Текст книги "Правовое регулирование международных коммерческих договоров. В 2 томах. Том 1"

Одной из организационно-правовых форм коммерческих организаций, получивших закрепление в российском гражданском законодательстве, является хозяйственное партнерство. Указанная организационно-правовая форма неизвестна законодательству упомянутых выше стран, в том числе и тех, которые находятся на постсоветском пространстве. В соответствии с ФЗ «О хозяйственных партнерствах»[125]125
  ФЗ № 380-ФЗ «О хозяйственных партнерствах» от 3 декабря 2011 г. (в ред. ФЗ № 251 – ФЗ от 23 июля 2013 г.) // СЗ РФ. 2011. № 49 (Ч. 5). Ст. 7058.


[Закрыть] им признается созданная двумя или более гражданами и юридическими лицами коммерческая организация, в управлении деятельностью которой принимают участие участники партнерства, а также иные лица в пределах и объеме, которые предусмотрены соглашением об управлении партнерством. При этом участники партнерства, которых не может быть более 50, не отвечают по обязательствам партнерства и несут риск убытков, связанных с его деятельностью, в пределах сумм внесенных ими вкладов. Достаточно подробный анализ указанной организационно-правовой формы проведен в работе Е.А. Суханова, который указывает на некоторые сходства хозяйственного партнерства с англо-американскими партнерствами без комплиментариев и обществами с ограниченной ответственностью, но, анализируя особенности хозяйственных партнерств, приходит к выводу о том, что российским законодателем создана по сути уникальная организационно-правовая форма, не свойственная современным правопорядкам[126]126
  Суханов Е.А. Указ. соч.


[Закрыть].

В англо-американской системе права отсутствуют такие организационно-правовые формы, как акционерное общество и общество с ограниченной ответственностью. Основной разновидностью юридических лиц права Великобритании являются компании, которые регулируются Законом о компаниях 2006 г. (Companies Act)[127]127
  Companies Act 2006. Ch. 46 // UK Laws Legal Portal // Режим доступа: URL: http://www.uklaws.org/acts_uk/document208/index.htm (дата обращения 24 декабря 2016 г.).


[Закрыть]. Все компании Великобритании подлежат государственной регистрации у Регистратора компаний. В соответствии с законом все компании классифицируются как публичные (public) либо частные (private). В зависимости от ответственности участников компании подразделяются на: компании, в которых ответственность участников ограничена стоимостью акций (company limited by shares); компании, в которых ответственность участников ограничена размером определенной гарантии (company limited by guarantee); компании, в которых ответственность участников является неограниченной (unlimited liability company).

Как следует из названия компаний, основное различие между ними состоит в ответственности участников по обязательствам компании. Так, в первой разновидности компании ответственность ее участников ограничена стоимостью принадлежащих им акций, что делает указанную компанию близкой к организационно-правовой форме закрытого акционерного общества, известного континентальной правовой модели. Что касается второй разновидности компании, где ответственность участников ограничена размером определенной гарантии, то в таких компаниях участники обязуются внести в имущество компании для покрытия долгов компании в случае ее банкротства. На наш взгляд, указанная компания имеет определенные сходства с обществами с дополнительной ответственностью, долгое время существовавшими в законодательстве РФ и продолжающими иметь место в законодательстве других стран ЕАЭС. Что касается компаний с неограниченной ответственностью, то представляется, что их правовой статус имеет сходства с полными товариществами, в которых ответственность участников не ограничена. В то время как частные компании могут создаваться в любой из трех указанных разновидностей, публичные компании могут создаваться в виде компании с ограниченной ответственностью.

В свою очередь для права США характерно наличие такой организационно-правовой формы предпринимательской деятельности, как корпорация. Правовое регулирование деятельности корпораций отнесено к компетенции штатов. Корпорации в США подразделяются на публичные и частные (закрытые, closed). Как отмечает Е.А. Суханов, публичной признается компания, которая в реестре компаний и в имеющемся у нее сертификате о регистрации прямо обозначена как публичная[128]128
  Суханов Е.А. Указ. соч.


[Закрыть]. Это значит, что ее доли, или паи (share), могут свободно обращаться на фондовых биржах в виде акций (stock). Все остальные компании, пишет Е.А. Суханов, не зарегистрированные в этом качестве, считаются частными (закрытыми) компаниями[129]129
  Там же.


[Закрыть]. Понятно, что в частных компаниях ограниченное количество участников, большинство из которых управляют делами компании.

Другими разновидностями компаний США выступают акционерная компания (или ассоциация) (joint-stock company, association). Как отмечает У.Э. Батлер, акционерная компания в США является формой партнерства, основанного на договоре участников, который называется «статьи компании» (Articles of Association). Цель состоит в совмещении преимуществ партнерства с определенными достоинствами корпоративного юридического лица: свободное обращение акций, преемственность, централизованная система управления[130]130
  Регистрация субъектов предпринимательской деятельности: зарубежный опыт. – С. 372.


[Закрыть].

Помимо названных организационно-правовых форм, в национальном праве государств существуют и иные организационно-правовые формы юридических лиц – коммерческих организаций. Например, в большинстве стран континентальной Европы известна организационно-правовая форма производственного кооператива и негласного товарищества, во Франции – фактическое товарищество, в США – коммандитное товарищество с ограниченной ответственностью полных товарищей и т. д. Европейским корпоративным правом предусмотрены три разновидности юридических лиц, участвующих в коммерческом обороте: европейское акционерное общество (Societas Europea), европейский кооператив (Societas Cooperativa Europea) и европейская частная компания (Societas Privata Europea), – которые, тем не менее, до настоящего времени не получили широкого распространения.

Все упомянутые выше коллективные коммерсанты могут выступать участниками международных коммерческих договоров.

Участие в международных коммерческих договорах юридических лиц ставит вопрос об определении их правового статуса с позиции МЧП. Как отмечается в литературе, правовое положение юридических лиц в международной хозяйственной деятельности выражается в четырех правовых категориях: национальность, личный закон, допуск к хозяйственной деятельности, правовые режимы[131]131
  Бальзамов Р.Л. Проблемы правосубъектности иностранных юридических лиц – участников внешнеэкономической деятельности в Российской Федерации: дис… канд. юр. наук. М., 2008. – С. 38; Международное частное право: учебник/ отв. ред. Г.К. Дмитриева. 2017. – С. 191.


[Закрыть]. Действительно, всегда важно установить принадлежность юридического лица к тому или иному государству, с тем чтобы определить его личный закон, в том числе решить вопросы, связанные с возможностью его участия в конкретном международном коммерческом договоре. В отношении иностранных юридических лиц, осуществляющих деятельность на территории иного государства, необходимо определить формы такого присутствия, а также режим, предоставляемый таким юридическим лицам. Все это осложняется тем, что юридическое лицо может быть зарегистрировано в одном государстве, иметь органы управления в другом государстве, а осуществлять деятельность в третьем и четвертом государствах.

Определение личного закона юридического лица как участника международного коммерческого договора важно еще и потому, что данные коллизионные нормы ограничивают сферу применения обязательственного статута, изымая из-под его действия вопросы правового статуса участников договора[132]132
  Международное частное право: учебник: в 2 т. Т. 2: Особенная часть / Отв. ред. – С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова. М.: Статут, 2015. – С. 77.


[Закрыть]. На данное обстоятельство обращает внимание в одном из дел МКАС при ТПП РФ[133]133
  Постановление от 25 мая 2005 г. по делу № 163/2003 МКАС при ТПП РФ // Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2005 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2006. – С. 20. Цит. по: Звеков В.П. Коллизии законов в международном частном праве. – С. 241–242.


[Закрыть].

Проблемы определения национальности юридических лиц и установления их личного закона исследовались в отечественной и зарубежной литературе. Свои работы указанным вопросам посвятили, в частности, М.И. Брун[134]134
  Брун М.И. Юридические лица в международном частном праве. Петроград, 1915. Ч. 1. О личном статуте юридического лица.


[Закрыть], А.М. Городисский[135]135
  Городисский А.М. Определение национальности юридических лиц и признание их в других странах // Юридические аспекты осуществления внешнеэкономических связей: труды кафедры международного частного и гражданского права. М., 1979. – С. 149–159.


[Закрыть], А.М. Ладыженский[136]136
  Ладыженский А.М. Теории национальности юридических лиц в международном частном праве // Советский ежегодник международного права 1964–1965. М.: Наука, 1966. – С. 260–275.


[Закрыть], Л.А. Лунц[137]137
  Лунц Л.А. Указ. соч.


[Закрыть], М. Вольф[138]138
  Вольф М. Международное частное право / Пер. с англ. М.: Государственное издательство иностранной литературы, 1948.


[Закрыть], М.М. Богуславский[139]139
  Богуславский М.М. Международное частное право: учебник. М., 1998, 2016 и др.


[Закрыть], Г.К. Дмитриева[140]140
  Международное частное право: учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. 2017. – С. 190–221.


[Закрыть] и другие ученые.

Так, еще И.С. Перетерский и С.Б. Крылов отмечали, что «юридическое лицо обладает “национальностью”… По признаку национальности разрешается вопрос о том, к составу юридических лиц какого государства принадлежит данное юридическое лицо»[141]141
  Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. М., 1959. – С. 83.


[Закрыть]. Обращая внимание на важность установления национальности юридического лица, ученые видели ее роль в тех случаях, когда на основании двустороннего договора одно государство предоставляет какие-либо права юридическим лицам другого государства; для разрешения вопроса о том, какое государство предоставляет защиту тому или иному юридическому лицу; закон какого государства является личным законом такого юридического лица[142]142
  Там же. – С. 83.


[Закрыть].

В литературе нередко ставится вопрос о соотношении понятий «национальность юридического лица» и «личный закон юридического лица»[143]143
  Асосков А.В. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. М.: Статут, 2003. – С. 24.


[Закрыть]. Так, одни ученые считают, что указанные понятия совпадают, отождествляются, определяются одно через другое (Л. Раапе, Ю.М. Юмашев, М.М. Богуславский, В.П. Звеков)[144]144
  Раапе Л. Международное частное право. М., 1960. – С. 193; Богуславский М.М. Международное частное право: учебник. М., 1998. – С. 125; Юмашев Ю.М. Правовое регулирование прямых иностранных капиталовложений в ЕЭС. М., 1988. – С. 16; Звеков В.П. Международное частное право. – С. 215.


[Закрыть]. Другие утверждают, что указанные понятия не являются тождественными, имеют различные сферы применения (П. Ван Хекке, А.М. Городисский, А.В. Асосков, О.В. Кадышева)[145]145
  Городисский А.М. Определение национальности юридических лиц и их признание в других странах. – С. 150; Кадышева О. В. Национальность юридических лиц в международном частном праве: дис… канд. юр. наук. М., 2002. – С. 28; Асосков А.В. Указ. соч. – С. 25.


[Закрыть]. Л.П. Ануфриева и И.В. Гетьман-Павлова считают, что использование категории «национальность» применительно к юридическим лицам является условным, используется в целях разграничения «своих» и «чужих» юридических лиц[146]146
  Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т. 2. – С. 40; Регистрация субъектов предпринимательской деятельности: зарубежный опыт. – С. 472.


[Закрыть].

При решении вопроса о соотношении понятий «национальность» и «личный закон» юридического лица следует согласиться с теми, кто считает, что они не тождественны. Полагаем, что национальность юридического лица означает его правовую принадлежность к определенному государству. Как отмечал В. М. Корецкий, связь юридических лиц с определенным правопорядком – «сущность понятия “национальности”

юридических лиц»[147]147
  Корецкий В.М. Проблемы частного международного права в договорах, заключенных советскими республиками с иностранными государствами // Корецкий В. М. Избранные труды: в 2 кн. Киев: Наукова думка, 1989. – С. 32.


[Закрыть]. Национальность юридического лица представляет собой его свойство, выражающее «правовую связь данного образования с государством, его “государственную принадлежность”, которая подчиняет данное юридическое лицо соответствующему правопорядку и ставит его под защиту государства»[148]148
  Кадышева О.В. Национальность юридических лиц в международном частном праве. – С. 21–22.


[Закрыть]. «Правовая принадлежность понимается в том смысле, что данное образование является “продуктом” национального правопорядка, полностью подпадает – в отношении условий своего образования, функционирования и прекращения деятельности – под действие правил, принятых в соответствующем государстве»[149]149
  Там же. – С. 21–22.


[Закрыть].

Как справедливо отмечает А.В. Асосков, солидаризируясь с Ван Хекке и А.М. Городисским, категория национальности юридического лица имеет гораздо более широкую область применения, которая затрагивает прежде всего публично-правовые институты. Понятие «личный статут юридического лица» используется для решения вопросов исключительно частноправового характера. Это категория, которая применяется в науке международного частного права и имеет отношение только к коллизионно-правовому регулированию[150]150
  Асосков А.В. Указ. соч. – С. 25.


[Закрыть]. Аналогичного в целом мнения придерживается в своей диссертации О.В. Кадышева[151]151
  Кадышева О.В. Указ. соч. – С. 28.


[Закрыть].

Соглашаясь с приведенными мнениями, полагаем, что категория «национальность юридического лица» по своему содержанию является более широкой категорией по отношению к категории «личный закон юридического лица». Национальность юридического лица означает его принадлежность к тому или иному государству, политико-правовую связь с таким государством. Категория «национальность юридического лица» используется в основном в публично-правовой сфере, позволяет разграничить «свои» и иностранные юридические лица. Однако в сфере международного частного права национальность юридического лица непосредственно связана с категорией «личный закон юридического лица». Личный закон юридического лица определяется как право страны, национальность (государственную принадлежность) которой данное юридическое лицо имеет.

До настоящего времени ни национальное право, ни доктрина не выработали единого критерия для определения национальности и установления личного закона юридических лиц. Существует четыре классических подхода, в соответствии с которым происходит определение национальности юридического лица: теория инкорпорации, теория оседлости (центра управления), теория центра эксплуатации и теория контроля[152]152
  Напр.: Вольф М. Указ. соч. – С. 323–337; Городисский А.М. Определение национальности юридических лиц и их признание в других странах. – С. 151–152; Лунц Л.А. Указ. соч. – С. 365 и сл.


[Закрыть]. В настоящее время теория инкорпорации и теория оседлости продолжают считаться основными, в то время как теория центра эксплуатации и теория контроля – второстепенными[153]153
  Регистрация субъектов предпринимательской деятельности: зарубежный опыт. – С. 474.


[Закрыть]. Кроме того, существует целый ряд модифицированных теорий определения национальности юридических лиц[154]154
  Аухатов А.Я. Модифицированные теории определения личного закона юридического лица // Международное публичное и частное право. 2005. № 2. – С. 25; Звеков В.П. Коллизии законов в международном частном праве. – С. 247–249.


[Закрыть], однако все они основываются на уже существующих теориях.

Теория инкорпорации означает, что юридическое лицо имеет национальность того государства, где оно учреждено (инкорпорировано). Критерий учреждения возник в XVIII в. в Великобритании. Как отмечается в литературе, «потребности британской колониальной империи обусловливали необходимость инкорпорировать компании по отечественному праву и одновременно гарантировать им применение этого права в месте их фактической деятельности. Это давало торговым компаниям возможность переносить свои органы управления на другие территории без риска утраты правового статуса и обеспечивало претворение в жизнь экономических интересов колониального государства»[155]155
  Дубовицкая Е.А. Правоспособность юридических лиц по праву Европейских сообществ (практика Европейского суда) // Вестник ВАС РФ. 2000. № 12. – С. 100.


[Закрыть].

Критерия места учреждения придерживаются страны англо-американской правовой семьи (Великобритания, США, большинство государств, входящих в Содружество наций, т. е. бывших английских колоний и доминионов – Индия, Нигерия, Кипр, Австралия, Новая Зеландия, Канада), а также ряд стран Латинской Америки (Бразилия, Венесуэла, Мексика, Куба, Перу). В качестве генеральной коллизионной привязки указанный критерий инкорпорации используется в § 18 (2) Указа о международном частном праве Венгрии 1979 г.

В советском законодательстве долгое время указанный критерий не был закреплен, но применялся в практике ВТАК[156]156
  Цит. по: Лунц Л.А. Указ. соч. – С. 384.


[Закрыть]. Впоследствии Указом Президиума Верховного совета СССР[157]157
  Ведомости Верховного совета СССР. 1977. № 21. Ст. 313.


[Закрыть]в ст. 124 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик был закреплен принцип «закона страны, где учреждено предприятие или организация».

В настоящее время критерий места учреждения используется в качестве единственной коллизионной привязки для определения личного закона юридического лица (п. 1 ст. 1202 ГК РФ), а также организации, не признаваемой по иностранному праву юридическим лицом (ст. 1203 ГК РФ). Указанный критерий получил закрепление в ст. 1211 Модельного Гражданского кодекса стран СНГ, откуда затем он переместился в ст. 1272 ГК Армении 1998 г., ст. 1111 ГК Республики Беларусь 1998 г., ст. 1100 ГК Казахстана 1999 г.[158]158
  Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Принят 1 июля 1999 г. (с изм. от 29 декабря 2014 г.) // Информационная система «Параграф» // Режим доступа: URL: http://online.zakon.kz/Document/7doc_ id=1013880 (дата обращения: 23 декабря 2016 г.).


[Закрыть], ст. 1184 ГК Кыргызской Республики 1998 г.

Критерий места учреждения используется в Минской конвенции СНГ 1993 г.[159]159
  Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (заключена в г. Минске 22 января 1993 г.) // СЗ РФ. 1995. № 17. Ст. 1472.


[Закрыть], согласно которой правоспособность юридического лица определяется законодательством того государства-участника, по законам которого оно было учреждено (п. 3 ст. 23). Аналогичный критерий используется в Соглашении СНГ о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г. (п. «а» ст. 11).

На недостатки и преимущества использования указанного критерия неоднократно обращалось внимание в отечественной доктрине. В частности, о целесообразности его применения высказывался А.М. Ладыженский[160]160
  Ладыженский А. М. Указ. соч. – С. 268.


[Закрыть], подвергали его резкой критике М.И. Брун[161]161
  Брун М.И. Юридические лица в международном частном праве. Кн. 1: О личном статуте юридического лица. – С. 10.


[Закрыть], а в современной доктрине – В.Л. Толстых[162]162
  Толстых В.Л. Указ. соч. – С. 405.


[Закрыть], И.В. Гетьман-Павлова[163]163
  Регистрация субъектов предпринимательской деятельности: зарубежный опыт. – С. 478.


[Закрыть]. А.В. Асосков обращал внимание как на его достоинства, так и на его недостатки[164]164
  Международное частное право: учебник: в 2 т. Т. 2: Особенная часть / Отв. ред. – С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова. – С. 79.


[Закрыть].

Анализ позиций ученых позволяет разделить мнение о том, что по сравнению с другими критерий инкорпорации позволяет наиболее легко обойти закон, является не вполне адекватным для офшорных компаний и спорным для транснациональных корпораций. В то же время именно этот критерий обладает определенными преимуществами по сравнению с другими. Как справедливо отмечает А. В. Асосков, основными его преимуществами являются легкость применения (достаточно проанализировать учредительные документы юридического лица), а также предсказуемость правового регулирования (в течение всего периода существования юридического лица его правовой статус подчиняется одной правовой системе, вне зависимости от изменения места ведения деятельности, состава участников и органов управления)[165]165
  Международное частное право: учебник: в 2 т. Т. 2: Особенная часть / Отв. ред. – С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова. – С. 79.


[Закрыть]. Таким образом, достоинствами указанного критерия является то, что он в принципе легко установим и понятен, поскольку юридическое лицо может иметь только одно место учреждения. В то же время не всегда основная деятельность юридического лиц связана с местом его инкорпорации.

В этой связи не менее популярным способом определения личного закона юридического лица является применение теории оседлости, которая означает, что юридическое лицо имеет национальность того государства, где находятся его органы управления. При этом выделяют так называемую «статутарную» оседлость, т. е. оседлость, прописанную в уставе организации, и «фактическую» или «реальную» оседлость, т. е. место, где орган управления юридического лица фактически размещен.

Критерий статутарной оседлости получил закрепление в качестве генеральной коллизионной привязки, например, в Законе Румынии о МЧП 1992 г. Более распространенным в законодательстве зарубежных, в основном европейских, стран является критерий реальной оседлости. Указанный критерий получил отражение и стал преобладающим в законодательстве Австрии, Германии, Франции, Бельгии, Греции, Испании, Люксембурга, Португалии и других стран.

По мнению В.Л. Толстых, в отличие от критерия инкорпорации критерий места нахождения административного органа (центра управления), или критерий оседлости, отвечает требованию наличия реальной связи между отношением и правопорядком[166]166
  Толстых В.Л. Указ. соч. – С. 405 и сл.


[Закрыть]. В качестве достоинств указанного критерия ученый отмечает, что компания чаще всего относима к тому государству, из которого осуществляется управление ее деятельностью. С государством, на территории которого осуществляются функции юридического лица, последнее связано в большей степени, чем с государством регистрации[167]167
  Там же. – С. 406.


[Закрыть]. По мнению А.В. Асоскова, применение критерия реальной оседлости позволяет преодолеть основной недостаток, на который указывают критики критерия места учреждения, поскольку учредители юридического лица не могут избежать применения императивных корпоративных норм соответствующего государства, с территорией которого наиболее тесно связано существование данного юридического лица[168]168
  Международное частное право: учебник: в 2 т. Т. 2: Особенная часть / Отв. ред. – С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова. – С. 81.


[Закрыть].

Вместе с тем в литературе указывается и на недостатки рассматриваемого критерия, связанные в первую очередь с тем, что порою возникают трудности установления того органа, который может считаться органом управления, решающим для определения личного закона юридического лица. Это может быть общее собрание участников, заседание правления и т. п. Вместе с тем, отмечает А.В. Асосков, в конце XX в. в большинстве стран континентальной Европы, использующих критерий реальной оседлости, предпочтение стало отдаваться месту проведения заседаний правления юридического лица[169]169
  Там же. – С. 82.


[Закрыть]. Еще одним недостатком рассматриваемого критерия является практическая непригодность его применительно к многонациональным юридическим лицам, имеющим разветвленную систему управления[170]170
  Толстых В.Л. Указ. соч.


[Закрыть]. Между тем именно этот критерий был воспринят в Регламенте Совета ЕС от 8 октября 2001 г. № 2157/2001 об Уставе европейской компании, в соответствии с которым местом нахождения административного центра понимается место нахождения исполнительного или контрольного органа[171]171
  Звеков В.П. Указ. соч. – С. 244.


[Закрыть].

Выделяют также теорию центра эксплуатации, в соответствии с которой юридическое лицо имеет национальность того государства, где оно фактически осуществляет свою деятельность. Указанный критерий закреплен в законодательстве целого ряда арабских государств (Сирия, Египет, Тунис) и, как отмечает Н.Ю. Ерпылева, в прошлом выступал как одно из средств борьбы за экономическую независимость[172]172
  Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: учебник для вузов / Нац. исслед. ун-т «Высшая школа экономики». М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2015. – С. 84.


[Закрыть]. На сегодняшний день данный критерий можно встретить в коллизионном законодательстве развивающихся стран, которые таким образом стремятся обеспечить применение собственного права к зарегистрированным за рубежом компаниям, ведущим активную деятельность на территории этих государств (прежде всего в сфере добычи природных ресурсов)[173]173
  Международное частное право: учебник: в 2 т. Т. 2: Особенная часть / Отв. ред. – С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова. – С. 84.


[Закрыть].

Как отмечает В.Л. Толстых, указанный критерий отражает принцип реальной связи компании и государства. С другой стороны, он еще более неудобен для крупных компаний, чья деятельность осуществляется в нескольких государствах[174]174
  Толстых В.Л. Указ. соч. – С. 406.


[Закрыть]. На недостатки указанного критерия обращает внимание А.В. Асосков, отмечая его неопределенность (юридическое лицо может одновременно осуществлять свою деятельность на территории нескольких стран) и неустойчивость (на протяжении короткого периода времени юридическое лицо может сменить несколько мест своей предпринимательской деятельности)[175]175
  Международное частное право: учебник: в 2 т. Т. 2: Особенная часть / Отв. ред. – С.Н. Лебедев, Е. В. Кабатова. – С. 84.


[Закрыть].

Помимо названных, выделяют также критерий контроля, в соответствии с которым юридическое лицо имеет национальность государства, лица которого осуществляют над ним фактический контроль. В литературе отмечается, что возникновение указанной теории связано с периодом Первой и Второй мировых войн, когда для предупреждения нарушения законодательства «о враждебных иностранцах» устанавливались владельцы капиталов юридических лиц[176]176
  Звеков В.П. Указ. соч. – С. 247.


[Закрыть]. Критерий контроля получил отражение в качестве субсидиарной привязки в законодательстве некоторых зарубежных стран (Румыния, Швейцария), судебной практике Великобритании, США, Франции и других стран. Указанный критерий закреплен в международных правовых актах, таких, например, как Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств от 18 марта 1965 г.[177]177
  Советский журнал международного права. 1991. № 2. – С. 210–229.


[Закрыть], Договор к Энергетической хартии 1994 г.

Весьма оригинальным и отличающимся от большинства законов других стран является законодательство Лихтенштейна, в котором используется критерий автономии воли сторон при установлении личного закона юридического лица. Это означает, что при создании юридического лица законодательство Лихтенштейна допускает свободный выбор права его учредителями. Как отмечает И.В. Гетьман-Павлова, эта генеральная привязка связана с тем, что Лихтенштейн – это респектабельный офшор, где офшорная деятельность составляет более 30 % доходной части его бюджета[178]178
  Регистрация субъектов предпринимательской деятельности: зарубежный опыт. – С. 507.


[Закрыть].

Нужно отметить, что в законодательстве по МЧП многих стран, в отличие от РФ, используется сразу несколько критериев для установления личного закона юридического лица, что получило в литературе название «смешанного критерия». Так, например, польский законодатель в качестве генеральной коллизионной привязки использует критерий оседлости, который дополняется критерием инкорпорации, а также критерием места осуществления деятельности при совершении юридическим лицом коммерческих сделок (ст. 17.1—17.2, 18 Закона о МЧП Польши). В соответствии с Указом о МЧП Венгрии личным законом юридического лица является право страны, где оно было зарегистрировано, дополнительно учитываются критерий оседлости или критерий основного места деятельности (§ 18.1—18.2). В соответствии с абз. (2) ст. 56 Кодекса МЧП Болгарии генеральная привязка инкорпорации дополнена критериями статутарной и реальной оседлости. В Законе о МЧП Италии критерий инкорпорации дополняется критерием оседлости и основного места деятельности в отношении юридических лиц, осуществляющих деятельность в Италии (п. 1 ст. 25). В Законе Бельгии «О Кодексе международного частного права» 2004 г. также используется смешанный критерий, сочетающий теорию инкорпорации и основного места деятельности.

В литературе справедливо отмечается, что использование смешанного критерия отражает современную тенденцию подчинения статута юридического лица вариативной комбинации коллизионных привязок, состоящей из критериев инкорпорации, оседлости и центра эксплуатации. Это является выражением одной из основ МЧП – принципа наиболее тесной связи, согласно которому к трансграничным частноправовым отношениям должно применяться право той страны, с которой эти отношения наиболее тесно связаны[179]179
  Там же. – С. 482; Бальзамов Р.Л. Указ. соч.


[Закрыть]. Подобный опыт может быть использован отечественным законодателем в ст. 1202 ГК РФ либо международных соглашениях со странами ЕАЭС.

Попытки унификации вопросов, связанных с установлением личного закона юридического лица, неоднократно предпринимались на международном уровне. Одним из первых подобных международных правовых актов стал Кодекс Бустаманте 1928 г.[180]180
  Кодекс международного частного права (Кодекс Бустаманте) (Гавана, 20 февраля 1928 г.) //Архив сайта «Правовая Россия» // Режим доступа: URL: http://old.lawru.info/legal12/se15/pravo15094/page6.htm (дата обращения: 20 декабря 2016 г.).


[Закрыть], хотя нормы о национальности юридических лиц здесь были сформулированы, на наш взгляд, недостаточно четко. Анализ ст. 16–18 данного кодекса позволяет сделать вывод о том, что в качестве основного в документе используется критерий инкорпорации, который применительно, в частности, к торговым обществам и акционерным обществам дополняется критериями статутарной и реальной оседлости. При этом в отличие от остальных правовых актов ст. 20 Кодекса Бустаманте позволяет изменить национальность корпораций, фондов, обществ и товариществ, кроме случаев изменения территориального суверенитета, что должно подчиняться условиям, требуемым законом их прежней и новой национальности.

Попытка унификации норм о признании правосубъектности иностранных юридических лиц предпринималась в Конвенции о признании правосубъектности иностранных обществ, ассоциаций и учреждений от 1 июня 1956 г., разработанной в рамках Гаагской конференции по международному частному праву, а также в Конвенции о взаимном признании торговых товариществ и юридических лиц 1968 г., которые не вступили в силу.

В Конвенции 1956 г. одновременно был закреплен критерий инкорпорации и критерий места нахождения управления юридического лица. Как отмечает Р.Л. Бальзамов, смысл компромисса, достигнутого в Конвенции 1956 г., состоял в закреплении status quo, то есть права каждого государства – участника Конвенции следовать своей собственной системе определения национальности юридических лиц. Существенным элементом компромисса между системой инкорпорации и системой реальной оседлости явилось положение Конвенции о том, что общество, инкорпорированное в стране, придерживающейся первой системы, но имеющее центральную администрацию в другой стране, придерживающейся второй системы, добиваясь признания в этой другой стране, может получить его, если без промедления переместит свою центральную администрацию в страну инкорпорации[181]181
  Бальзамов Р.Л. Указ. соч. – С. 61.


[Закрыть]. В то же время в ст. 6 Брюссельской конвенции был закреплен принцип инкорпорации.

Решению проблем, связанных с использованием в разных странах различных критериев при определении национальности коммерческих объединений, способствует заключение государствами двусторонних соглашений, в которых взаимно признаются юридические лица договаривающихся государств. В этой связи, например, СССР, а затем и РФ заключили ряд двусторонних договоров о правовой помощи, в которых основным критерием выступает критерий инкорпорации. Так, согласно ст. 35/В Договора между СССР и Венгерской Народной Республикой об оказании правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам от 15 июля 1958 г. возникновение юридического лица определяется законодательством той договаривающейся стороны, на территории которой оно было зарегистрировано[182]182
  Ведомости ВС СССР. 1958. № 35. Ст. 423.


[Закрыть]. Между тем, как было сказано ранее, в Указе о международном частном праве Венгрии 1979 г. критерий места учреждения является генеральной, но не единственной коллизионной привязкой при определении личного закона юридического лица.

Критерий инкорпорации используется и в Договоре между РФ и Монголией о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам от 20 апреля 1999 г.[183]183
  Собрание законодательства РФ. 2008. № 2. Ст. 2490.


[Закрыть], а также в договорах о правовой помощи между РФ и Республикой Польшей от 16 сентября 1996 г.[184]184
  Собрание законодательства РФ. 2002. № 7. Ст. 634.


[Закрыть], Республикой Кубой от 28 ноября 1984 г.[185]185
  Ведомости ВС СССР. 1986. № 36. Ст. 743.


[Закрыть], Республикой Индией от 3 октября 2000 г.[186]186
  Собрание законодательства РФ. 2006. № 20. Ст. 2160.


[Закрыть] и т. д.

Таким образом, основным критерием, используемым при определении личного закона юридического лица в соответствии с правом РФ, а также международными соглашениями РФ, является критерий инкорпорации.

В то же время использование в других странах других критериев требует взаимного признания компаний. Учитывая то, что в во всех странах ЕАЭС также используется критерий инкорпорации, проблемы взаимного признания компаний между этими странами не возникает. В то же время использование в других странах других критериев требует взаимного признания компаний, происходящих из стран, коллизионное право которых использует неодинаковые критерии. В этой связи ст. 1202 ГК РФ могла бы содержать норму, в соответствии с которой основным критерием для установления личного закона для иностранного юридического лица являлся бы критерий инкорпорации за исключением тех случаев, когда указанное лицо докажет, что оно является лицом иного государства нежели страна его регистрации, в том числе в случаях, когда подобной регистрации не требуется. У становление личного закона юридического лица либо организации, не признаваемой юридическим лицом, означает определение права, применимого для решения целого круга вопросов, касающихся правового статуса указанных лиц, в том числе как участников международных коммерческих договоров с позиции международного частного права.

Законодательство зарубежных стран и международные правовые акты с участием РФ с разной степенью детализации раскрывают сферу применения личного статута юридических лиц[187]187
  Не раскрывается сфера личного статута юридического лица в Законе о МЧП Австрии 1978 г., Вводном законе к ГГУ 1896 г.


[Закрыть]. Например, в Конвенции СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. содержится лишь одно положение, в котором говорится о правоспособности юридического лица, определяемой его законом (п. 3 ст. 23 Конвенции). В Модельном гражданским кодексе СНГ также содержится одна статья, посвященная гражданской правоспособности юридического лица, определяемой законом юридического лица (п. 1 ст. 1212 Модельного ГК СНГ). Указанной норме следуют ГК Беларуси (п. 1 ст. 1112) и ГК Казахстана (п. 1 ст. 1101).

В других зарубежных странах характеристика личного закона юридического лица также ограничивается понятиями «правоспособность» (к примеру, законодательство Вьетнама, Китая, Литвы), «правоспособность и дееспособность» (в Греции, Грузии, Латвии), «правовой статус» (Египет)[188]188
  Комментарий к Гражданскому годексу Российской Федерации части третьей (постатейный). 4-е изд., испр. и доп. / Отв. ред. д-р юр. наук., заел, деят. науки РФ Н.И. Марышева, К.Б. Ярошенко. М.: Юридическая фирма «КОНТРАКТ», 2014. – С. 476.


[Закрыть].

Между тем большинство рассматриваемых законодательных актов по МЧП содержат детальное раскрытие сферы действия личного статута юридического лица (например, п. 3 ст. 17 Польского закона о МЧП 2011 г., п. 2 ст. 1272 ГК Республики Армения, п. 1 § 18 Указа Венгрии о МЧП 1979 г., § 1 ст. 111 Закона Бельгии о МЧП 2004 г., ст. 58 Кодекса о МЧП Болгарии 2005 г., п. 9 ст. 11 ГК Испании 1889 г., п. 2 ст. 25 Закона о МЧП Италии 1995 г., п. 1 и 2 ст. 33 ГК Португалии 1966 г., ст. 155 Закона о МЧП Швейцарии и др.[189]189
  Подр. об этом: Гетьман-Павлова И.В. Личный закон юридических лиц в национальных кодификациях международного частного права // Регистрация субъектов предпринимательской деятельности: зарубежный опыт. – С. 471–525.


[Закрыть]). Например, в соответствии с английским правом личным законом юридического лица определяется:

1) является ли образование юридическим лицом;

2) вопросы утраты корпоративного статуса;

3) любые иные сколько-нибудь значимые вопросы, относящиеся к этому образованию (в отношении ли правоспособности, создания или чего-то другого)[190]190
  Гетьман-Павлова И.В. Указ. соч. – С. 503.


[Закрыть].