Текст книги "Верховенство права и мера собственности"

Даже если тезис о раздельности верен, мы знаем, что традиционные концепции верховенства права подчеркивают ценность постоянства законов, и можно предположить, что права частной собственности, будучи юридическими правами, должны обладать преимуществом того же постоянства или стабильности (за которые ратуют под эгидой верховенства права), как и любые другие юридические права. И нельзя сказать, что это малозначительный момент. (Я буду рассматривать соотношение между собственностью и обычной правовой защищенностью значительно более детально в главе 2.) Также предсказуемость часто называют достоинством верховенства права. Хотя в своей недавно изданной и получившей большую известность книге на эту тему лорд Бингем не придает особенного (или вообще какого-либо) значения собственности как таковой, он утверждает в качестве самого первого принципа то, что «право должно быть… насколько это возможно понятным, ясным и предсказуемым»[23]23
  T. Bingham, The Rule of Law (Harmondsworth: Allen Lane, 2010), p. 37.


[Закрыть]. Он также указывает, что одной из самых важных вещей, которые нужны людям от права, при помощи которого они управляются, является предсказуемость в плане того, как им жить и вести дела. Бингем цитирует лорда Мэнсфилда относительно того, что «во всех торговых сделках великой целью должна быть определенность… более важно то, чтобы норма была определенной, чем то, установлена ли она тем или иным образом»[24]24
  Lord Mansfield in Vallejo v. Wheeler (1774) 1 Cowp 143, p. 153 (цит. по: Bingham, The Rule of Law, p. 38).


[Закрыть]. Бингем далее продолжает своими словами, что «никто не примет решения вести бизнес, …предусматривающий крупные денежные вложения, в стране, где права и обязанности сторон не определены»[25]25
  Bingham, The Rule of Law, p. 38.


[Закрыть]. Так что все это в общем плане может быть в пользу прав собственности, даже если тезис о раздельности верен.

Возможно, нам не следует заходить намного дальше этого. В защиту тезиса о раздельности можно было бы процитировать многих авторитетных авторов работ по проблематике верховенства права, которые, как представляется, не проявляли никакого интереса к установлению какой-либо явной связи между собственностью и верховенством права. Аристотель, много писавший о том и другом, ничего не говорил о какой-либо их связи[26]26
  В «Политике» Аристотеля рассматриваются вопросы о собственности в Politics, p. 62 ff. (книга II, главы 5–6) и имеет место основополагающий анализ верховенства права на p. 121 ff. (книга III, главы 10–11). Но Аристотель никак не связывает две эти темы.


[Закрыть]. Никакой связи с собственностью не устанавливал и Дайси, разве что косвенно в указании на «имущество» в своем первом принципе верховенства права: «Ни один человек не может быть наказан или на основании закона пострадать, физически или в плане имущества, иначе чем за явное нарушение закона, установленного путем обычных юридических процедур, обычными судами страны»[27]27
  Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, p. 110 (курсив мой).


[Закрыть]. Не делал этого и Лон Фуллер[28]28
  В «Морали права» Фуллера (Fuller, The Morality of Law, p. 59–61, 75–76; Фуллер, Мораль права, с. 76–78, 94–96) имеется некоторое рассмотрение вопроса о соотношении между «внутренней моралью права» и налогообложением. Но это попросту исследование возможности, что налоговое законодательство может иногда нарушать фуллеровские принципы своевременного уведомления и осуществимости. Анализ вопроса о соотношении между верховенством права и собственностью отсутствует.


[Закрыть]. Не делал и Джозеф Раз[29]29
  Там, где Раз ближе всего подходит к установлению связи между верховенством права и собственностью, он кратко критикует точку зрения Хайека: Raz, «The Rule of law and its Virtue», p. 226–229.


[Закрыть]. И, кроме тех мест, что я только что процитировал, Том Бингем практически ничего не говорит о связи между собственностью и верховенством права, за исключением краткого фрагмента о следствиях статьи 1 Первого протокола к Европейской конвенции о правах человека[30]30
  Лорд Бингем говорит о том, что считает, что Первый протокол (статья 10 Европейской конвенции о правах человека) «запрещает произвольную конфискацию собственности людей… без компенсации» (Bingham, The Rule of Law, p. 82–83). Он добавляет, что «обращение с белыми фермерами в Зимбабве является наиболее очевидным нарушением». Но Бингем также указывает на важность признания необходимости отмены прав собственности в некоторых обстоятельствах ради выгоды общества в целом: «может оказаться необходимым контролировать то, как я использую свою земли для того, чтобы предотвратить загрязнение моей фабрикой атмосферы или местной реки… Но все это должно делаться в соответствии с законом, как требует верховенство права».


[Закрыть].

С другой стороны, ассоциация между верховенством права и принципом частной собственности не столь неведома или нелепа, каким, к примеру, было бы утверждение о том, что верховенство права требует государственной поддержки сценических искусств или более сильной и эффективной армии. Она, несомненно, является чем-то знакомым в общеупотребительном применении идеала верховенства права, хотя, возможно, и не в узкоспециализированной философской литературе. Так что она заслуживает рассмотрения. Я думаю, мы обязаны изучить следствия этого общеупотребительного использования верховенства права. Ибо данный идеал не является собственностью аналитических философов, и, конечно, нашей задачей как специалистов по юриспруденции не является упрекать непрофессионалов за то, что они используют эту идею не так, как (к примеру) это делает Джозеф Раз.

Я упомянул Аристотеля, Дайси, Фуллера, Раза и Тома Бингема как теоретиков верховенства права, которые не рассматривали эту связь с собственностью. Но есть и другие философы, которые настаивают – и настаивают весьма категорически – на наличии интересующей нас связи. Дальнейшая часть этой главы будет посвящена Джону Локку, чья концепция является одной из наиболее масштабных. Но ближе к нашим современным интересам следует также упомянуть Фридриха Хайека, чьи исследования, начиная с «Дороги к рабству», сосредоточивали внимание на особой угрозе, которую социалистическое управление и апелляции к социальной справедливости представляют для верховенства права – и данная аргументация, как представляется, затрагивает частную собственность, по крайней мере, косвенно[31]31
  См., к примеру: F. A. Hayek, The Road to Serfdom (London: George Routledge, 1944), Ф. А. Хайек, Дорога к рабству (Москва: Новое издательство, 2005); F. A. Hayek, The Fatal Conceit: The Errors of Socialism (Chicago: University of Chicago Press, 1991); Ф. А. Хайек, Пагубная самонадеянность: ошибки социализма (Москва: Новости, 1992).


[Закрыть]. Другие также утверждали нечто подобное. Рональд Касс из Бостонского университета заявляет, что «критически важным аспектом приверженности верховенству права является определение и защита прав собственности».

Степень, в какой общество руководствуется законом, привержено процессам, которые позволяют правам собственности быть защищенными в соответствии с нормами права, которые будут применяться предсказуемо и не зависеть от прихотей конкретных индивидов, имеет значение. Приверженность таким процессам есть сущность верховенства права[32]32
  Ronald A. Cass, «Property Rights Systems and the Rule of Law», Boston University School of Law Working Paper Series, Public Law and Legal Theory No. 03–06, http://ssrn.com/abstract=392783.


[Закрыть].

И наконец, мы не должны забывать Ричарда Эпстайна, много пишущего об этих вопросах. Его работы первоначально были нацелены на реализацию верховенства права и идеала свободной, основанной на частной собственности экономики как двух столпов свободного общества – дополняющих друг друга и, возможно (как говорили в рабочих кварталах) «берущих на дом стирку друг у друга», не обязательно сливаясь при этом в единый идеал. Однако в самых последних текстах Эпстайна видна эволюция к более агрессивной концепции, когда утверждается, что аналитическое разделение двух идеалов может обеднить верховенство права, странным образом изолировать его от реалий наших формальных и процедурных озабоченностей относительно современного государственного и муниципального управления[33]33
  Ср.: Richard Epstein, «Property Rights and the Rule of Law: Classical Liberalism Confronts the Modern Administrative State», Rivista quadrimestrale online del Centro Einaudi, 2010, vol. XLV, no. 197, https://www.centroeinaudi.it/images/stories/bdl_online/197online_epstein.pdf; Richard Epstein, Design for Liberty: Private Property, Public Administration, and the Rule of Law (Cambridge, MA: Harvard University Press, 2011), p. 10. Я благодарен профессору Эпстайну за предоставление мне рукописного варианта последней работы до ее публикации во время подготовки моих Хемлинских лекций.


[Закрыть]. Это сильный довод Эпстайна, и он заслуживает нашего рассмотрения – и еще более потому, что Эпстайн признает с самого начала тот концептуальный момент, что «аналитически верховенство права есть… концепция, отдельная от частной собственности и личной свободы»[34]34
  Epstein, Design for Liberty, p. 10.


[Закрыть]. Он признает это, но все же приводит некоторые хорошие основания для того, чтобы думать, что такими аналитическими ограничениями вопрос не должен исчерпываться. Эпстайн заявляет, что «тесная связь» между верховенством права и частной собственностью «может… быть установлена эмпирически, путем демонстрации… того, что совокупные запросы современного социального демократического государства требуют некоторого диапазона административных компромиссов и кратчайших путей, которые в конце концов выхолостят верховенство права на практике, даже если будут оказывать ему почтение в теории»[35]35
  Ibid., p. 12.


[Закрыть]. Многое из написанного в этой книге может рассматриваться как ответ на чрезвычайно ценные, дерзкие и влиятельные идеи профессора Эпстайна.

Эпстайн предлагает две стратегии для установления связи между верховенством права и частной собственностью. Связь можно искать в негативном аспекте, под знаменем более общей критики, с точки зрения верховенства права, того нестабильного, непостоянного и часто открыто основанного на произволе регулирования, которое действительно угрожает собственности, и того типа государственного и муниципального управления, которым обычно оно сопровождается. Или же ее можно искать более утвердительно, в плане особой и явной связи между частной собственностью и верховенством права, когда собственность рассматривается как одна из тех вещей, которым верховенство права стремится способствовать, так же как оно стремится способствовать заблаговременному уведомлению или естественной справедливости.

Большая часть того, о чем будет говориться в этой книге, касается второй, утвердительной стратегии. Но негативная стратегия Эпстайна также интересна. Со времени Дайси верховенство права ассоциируется с критикой основанного на произволе управления, и, поскольку, со многих точек зрения, именно такое управление представляет наибольшую угрозу частной собственности, возможно, что проведение в жизнь этой общей доктрины законности в управлении есть все, что требуется для защиты собственности[36]36
  Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, p. lv—lxi.


[Закрыть]. Это немного напоминает знаменитый аргумент Лона Фуллера о том, что, если мы будем жестко следовать формальным принципам, которые он называет внутренней моралью права, то окажется намного труднее нарушать внешнюю или субстанциальную мораль[37]37
  См.: Lon Fuller, «Positivism and Fidelity to Law: A Reply to Hart», Harvard Law Review 71 (1959), p. 636–637, 644–646, 648–657; Лон Фуллер, «Позитивизм и верность праву: ответ профессору Харту», в Г. Л. А. Харт, Философия и язык права (Москва: Канон, 2017), с. 288–289, 297–299, 303–314.


[Закрыть]. Фуллер полагал, что не было случайностью, к примеру, то, что нацисты нашли нужным нарушать все виды формальных принципов законности для реализации своих расистских и смертоносных целей; и аналогичным образом можно думать, что не случайно то, что те, кто грубо нарушают права собственности, обычно применяют методы управления, противоречащие формальным и процедурным принципам верховенства права. Второй, утвердительной стратегией является разработка и обоснование содержательной концепции верховенства права, которая открыто включает в себя принцип частной собственности. В конечном счете я скептически отношусь к этому, но этого тоже нельзя исключать, по крайней мере, сразу. Так что я заставлю ее выложиться по полной программе в главе 2.

* * *

Однако сначала я хочу рассмотреть слегка иной шаг. Некоторые комментаторы проводят разграничение между верховенством права и тем, что они называют правлением при помощи права[38]38
  Примеры использования такого разграничения см. в Brian Tamanaha, On the Rule of Law: History, Politics, Theory (Cambridge: Cambridge University Press, 2004), p. 3. См. также: Jeffrey Kahn, «The Search for the Rule of Law in Russia», Georgetown Journal of International Law 37 (2006), 353, p. 368; Charles Lugosi, «Rule of Law or Rule by Law? The Detention of Yaser Hamdi», American Journal of Criminal Law 30 (2003), 225, p. 266 ff.; David Dyzenhaus, «Schmitt v. Dicey: Are States of Emergency Inside or Outside the Legal Order», Cardozo Law Review 27 (2006), 2005, p. 2018 ff.


[Закрыть]. Они прославляют одно и третируют другое. Одно, как считается, поднимает право выше политики, другое – правление при помощи права – означает инструментальное использование права (правовых форм и юридических процедур) в качестве орудия политической власти. Так что позвольте мне немного более углубиться в это разграничение, потому что те, кто его делают, считают его очень важным.

Теоретики, которых я имею в виду, готовы признать, что административное проведение в жизнь принятого в соответствии с должными процедурами природоохранного законодательства в деле Lucas представляет собой правление при помощи права. Защитники окружающей среды приобретают все большее политическое влияние в Южной Каролине. Однако вместо того чтобы просто по-диктаторски навязать свои предпочтения по поводу сохранения пляжей на барьерных островах, у них, по крайней мере, хватило порядочности взять на себя труд сделать так, чтобы законодательный орган в Колумбии принял соответствующее законодательство. И они неукоснительно приступили к принятию директив, надлежащим образом оформленных в соответствии с полномочиями, которыми их наделил этот природоохранный статут. Вот что такое правление при помощи права – правление тех мужчин и женщин в Южной Каролине, которые используют право для своих собственных целей, – и это, конечно, значительно лучше, чем посягательство на собственность в стиле Мугабе, вообще не имеющее никаких юридических оснований.

Но все же правление при помощи права – говорят эти комментаторы – не тождественно верховенству права, когда само право управляет ситуацией или предполагается, что должно управлять ситуацией, без помощи людей – защитников окружающей среды, жадных до власти законодателей или кого-нибудь еще. Вы можете спросить: как это может происходить? В конце концов, все право создается людьми и интерпретируется людьми и применяется людьми. Само по себе, без помощи людей, оно может править нами не более чем (согласно образу Гаррингтона, приписываемому им Гоббсу) пушка может господствовать над нами без отлившего ее литейщика и заряжающего и стреляющего из нее артиллериста[39]39
  Harrington, The Commonwealth of Oceana, p. 9, со ссылкой на: Thomas Hobbes, Leviathan, ed. Richard Tuck (Cambridge: Cambridge University Press, 1996), p. 471; Томас Гоббс, «Левиафан, или Материя, форма и власть государства церковного и гражданского», в Томас Гоббс, Сочинения, т. 2. (Москва: Мысль, 1991), с. 522.


[Закрыть].

Рассматриваемые мной теоретики могут признавать этот онтологический момент. Но это их не пугает. Они говорят, что есть, тем не менее, некоторый реальный смысл, в котором функционирование системы частной собственности представляет собой само право, управляющее ситуацией. Никому из представителей власти не нужно было принимать решения относительно того, что Дэвид Лукас будет распоряжаться этими участками, предназначенными для жилищного строительства, в Бичвуд-Ист на острове Памз. Эта земельная собственность перешла в его руки в результате серии транзакций между индивидами, в которой правители, власти не играли никакой роли. Рыночные транзакции, которые привели к тому, что он стал собственником этой недвижимости, проходили под эгидой и в рамках закона о собственности, являющегося частью общего права Южной Каролины. В Южной Каролине, как и в других местах, общее право не является продуктом какого-либо законодательного решения; это нечто, что развилось по большей части непреднамеренным образом, посредством ряда взаимосвязанных судебных решений. Правовые положения возникают, а не диктуются распоряжениями законодательной власти. Что здесь важно – так это образ самостоятельного функционирования общего права. Именно господство общего права позволяет нам сказать, что правит право, а не какой-либо политик в отношении прав собственности. Напротив, кажется невозможным отрицать, что господство природоохранного законодательства представляет собой власть людей, пусть и людей, правящих при помощи законодательных актов. Люди, политики в законодательном органе Южной Каролины сделали выбор в пользу принятия этого закона, и рассматриваемый закон есть именно то право, которое они предпочли навязать.

Делая это противопоставление, я не имею в виду, что устанавливаемые общим правом права собственности неограниченны. Они могут быть такими, а могут и не быть. Но даже если они и не являются неограниченными, многие из ограничений в автономной системе собственности сами являются результатом развивающихся, а не навязанных доктрин общего права. Эти ограничения возникают без какого-либо официального распоряжения, предстающего либо в форме ограничительных условий в соглашениях, либо в виде принципов частного права о нарушении общественного порядка или покоя граждан. Опять же их возникновение или их применение к любому конкретному объекту частной собственности не является результатом решения какого-либо правителя.

Иной способ понять это различие между верховенством права и правлением при помощи права основывается на разграничении того, как функционирует частное право и как функционирует публичное право. Насколько я могу сказать, теоретики, различающие верховенство права и правление при помощи права, хотят связать первое более или менее исключительно с частным правом. Они поддерживают доктрину, выдвинутую Монтескье в работе «О духе законов», о том, что мы должны разделять частное и публичное право и что «не следует подчинять принципам государственного права то, что находится в зависимости от принципов гражданского права»[40]40
  Montesquieu, The Spirit of the Laws, p. 511; Монтескье, О духе законов, с. 420. Равным образом Монтескье заявляет, что мы не должны решать государственные вопросы по аналогии с гражданским правом, к примеру вопросы престолонаследия – на основе норм о наследовании имущества и т. д. «Порядок престолонаследия устанавливается не в интересах царствующего дома, но в интересах государства, которое требует существования царствующего дома. Закон, определяющий порядок наследования для частных лиц, есть гражданский закон и имеет предметом интересы частных лиц. Закон же, определяющий порядок престолонаследия в монархии, есть политический закон и имеет предметом своим благо и сохранение государства» (ibid., p. 512; там же, с. 422).


[Закрыть]. «Гражданское право» – употребляемое Монтескье слово для обозначения того, что мы называем частным правом, составляет, как он говорит, «верховную охрану собственности», и ему должно быть позволено функционировать в соответствии с собственной логикой, не будучи обремененным принципами общественного или политического регулирования.

Итак, вот что мы имеем. Природоохранные нормативы суть дело рук человеческих – это дар государства пляжам, вершинам гор или птицам, наслаждающимся своими заболоченными местами обитания, – но права собственности не таковы. Права собственности идут снизу вверх. И это та тематика, которая также утверждается Ричардом Эпстайном. Права собственности – это не дар государства, говорит он; у них есть юридический статус, совершенно отдельный от власти людей. «Никакая система прав собственности, – заявляет Эпстайн, – не основывается на той посылке, что государство может наделять частных лиц правами на вещи или лишать их этих прав на любых условиях, которые посчитает подходящими». Напротив, говорит он, «правильным стартовым пунктом является позиция Локка – то, что права собственности идут снизу вверх»[41]41
  Epstein, Design for Liberty, p. 99.


[Закрыть]. И, с точки зрения Эпстайна, именно заблуждения относительно этого приводят нас в суд в делах, подобных Lucas v. South Carolina Coastal Council, «переворачивая с ног на голову соотношение между индивидуальными правами и политической властью».

Классическая либеральная теория рассматривает ограниченную власть как средство защиты фундаментальных прав собственности… современное демократическое государство, напротив, самоопределяется в противостоянии любой теории естественного права, которая постулирует эти индивидуальные «дополитические» права как существующие до создания государства. Вместо этого права собственности считаются произвольными скоплениями прав, которые государство создает для своих собственных инструментальных целей и которые оно может уничтожать практически произвольно ради тех же инструментальных целей[42]42
  Ibid., p. 63.


[Закрыть].

Таким образом, чтобы увидеть правильное соотношение между верховенством права и частной собственностью, мы должны быть готовыми изменить в свою пользу ситуацию с современным административным государством и вернуться к некоему подобию локковского понимания сдерживающей силы собственности. Такова позиция Ричарда Эпстайна.

Мы также можем вступить в решительное противостояние с этой позицией. И по этой причине я озаглавил мою первую главу «Классическая локковская картина и связанные с ней трудности». Джон Локк и его труды – предмет моего большого увлечения со времен работы над докторской диссертацией по проблемам собственности в Оксфорде в 1970-е и 1980-е гг. Я много пишу о локковской теории собственности и его политической философии в более общем плане[43]43
  Jeremy Waldron, «Locke’s Account of Inheritance and Bequest», Journal of the History of Philosophy 19 (1981), 39; Jeremy Waldron, «The Turfs My Servant Has Cut», The Locke Newsletter 13 (1982), 9; Jeremy Waldron, «Two Worries About Mixing One’s Labour», Philosophical Quarterly 33 (1983), 37; «Locke, Tully and the Regulation of Property», Political Studies 32 (1984), 98; Jeremy Waldron, The Right to Private Property (Oxford: Oxford University Press, 1988), Chapter 5; Jeremy Waldron, «Nozick and Locke: Filling the Space of Rights», Social Philosophy and Policy 22 (2005), 81; Jeremy Waldron, God, Locke, and Equality: Christian Foundations of Locke’s Political Thought (Cambridge: Cambridge University Press, 2002), chapter 6.


[Закрыть]. Проводимый в этой главе анализ дает мне возможность более тесно увязать мой интерес к Джону Локку с моим более недавним интересом к верховенству права.

* * *

Локк, как вы знаете, толковал собственность как естественное право[44]44
  Locke, Two Treatises of Government, p. 285–302; Локк, «Два трактата о правлении», с. 276–291.


[Закрыть]. Он рассматривал права собственности как права, которые могут порождаться и поддерживаться трудом и обменом и признаваться как таковые в человеческом обществе без каких-либо распоряжений позитивного права. В локковской системе собственность порождалась односторонними действиями апроприаторов и земледельцев, обращающихся с не принадлежащими никому ресурсами без какого-либо разрешения. Права возникают из того, что они по собственной инициативе решают делать. Они генерируются, как формулирует это Эпстайн, снизу вверх. И все, что людям нужно от позитивного права, когда они устанавливают правовую систему для того, чтобы преодолеть некоторые трудности, имеющиеся в естественном состоянии, – это чтобы принципы частного права признавали и обеспечивали существование прав собственности, которые уже прочно утвердились, и облегчали их передачу[45]45
  Ibid., p. 412; там же, с. 391.


[Закрыть]. «Основной целью вступления людей в общество, – пишет Локк, – является стремление мирно и безопасно пользоваться своей собственностью», и это, как он и говорил, предполагает, что люди уже имеют собственность и что собственность есть ни произведение, ни игрушка публичного права[46]46
  Ibid., p. 360; там же, с. 339.


[Закрыть].

Да, я во многом последователь Локка, но здесь я не убежден. Меня интересует здесь осознанное, трезвое воззрение на эти вопросы – о связи между верховенством права и частной собственностью, – и я не нахожу его в концепции Локка, также как не нахожу и в работах политических философов XX века, таких как Роберт Нозик, которые выстраивают свое понимание на основе теории Локка[47]47
  Robert Nozick, Anarchy, State and Utopia (Oxford: Basil Blackwell, 1974), Chapter 7; Роберт Нозик, Анархия, государство и утопия (Москва: ИРИСЭН, 2008), гл. 7.


[Закрыть]. В этой последней части данной главы я хочу разработать два направления критической мысли относительно локковского проекта и его связи с рассматриваемым нами вопросом. Во-первых, я хочу рассмотреть, можем ли мы испытывать какое-либо доверие к Локку в том, что касается интересующего нас происхождения прав собственности «снизу вверх», как называет это Эпстайн. И, во-вторых, я хочу рассмотреть те трения в политической и конституционной теории Локка, которые возникают из сопоставления формульных и содержательных элементов в его концепции верховенства права.

Начнем с того, что в концепции Локка звучит убедительно. Много лет назад меня попросили выступить на конференции федерации фермеров Новой Зеландии с докладом о Локке и Нозике и их воззрениях на частную собственность[48]48
  Jeremy Waldron, «Property Rights from Magna Carta to the Twenty—First Century», Address to New Zealand Federated Farmers by Satellite Link: San Francisco to Wellington, July 1996.


[Закрыть]. Фермеры, политически очень влиятельные в Новой Зеландии, сталкивались с рядом вызывающих раздражение природоохранных законодательных актов и хотели некоторого философского обоснования своих прав на свою землю как естественных прав в понимании Локка, чтобы иметь возможность противостоять посягательствам со стороны законодательства. Я сказал им, что не думаю, что это возможно. Локковская концепция не выглядит правдоподобным описанием происхождения нынешних прав на землю в Новой Зеландии. Теория Локка утверждает, что права собственности по своему происхождению независимы от государства и права. Но рассмотрим историю – последовательность прав собственности – типичной новозеландской фермы. Я собираюсь предложить вам вымышленную историю, придуманную для этой лекции. Но я не думаю, что она нетипична.

В 2011 г. некий фермер – назовем его Джон Гарднер – владеет участком земли и испытывает крайнее раздражение по поводу природоохранных ограничений на ее использование. Но как возникла такая ситуация? Да, мы можем предположить, что Гарднер возделывал эту землю много лет. Он купил ее в 1992 г. у официального доверительного собственника, мистера Дворкина, который принял ее, когда предыдущий владелец, фермер по имени Харт, обанкротился в 1985 г. Харт унаследовал ферму от своего отца Гудхарта, когда последний умер, не оставив завещания в 1972 г. Гудхарт, в свою очередь, купил ее за бесценок в 1930 г. у компании, которая держала ее в доверительном управлении после того, как в течение двух поколений на ней хозяйствовала семья Остинов. В документах сохранились записи о том, что Остин купил землю на аукционе, организованном Банком Новой Зеландии (который в то время был учреждением, полностью находившимся в собственности государства), банк же вступил во владение этой землей вследствие неуплаты причитающихся сумм заложившим ее нерадивым поселенцем по фамилии Бентам в 1890 г. До этого Бентам купил ее по выгодной цене у человека по фамилии Блэкстон в 1880-е гг., который с 1865 г. сначала арендовал ее у колониальных властей, а затем получил от них право собственности на нее. Колониальные власти, в свою очередь, купили эту землю у одного из племен маори, которое коллективно владело ей в течение нескольких веков после (относительно недавнего) поселения людей в Новой Зеландии примерно 800 лет назад.

Многое можно сказать об этой истории помимо того, что она вымышлена, но типична. Но нельзя сказать одного – что права собственности на ферму Гарднера возникли благодаря труду локковского индивида до учреждения государства или гражданского общества. Здесь и там имеются фрагменты или вереницы исторических прав, когда земля переходит от одного частного лица к другому путем добровольных транзакций покупки, продажи и наследования. Но по большей части земля, как представляется, управляется общественными и публичными правовыми установлениями от начала и до конца. Она использовалась и возделывалась сначала коллективом, ее первыми владельцами-маори, у которых собственность и управление были на племенном и, следовательно, политическом, а не индивидуальном уровне. Затем она была передана племенем коренных жителей – суды в Новой Зеландии сейчас пытаются установить, осуществлялось ли это путем добропорядочных или сомнительных сделок[49]49
  См. описание трибунала Вайтанги на сайте Waitangi Tribunal: www.waitangi—tribunal.govt.nz.


[Закрыть], – колониальным властям как составляющая принадлежавшего этим властям преимущественного права покупки (установленного договором Вайтанги)[50]50
  Договор Вайтанги, 1840, статья 2: «Ее Величество Королева Англии подтверждает и гарантирует Вождям и Племенам Новой Зеландии… полное исключительное и нерушимое владение их землями и имуществами, лесами, рыболовными угодьями и иной собственностью, которыми они могут коллективно или индивидуально владеть до тех пор, пока желают сохранить это в своем владении; но Вожди Объединенных Племен и отдельные Вожди уступают Ее Величеству исключительное право преимущественной покупки таких земель, отчуждение которых могут захотеть произвести эти собственники по таким ценам, которые могут быть согласованы между соответствующими собственниками и лицами, назначенными Ее Величеством для того, чтобы договариваться с ними об этом».


[Закрыть]. Проводившаяся британским правительством политика поощрения заселения страны белыми приводила к тому, что колониальные власти предлагали эту землю в аренду предприимчивым поселенцам. А их политика поощрения семейных ферм в Новой Зеландии вела к перераспределению некоторых из этих арендуемых земель и затем трансформации аренды в полную собственность. Переход от племенной собственности коренных жителей к собственности, арендуемой на условиях правительства, и от нее – к полной индивидуальной собственности – контролировался государством, предположительно в интересах общества, на каждой из этих стадий. И на каждой стадии изменения в законах о составлении документов по оформлению перехода права на недвижимость в возможностях фермеров отчуждать арендуемые у государства земли, в законах о доверительном управлении и банкротстве и в законах о наследовании имущества, обеспечении семей и отсутствии завещания – все эти модификации имели место не в силу некоей неумолимой логики, внутренне присущей частному праву (не говоря уже о естественном праве), но при помощи права, выраженного в законах (в основном) и (иногда) права, созданного на основе судебной практики. В обоих случаях это было законотворчество, открыто ориентировавшееся на потребности государственной политики Новой Зеландии в сфере экономики и на долгое время существовавшие публичные обязательства по широкому распространению прав собственности и достижению большего экономического равенства[51]51
  Смотри анализ Актов о землях для поселения 1892, 1894 и 1908 г. в Tom Brooking, Lands for the People? A Biography of John McKenzie (Dunedin: Otago University Press, 1995); James Belich, Paradise Reforged: A History of the New Zealanders (London: Allen Lane, 2001), p. 128 f.


[Закрыть].

Таким образом, если бы фермер Гарднер захотел противодействовать введению некоего природоохранного законодательства, затрагивающего его ферму, на том основании, что это вмешательство публичного права в права, устанавливаемые частным правом, которые исторически никогда так не попадали под власть государства, или если бы он хотел противодействовать этому законодательству на нормативных основаниях локковской концепции его прав собственности, нам пришлось бы сказать, что его утверждения глупы. Вероятно, можно было бы многое сказать за или против беспокоящего его природоохранного законодательства; но право собственности, на которое оказывает воздействие это законодательство, как представляется, на протяжении всей своей истории было в той же степени творением публичного права, как и сам природоохранный статут. Если и противопоставлять право собственности природоохранному законодательству, то только как одно произведение публичного права против другого, а не (как утверждает Эпстайн) совершенно иной вид права, чье положение в этом конфликте определяется частным правом и не имеет ничего общего с законодательной властью людей.

В случае с Новой Зеландией это легко обосновать благодаря очень существенной роли публичных властей в том, что касается собственности коренного населения, в том, что касается земельной реформы конца XIX века, в том, что касается распределения современных прав собственности и сохраняющейся роли таких институтов, как официальный доверительный собственник. Но я подозреваю, что то же самое можно сказать о большинстве правовых систем, несомненно, с вариациями, но так, что оно в равной степени будет подрывать миф о том, что современные права собственности могут проследить происхождение своего сегодняшнего состояния вплоть до чего-либо хотя бы отдаленно напоминающего локковские истоки.

И все это даже без рассмотрения добропорядочности или честности различных звеньев в этой якобы локковской цепи. В локковской истории, и особенно в принадлежащей Роберту Нозику версии локковской истории, важность уважения некоторого текущего права собственности предполагает то, что оно является кульминацией непрерывной цепи добровольных сделок, простирающихся в прошлое до начала времен[52]52
  Nozick, Anarchy, State and Utopia, p. 150 ff; Нозик, Анархия, государство и утопия, с. 194 и далее.


[Закрыть]. Право обосновано исторически, и, конечно, это означает, что его легитимность отдана на милость истории. Но что, если, погрузившись в архивы, вы обнаруживаете мошенническую сделку, совершенную в начале XII в., или случай явного хищения или экспроприации в XIX в.? Тогда, по логике локковского подхода, имеющаяся сегодня земля есть украденная собственность; это как если бы вы купили автомобиль у человека, который купил его у человека, укравшего его у хозяина. Этот дефект права собственности заражает каждый последующий шаг[53]53
  Ibid., p. 152–153; там же, с. 198–200.


[Закрыть]. Или же нет – если мы применим некоторую доктрину позитивного права, которая позволяет, чтобы дефекты истории смывались прохождением времени или некоторыми формами неоспоримой регистрации права. Но тогда мы снова должны отказаться от какого-либо ощущения того, что право собственности возникает из кошмара мошенничества и несправедливости, представая в XXI веке чем-то чистым и выросшим снизу вверх в сфере частного права. Нет: оно появляется в наше время как произведение, созданное взаимодействием публичного права и частного права – что-то вроде музыкальной композиции из них, – и опять же не видно никаких оснований, почему другие формы взаимодействия, такие как природоохранные нормативы или ограничения на использование, не могут также быть оркестрованы таким образом. Между прочим, я думаю, что Роберт Нозик распознавал это. Он четко сформулировал структуру локковских исторических прав не потому, что полагал, что такая теория оправдывает современное владение собственностью в Соединенных Штатах, но потому, что хотел понять, как могла бы выглядеть справедливость в таких вопросах в том маловероятном случае, если бы она существовала. Нозик был слишком достойным человеком, чтобы оказаться сильно полезным правым во время их триумфа в 1980–1990-е гг. Он никогда не был готов сказать, что локковская теория легитимизирует современное имущественное неравенство в Соединенных Штатах. Напротив, он считал несомненным, что современное владение собственностью в Америке было бы осуждено как несправедливое любой сколько-нибудь правдоподобной концепцией исторических прав[54]54
  Ibid., p. 230–231; там же, с. 288–289. См. также: Jeremy Waldron, «Nozick and Locke: Filling the Space of Rights», Social Philosophy and Policy 22 (2005), 81, p. 103–104.


[Закрыть].

Людям становится очень дискомфортно от всего этого. И, конечно, именно так себя чувствовала моя аудитория в Федерации фермеров. Как формулирует это Уильям Блэкстон в своих «Комментариях к законам Англии», нас всех очень опьяняет идея собственности – нашей собственности, но, тем не менее:

…мы как будто бы боимся оглянуться на средство, с помощью которого ее приобрели, как бы страшась какого-то изъяна в нашем праве; или же в лучшем случае мы остаемся удовлетворенными решением законов в нашу пользу, не изучив оснований или авторитетных источников, на которых строятся эти законы[55]55
  William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, ed. Wayne Morrison (London: Cavendish Publishing, 2001), vol. II, Chapter 1, p. 3.


[Закрыть].

И все же я думаю, что именно это мы должны сделать, чтобы получить трезвую и честную оценку связи между частной собственностью и верховенством права.

Концепция Локка неудовлетворительна. Мы не можем использовать различие между частным правом и публичным правом или различие между верховенством права и правлением при помощи права для отстаивания какого-либо утверждения, что права собственности обладают приоритетом по отношению к государственному законодательству в рамках того противостояния, которое мы рассматриваем. Никуда не деться от того факта, что права собственности пронизаны государственным законодательством. Или, формулируя так, чтобы это имело прямое отношение к рассматриваемому делу, законодательство, подобное Акту об управлении побережьем, принятому Южной Каролиной, вряд ли будет первым вмешательством публичного права в аспекте определения и переопределения прав собственности, имевшихся у мистера Лукаса и предшествовавших ему владельцев.