. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2011. Ч. 1. С. 481.


[Закрыть].

Мы не можем согласиться с этим автором в данном вопросе, поскольку при таком подходе факультативные обязательства лишаются своего функционального назначения. Представляется, что даже наличие возможности предоставить «первоначальное» исполнение не лишает должника в факультативном обязательстве права предоставления факультативного исполнения.

Так, М.А. Егорова, анализируя особенности односторонних правопрекращающих сделок, пишет следующее: «…особый вид односторонней сделки представляет собой использование должником права на одностороннюю замену предмета исполнения – факультативного правомочия (facultas alternativa), в силу которого должник может освободиться от обязанности предоставить единственный предмет обязательства путем предложения другого предмета»[51]51
  Егорова М.А. Особенности односторонних правопрекращающих сделок // Юрист. 2013. № 20. С. 5. См. также: Егорова М.А. Правовые механизмы предоставления отступного // Российская юстиция. 2012. № 6. С. 5–9;. Она же. Некоторые вопросы прекращения залоговых обязательств // Законы России: опыт, анализ, практика. 2012. № 5. С. 8–20;. Она же. Недостатки правового регулирования соглашений о предоставлении отступного // Российская юстиция. 2012. № 4. С. 2–5; Она же. Прощение долга: новый взгляд на старые проблемы // Юридический мир. 2012. № 1. С. 35–40; № 2. С. 37–42; Она же. Факультативное и альтернативное обязательство: общее и особенное // Право и экономика. 2012. № 1. С. 69–74.


[Закрыть].

Думается, что избранная этим автором позиция относительно признания за факультативным правомочием качества односторонней правопрекращающей сделки нуждается в дополнительной аргументации.

В качестве упрека следует отметить, что большинство современных ученых-цивилистов дают «зеркальные» друг другу определения факультативных обязательств, акцентируя внимание лишь на том, что в отличие от альтернативных обязательств в факультативных обязательствах один предмет исполнения, который по желанию должника может быть заменен другим. Так, названный подход встречается в исследованиях С.В. Сарбаша[52]52
  Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М.: Статут, 2005. С. 532.


[Закрыть], Б.Д. Завидова[53]53
  Завидов Б.Д. Гражданско-правовая ответственность, вытекающая из обязательств: научно-практический и аналитический справочник [электронный ресурс]. Документ опубликован не был. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 01.05.2014).


[Закрыть], И.З. Аюшеевой[54]54
  Аюшеева И.З. Предмет, срок, место, способ и субъекты исполнения обязательств // Гражданское право: Учебник: В 3 т. / С.С. Алексеев, И.З. Аюшеева, А.С. Васильев и др.; под ред. С.А. Степанова. М.: Проспект; Екатеринбург: Ин-т частного права, 2010. Т. 1. С. 516.


[Закрыть], А.В. Пчелкина[55]55
  Гражданское право: Учебник / Под ред. М.В. Карпычева, А.М. Хужина. М.: ИД «ФОРУМ»: ИНФРА-М, 2010. С. 219 (автор главы – А.В. Пчелкина).


[Закрыть], М.В. Кротова[56]56
  Кротова М.В. Предмет исполнения // Гражданское право: Учебник: В 3 т. 7-е изд., перераб. и доп. / В.В. Байбак, Н.Д. Егоров, И.В. Елисеев; под ред. Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 2011. Т. 1. С. 635.


[Закрыть], О.А. Рузаковой[57]57
  Рузакова О.А. Исполнение альтернативного обязательства // Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / В.В. Андропов, К.П. Беляев, Б.М. Гонгало и др.; под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2011. С. 1008.


[Закрыть], А.А. Павлова[58]58
  Павлов А.А. Виды обязательств // Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Е.Н. Абрамова, Н.Н. Аверченко, Ю.В. Байгушева и др.; под ред. А.П. Сергеева. М.: РГ-Пресс, 2012. Т. 1. С. 819.


[Закрыть] и др.

В свою очередь И.С. Розенталь, также проводя различие между альтернативными и факультативными обязательствами, поясняет, что в факультативном обязательстве «предмет обязательства только один, но должнику предоставляется льгота: вместо основного предмета, содержащегося «в обязательстве», «in obligatione», предложить другой, обусловленный в договоре»[59]59
  Розенталь И.С. Альтернативные обязательства // Римское частное право: Учебник для бакалавров / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М.: Юрайт, 2013. С. 303.


[Закрыть]. Здесь же он приводит следующий пример факультативного обязательства: «Допустим, что залогодержатель потерял предмет залога, который попал в руки третьего лица. Залогодержатель предъявляет к третьему лицу иск об истребовании предмета залога. Основное обязательство третьего лица – это возвратить предмет залога, но Павел предоставляет ему льготу – уплатить залоговому кредитору долг, обеспеченный залогом, вместо того, чтобы возвратить вещь»[60]60
  Там же.


[Закрыть].

Поддерживая мнение И.С. Розенталя, отметим, что в факультативном обязательстве так называемая льгота получает свое выражение через секундарное право должника на замену основного исполнения факультативным.

Одной из последних работ, затрагивающих проблему факультативных обязательств, является исследование А. Бычкова[61]61
  Бычков А. В чем различия между альтернативным и факультативным обязательствами. Судебная практика спорных вопросов // Финансовая газета. 2013. № 43. С. 8–9.


[Закрыть]. Этот автор считает, что «в факультативном обязательстве должник обязан исполнить основное обязательство, но у него есть право заменить его другим исполнением. При этом право выбора исполнения ни при каких обстоятельствах не может перейти к кредитору»[62]62
  Бычков А. Указ. соч. С. 8.


[Закрыть].

К сожалению, А. Бычков, вслед за предыдущими учеными-цивилистами, не ставит цели концептуального осмысления всей конструкции факультативного обязательства, ограничиваясь лишь формулированием его определения.

Конструкция факультативного обязательства в рамках регулятивной концепции может быть смоделирована следующим образом: должник обязан предоставить кредитору основное исполнение, которое является единственным предметом факультативного обязательства, но вправе также предоставить дополнительное исполнение. Возникает очевидный вопрос: почему должник реализует свое право на замену предоставления основного исполнения дополнительным?

С одной стороны, причиной такой замены может быть невозможность предоставления основного исполнения по объективным причинам (например, гибель или иная утрата предмета).

С другой стороны, должник на момент исполнения обязательства может быть заинтересован в оставлении предмета обязательства у себя, что неизбежно требует одностороннего отказа от исполнения договора, однако в силу ст. 310 ГК РФ такой отказ недопустим[63]63
  Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): Федеральный закон от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 13.07.2015) // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301; 2015. № 27. Ст. 3945.


[Закрыть].

Следовательно, благодаря конструкции факультативного обязательства должник заранее «выкупает» потенциальную возможность отказа от исполнения обязательства, ценой такого «выкупа» выступает замена исполнения.

Несомненно, прав В.А. Белов, отмечая, что «в различных сделках такая цена может называться по-разному: facultas alternativa, «факультативное или заменяющее предоставление», «замена исполнения», «отступное», «цена опциона», «премия», «неустойка» и т. п.[64]64
  Белов В.А. Факультативные обязательства. С. 24.


[Закрыть]

Регулятивная концепция

Указанная концепция получила такое название, поскольку в рамках данной концепции факультативное обязательство рассматривается лишь на регулятивной стадии своего существования. Кроме того, используя терминологию конкурсного права, В.А. Белов назвал рассматриваемую концепцию продолжниковской, «ибо в ее рамках условие о факультативном предоставлении предстает перед нами как условие, направленное на обеспечение интересов должника»[65]65
  Белов В.А. Факультативные обязательства. С. 24.


[Закрыть].

Действительно, согласно данной концепции факультативное обязательство призвано защищать интересы одного лишь должника на любой стадии своего существования. Таким образом, регулятивная концепция выражает сущность факультативного обязательства через право должника заранее приобрести потенциальную возможность замены основного исполнения обязательства дополнительным исполнением.

Однако регулятивная концепция не содержит ответа на вопрос о том, что происходит с факультативными обязательствами на «охранительной» стадии их существования. Указанный недостаток регулятивной концепции не позволяет в полной мере раскрыть содержание факультативных обязательств.

Охранительная концепция (страховая, прокредиторская) факультативных обязательств

Данная концепция получила последовательное развитие в трудах В.П. Грибанова[66]66
  Грибанов В.П. Понятие и виды обязательств // Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. П.Е. Орловский, С.М. Корнеев. М.: Юрид. лит., 1969. Т. I. С. 436.


[Закрыть], Ю.Г. Басина[67]67
  Гражданское право Казахской ССР: Учеб. пособие: В 2 ч. / Под ред. Ю.Г. Басина. Алма-Ата: Мектеп, 1978. Ч. 1. С. 267 (автор главы – Ю.Г. Басин).


[Закрыть], З.И. Цыбуленко[68]68
  Константинова В.С. Содержание и виды обязательств // Советское гражданское право: В 2 т. / Под. ред. Ю.Х. Калмыкова, В.А. Тархова. Саратов: изд-во Сарат. ун-та. 1991. Т. I. С. 355 (автор главы – З.И. Цыбуленко).


[Закрыть], В.А. Белова[69]69
  Белов В.А. Гражданское право. Общая и особенная части: Учебник. М.: АО «Центр ЮрИнфоР», 2003. С. 700–701.


[Закрыть] и некоторых других исследователей.

В отличие от регулятивной концепции, охранительная концепция раскрывает сущность факультативного обязательства именно на так называемой охранительной стадии своего существования. Так, Р. Зом отметил, что «особенность факультативного обязательства заключается в том, что невозможность первоначального исполнения во всех случаях ведет не к прекращению, а к изменению содержания обязательства»[70]70
  Зом Р. Институции. Учебник истории и системы римского гражданского права. Вып. II: Система / Пер. с 13-го нем. изд. Г.А. Барковского. СПб.: тип. Н.К. Мартынова, 1910. С. 244.


[Закрыть].

Представители охранительной концепции рассматривают факультативные обязательства через призму следующей характерной черты: невозможность предоставления основного исполнения обязательства влечет изменение обязательства путем предоставления факультативного исполнения, которое является «заранее обусловленным вознаграждением кредитора за убытки».

Таким образом, согласно рассматриваемой концепции факультативное исполнение одновременно выступает и пределом ответственности должника, и гарантией защиты интересов кредитора.

Говоря о факультативных обязательствах, И. Пухан отмечает, что «обязательствами с дополнительным согласием на facultas alternativa являлись такие, при которых обговаривалась одна престация, но должнику позволялось вместо обговоренной выполнить какую-нибудь другую или факультативную: una res in obligatione, dual vel plures res in solutione. При этих облигациях обязательства должника погашались, если согласованная престация стала невозможной, хотя и далее существовала возможность выполнения факультативной»[71]71
  Пухан И. Альтернативные обязательства и facultas alternativa // Римское право / Пер. с макед. В.А. Томсинова, Ю.В. Филиппова; под ред. В.А. Томсинова. М.: ЗЕРЦАЛО, 1999. С. 211.


[Закрыть].

Совершенно очевидно, почему сторонники охранительной концепции именуют ее прокредиторской: «…на условие о факультативном предоставлении, понимаемом таким образом, должник, очевидно, будет соглашаться исходя уже не из собственных интересов, а по требованию кредитора, стремящегося перестраховаться “на всякий пожарный случай”»[72]72
  Там же. С. 23.


[Закрыть]. Таким образом, изначально именно кредитор настаивает на факультативном исполнении для защиты своих интересов.

В этой связи В.А. Белов замечает: «…факультативное обязательство – это такое обязательство, по которому должник обязуется совершить определенное действие (передать определенную вещь), а в случае невозможности его совершения (ее предоставления) – совершить (предоставить) что-то другое»[73]73
  Там же.


[Закрыть]. При этом обращается внимание на то, что конструкция факультативного обязательства могла бы быть использована для обозначения обязательства, которое заменяет собой первоначальное в случае невозможности предоставления основного исполнения.

Однако данная позиция кажется весьма уязвимой. Пользуясь методом правового моделирования, представим следующую ситуацию: стороны факультативного обязательства предусмотрели некое исполнение в качестве основного исполнения, установив при этом право должника на замену этого исполнения на факультативное исполнение. Таким образом, обе стороны – и кредитор, и должник – изначально были заинтересованы в предоставлении именно того исполнения, которое было предусмотрено как основное. Однако это изначально простое обязательство было осложнено правом должника на замену исполнения. В случае невозможности предоставления основного исполнения возникает самый сложный вопрос всей конструкции факультативного обязательства: какова дальнейшая судьба факультативного обязательства?

Отвечая на этот вопрос, В.А. Белов приходит к неожиданному выводу о том, что «факультативное предоставление … тоже может (при определенных условиях) стать предметом требования кредитора и обязанности должника»[74]74
  Белов В.А. Факультативные обязательства. С. 25.


[Закрыть].

Развивая эту мысль, мы можем заключить, что в случае невозможности предоставления основного исполнения должник обязан предоставить кредитору заранее известное факультативное исполнение.

Однако с этим вряд ли следует согласиться. Остается совершенно неясным, как изначальное право должника на замену основного исполнения факультативным вдруг трансформируется в его обязанность предоставить такую замену.

Если признать, что в рамках факультативного обязательства такая трансформация допустима и на «охранительной» стадии обязательства кредитор наделяется правом требования замены исполнения, то граница между факультативным обязательством и альтернативным перестанет существовать. Ведь именно в конструкции альтернативного обязательства невозможность исполнения одного из обещанных альтернативных исполнений неизбежно приводет к необходимости предоставить кредитору оставшееся иное исполнение.

По мнению Дж. Франчози, «еще одним видом обязательств были обязательства факультативные (cum facultate alternative), исполнение которых предусматривалось по принципу «одна вещь фигурирует в обязательстве, две вещи – при невозможности его исполнения» (una res est in obligatione, duae autem in facultate solutionis)»[75]75
  Франчози Дж. Институционный курс римского права / Пер. с итал.; отв. ред. Л.Л. Кофанов. М.: Статут, 2004. С. 361.


[Закрыть].

Исследуя «аномальные виды обязательств», Ч. Санфилиппо писал следующее: «…от альтернативного обязательства отличается так называемое факультативное, по которому отдаче подлежит одна вещь, однако должник вправе освободиться от обязательства, предоставив вместо нее другую. Понятно, что поскольку отдаче подлежала одна вещь, ее случайная гибель тут же прекращает обязательство. Гибель же вещи in facultate solutionis («способной служить заменой исполнения») только лишает должника права замены»[76]76
  Санфилиппо Ч. Курс римского частного права: Учебник / Пер. с итал. И.И. Маханькова; под общ. ред. Д.В. Дождева. М.: Норма, 2007. С. 308.


[Закрыть].

Представляется, что охранительная концепция факультативных обязательств далеко не бесспорна. Так, указанная концепция оставляет вне рамок исследования весьма важный вопрос: по какой причине возникает невозможность предоставления основного исполнения и влияет ли это обстоятельство на судьбу факультативного обязательства?

Синтетическая (универсальная) концепция факультативных обязательств

В результате последовательного исследования двух изученных концепций В.А. Белов предложил третью – синтетическую концепцию, которая представляет собой попытку объединения двух классических концепций в единый конгломерат.

Раскрывая сущностное содержание указанной концепции, В.А. Белов прямо указывает: «…до тех пор пока исполнение обязательства с условием о facultas alternativa является возможным, т. е. в период его существования в регулятивном виде, факультативное предоставление имеет значение покупной цены права одностороннего отказа от такого исполнения… Если же случилось так, что исполнение подобного обязательства стало невозможным по обстоятельствам, за которые кредитор не отвечает, то судьба и роль предмета facultas alternativa могут быть истолкованы как предел ответственности должника за убытки; способ восстановления имущественной сферы кредитора»[77]77
  Белов В.А. Факультативные обязательства. С. 27.


[Закрыть].

Здесь автор вновь настаивает на том, что факультативное исполнение «из объекта дебиторского «права замены» превращается в объект кредиторского требования, направленного на восстановление интереса кредитора, которому причинен ущерб прекращением его первоначального требования невозможностью исполнения»[78]78
  Там же.


[Закрыть].

С такой позицией весьма сложно согласиться, поскольку возникает вопрос: каким образом и зачем предусмотренное договором право должника превращается в обязанность должника и, следовательно, право требования кредитора в рамках одного и того же обязательства?

Представляется, что рассмотренные концепции, делая акцент на той или иной особенности факультативных обязательств, не в полной мере отражают сущность исследуемой конструкции, оставляют без ответов многие имеющие принципиальное значение для понимания существа данных обязательств вопросы.

Так, регулятивная концепция не содержит ответа на вопрос о том, что происходит с факультативными обязательствами на «охранительной» стадии их существования.

Охранительная и синтетическая концепции ставят еще более сложный вопрос: как «диспозитивное» право должника преобразуется в его «императивную» обязанность и, что более важно, зачем?

Если предположить, что стороны изначально предусмотрели в договоре основное и факультативное исполнения, то, следовательно, они являются равноценными для кредитора и его интересы не будут нарушены, если он получит факультативное исполнение вместо основного.

Однако если должник в ситуации, когда основное исполнение стало невозможным, а факультативное – возможным, не воспользуется своим правом на замену, что мешает кредитору требовать от должника возмещения всех причиненных неисполнением обязательства убытков?

Безусловно, должнику значительно выгоднее предоставить в таком случае факультативное исполнение, чем полностью возмещать кредитору убытки. Таким образом, нет никаких оснований предполагать, что изначально управомоченный на предоставление факультативного исполнения должник становится обязанным.

Кроме того, если признать, что кредитор факультативного обязательства наделяется правом требования факультативного исполнения, то факультативное обязательство лишится своей индивидуальности и с неизбежностью будет тождественно альтернативному обязательству.

Не получив однозначных ответов на многие вопросы, касающиеся сущности факультативного обязательства, считаем возможным предложить функциональную концепцию факультативных обязательств.

Функциональная концепция факультативных обязательств

В юридической литературе пока не сложилось однозначного мнения о том, что представляет собой функция.

Вместе с тем данная категория получила комплексное исследование в теории государства применительно к функциям государства[79]79
  Бабаев С.В. Теория функций современного российского государства: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Н.Новгород, 2001. 25 с.; Гиззатуллин Р.Х. Экологическая функция государства: теория и практика реализации: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2014. 44 с.; Мелихова А.В. Функции советского и современного российского государства: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2006. 40 с.; Туманов С.Н. Формы, методы и способы осуществления внешних функций Российского государства: проблема понятия и соотношения // Конституционное и муниципальное право. 2013. № 1. С. 25–28.


[Закрыть] и его отдельных институтов; в теории права при изучении соответственно функций права[80]80
  Абрамов А.И. Проблемы реализации регулятивной функции права: Дис. … канд. юрид. наук. Самара, 2005. 222 с.; Бадоев М.Т. Демографическая функция права: Дис. … канд. юрид. наук. Ярославль, 2004. 205 с.; Курцев И.А. Проблемы реализации охранительной функции права: Дис. … канд. юрид. наук. Самара, 2008. 176 с.; Лапшина О.С. Охранительная функция права в системе функций права и государства: Дис. … канд. юрид. наук. Тольятти, 2011. 180 с.; Новиков М.В. Ограничительная функция права и ее реализация в российском законодательстве: Дис. … канд. юрид. наук. Владимир, 2004. 171 с.; Цикаришвили О.Г. Охранная функция российского права: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2008. 26 с.


[Закрыть]; в гражданском праве[81]81
  Морозов С.Ю. Цели и основные функции организационных транспортных договоров // Закон и право. 2010. № 4. С. 81–89; Москаленко И.В. Понятие превентивных функций в системе гражданского права // Юридический мир. 2012. № 5. С. 26–28; Рыбаков В.А. Функции гражданско-правового регулирования (общетеоретические и воспитательные аспекты): Монография. М.: Юристъ, 2011. 128 с.; Рыженков А.Я. Компенсационная функция советского гражданского права: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Саратов, 1981. 15 с.


[Закрыть], где всесторонне исследованы проблемы построения системы гражданского законодательства; в семейном праве[82]82
  Левушкин А.Н., Левушкина А.А. Понятие, правовая природа и система функций семейного права как отрасли права // Российская юстиция. 2013. № 1. С. 18–21.


[Закрыть] при выявлении функций данной отрасли права; в уголовном праве[83]83
  Тимохин С.Ю. Функции, задачи и цели уголовного права: проблемы соотношения: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Владивосток, 2002. 18 с.


[Закрыть] и процессе[84]84
  Чернышев В.А. Проблема функций в российской науке уголовного процесса: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Ижевск, 1999. 23 с.


[Закрыть] и других отраслях права.

Непосредственно функциям конструкции факультативного обязательства особого внимания в науке гражданского права не уделялось. В этой связи А.Я. Рыженков небезосновательно заметил, что «о функциях можно говорить не только на общетеоретическом уровне, но и на уровне конкретной отрасли права, правового института или правовой нормы»[85]85
  Рыженков А.Я. Функции гражданского права: вопросы теории // Пробелы в российском законодательстве. 2012. № 4. С. 44.


[Закрыть].

Полагаем, что понимание сущности и характерных особенностей факультативных обязательств возможно лишь с помощью функциональных особенностей исследуемой конструкции.

В литературе высказано интересное суждение, что функции отраслей права, характеризующие специфику общественных отношений, регулируемых конкретной отраслью, производны от основных функций права и в свою очередь детализируются через функции правовых институтов[86]86
  Левушкин А.Н. Системный подход к определению функций семейного права // Семейное и жилищное право. 2013. № 1. С. 17.


[Закрыть].

Как справедливо замечает В.П. Реутов, «любой функциональный подход всегда должен опираться на выявление того, по отношению к чему рассматривается функция того или иного явления»[87]87
  Реутов В.П. Функциональная природа системы права / Перм. гос. ун-т. Пермь, 2002. С. 15.


[Закрыть]. Функциональный подход к изучению факультативных обязательств позволяет обнаружить их специальные функции.

Заслуживает поддержки высказанный в научно-исследовательской литературе М.Ю. Челышевым тезис о том, что гражданско-правовая системность с необходимостью предполагает использование функционального подхода, дающего возможность изучать соответствующие элементы цивилистической системы разного уровня (например, подотрасли, институты) с позиций их функций[88]88
  Челышев М.Ю. Основа учения о межотраслевых связях гражданского права. Казань, 2008. С. 18.


[Закрыть].

Необходимость выделения специфических функций факультативных обязательств объясняется тем, что определение объективной принадлежности того или другого правового явления всегда связано с выявлением как общих родовых, так и специальных внутривидовых свойств анализируемого явления. Применительно к обязательствам подобная взаимосвязь наиболее отчетливо прослеживается через те функции, которые выполняет то или иное обязательство.

Под функциями факультативных обязательств считаем допустимым понимать основные направления воздействия правовых норм, регулирующих факультативные обязательства, на соответствующие обязательственные правоотношения.