Текст книги "Практика международного трибунала по морскому праву"

§ 3. Вопрос об участии Международного трибунала по морскому праву в развитии международного морского права

Данный вопрос представляет особый интерес потому, что, с одной стороны, Конвенция ООН по морскому праву 1982 г. была фактически незаконченным документом, полным компромиссных положений, с другой стороны, в западной литературе было довольно много утверждений о том, что международные суды фактически развивают право, и даже многие ученые возражали против создания Международного трибунала по морскому праву на том основании, что его правотворчество приведет к фрагментации международного права.

а) перспективы развития международного морского права после Третьей конференции

Во время заключительной сессии Третьей конференции ООН по морскому праву один из делегатов отметил философски: «В силу самой природы всех вещей они не остаются статичными, на смену росту приходит упадок, на смену упадку – рост. Продвижение технологии, а также восприятия людей и изменения их устремлений несомненно в будущем окажут давление на рамки того правопорядка, который мы устанавливаем сегодня»[68]68
  Statement of Sri Lanka, 187th meeting. Official Records of the Third United nations Conference on the Law of the Sea. Vol. 17. P. 48. Para. 161.


[Закрыть]. Если создатели Конвенции стремились к стабильности правопорядка, он должен соответствовать происходящим в мире юридическим, политическим и технологическим изменениям.

Вопрос об этом был поставлен генеральным секретарем ООН еще в самом начале работы конференции: «Международное сообщество будет неизбежно развиваться, и различные виды деятельности в Мировом океане будут становиться более разнообразными»[69]69
  Statement by the UN Secretary-General, 14th meeting, 20 June 1974, Official Records of the Third United nations Conference on the Law of the Sea. Vol. 1. P. 38. Para. 42.


[Закрыть]. «Поэтому, – продолжал генеральный секретарь, – Конференции нужно подумать, не следует ли создать некие институциональные средства, с помощью которых в рамках будущей Конвенции могли бы быть согласованы и использоваться меры для предотвращения устаревания Конвенции в изменяющемся мире»[70]70
  Там же.


[Закрыть].

Было выдвинуто несколько предложений – например, создать постоянную комиссию по морскому праву[71]71
  Предложение Перу о создании постоянной комиссии по морскому праву. UN Doc. A/Conf.62/L.22, Official Records of the Third United nations Conference on the Law of the Sea. Vol. 9. P. 180.


[Закрыть] или периодическую конференцию по морским делам[72]72
  Предложение Португалии относительно учреждения периодической конференции по морским делам. Doc. A/Conf.62/L.23, Official Records of the Third United nations Conference on the Law of the Sea. Vol. 9. P. 181.


[Закрыть]. Предлагалось также после некоторого периода времени созвать конференцию по мониторингу исполнения Конвенции и возможному пересмотру. Подобное предложение было включено в проект статей, выдвинутый председателем Группы юридических экспертов по заключительным положениям[73]73
  См.: Nordquist M. et al. eds. United Nations Convention on the Law of the Sea. A Commentary. V. 5. 1989. P. 252–253.


[Закрыть]. Из-за отсутствия согласия идея общего периодического пересмотра была отвергнута, разработаны статьи о правилах внесения поправок в Конвенцию. Согласованные нормы вошли в ч. XVII Конвенции «Заключительные положения».

Однако, по мнению многих авторов[74]74
  См., напр.: Freestone D., Oude Elferink A. Flexibility and Innovation in the Law of the Sea: Will the LOS Convention amendment procedures ever be used? // Oude Elferink A. (ed.) Stability and Change in the Law of the Sea: the Role of the LOS Convention, 2005. P. 173–183.


[Закрыть], общий характер Конвенции делает почти невозможным применение положений о поправках на практике: ее пакетный характер означает тесную связь не только между юридическими положениями, но и этих юридических положений с политическими проблемами, и в этой ситуации почти невозможно безболезненно вырезать и заменить что-то в тексте Конвенции. Поэтому нельзя не согласиться с теми, кто утверждает, что должен быть соблюден баланс между целостностью Конвенции и динамическим развитием морского права[75]75
  Freestone D., Barnes R., Ong D. (eds.). The Law of the Sea. Progress and Prospects. OUP, 2010. P. 14.


[Закрыть].

Таким образом, никаких особых институциональных форм развития морского права не было создано, и развитие международного морского права происходит так же, как во всех других сферах международной деятельности: через практику государств и других участников деятельности в Мировом океане, в том числе международных организаций, а также через практику международных судов. Рост числа новых судов создал опасность «фрагментации международного права». Так, С. Швебель, занимавший пост председателя Международного суда, предостерегал, что создание множества судов может привести только к фрагментации общего международного права и международного морского права, потому что появятся конкурирующие толкования, составляющие часть не соответствующих друг другу судебных решений, вынесенных судами с разным объемом юрисдикции и разными компетенциями[76]76
  Stephen M. Schwebel, President of the International Court of Justice. Address to the United Nations General Assembly. 26 October 1999.


[Закрыть].

Особенно много критики направлялось в адрес Международного трибунала по морскому праву, в котором судьи Международного суда видели некоего соперника, а также ненужное и бесполезное добавление к разрастающейся сети международных судебных учреждений. Судья Ш. Ода заявлял, например, что Международный трибунал заблокирует развитие международного морского права, отгородив его от общего международного права, и нанесет тем самым вред и всему международному праву[77]77
  Shigeru Oda. Some Reflections on the Dispute Settlement Clauses in the United Nations Convention on the Law of the Sea // J. Macaraczyk (ed.) Essays in International Law, in Honour of Judge Manfred Lachs, 1984. P. 115.


[Закрыть].

Однако не все ученые разделяли такие опасения. В 1997 г. А. Бойл проанализировал, насколько обоснованными являются страхи фрагментации международного права и насколько может быть велика в этом роль Трибунала по морскому праву[78]78
  A. Boyle. Dispute Settlement and the Law of the Sea Convention: Problems of Fragmentation and Jurisdiction//International and Comparative Law Quarterly. V. 46. 1997.


[Закрыть]. Тогда он пришел к выводу о том, что «пока рано судить, насколько конкуренция между различными международными судами будет содействовать разрешению споров – или эта конкуренция только приведет к фрагментации материальной части международного морского права либо международного права в целом»[79]79
  A. Boyle. Op. cit. P. 41.


[Закрыть].

Вопрос о фрагментации международного права не уникален для международного морского права. В 1999 г. Комиссия международного права ООН[80]80
  Вспомогательный орган Генеральной Ассамблеи ООН, созданный для содействия кодификации и прогрессивному развитию международного права.


[Закрыть] предложила включить вопрос о фрагментации международного права в перечень проблем для изучения, поскольку фрагментация в дальнейшем может создать значительные трудности для международного права в целом. Комиссией была создана Группа для изучения, которая ежегодно представляла доклады о ходе своей работы[81]81
  Report of the Study Group of the International Law Commission «Fragmentation of International Law: Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law» (Analytical Study) (2006) UN Doc A/CN.4/L.682.


[Закрыть]и завершила труд в 2006 г.[82]82
  Report of the Study Group of the International Law Commission «Fragmentation of International Law: Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law» (Conclusions) (2006) UN Doc A/CN/.4/L.702.


[Закрыть]

В заключительном докладе, который содержит выводы рабочей группы, выделяется три направления, по которым отмечаются сбои в развитии международного права, вызванные так называемой фрагментацией:

– различия в толковании общего международного права;

– общее международное право и специальное;

– различия между отраслями международного права.

Общий вывод рабочей группы состоял в том, что фрагментация всегда присутствует в международном праве и вызывается особенностями этого права. Действительно, в международном праве отсутствует единый источник, и способы формирования норм (договор, обычай, общие принципы права, обязывающие решения международных организаций) равнозначны по юридической силе; в то же время иерархичность в международном праве также отсутствует; приоритетное значение норм jus cogens не создает прямой зависимости между данной категорией норм и другими нормами. Очевидно, связующим звеном здесь являются только общепризнанные принципы и нормы, и именно они должны служить руководящими началами для предотвращения распадения международного права на отдельные куски.

b) роль международных судов в развитии международного права

В настоящее время не оспаривается тот факт, что международные судебные учреждения не обладают правотворческими функциями. Однако они играют определенную роль, и довольно значительную, в процессе формирования норм международного права. Их роль в этом процессе зависит от самой сути деятельности по разрешению международных споров. Необходимо подчеркнуть, что наиболее действенным инструментом являются решения международных судебных учреждений, которые, как правило, содержат очень основательную аргументацию.

В англо-американской литературе распространено приравнивание международных судов к национальным судам, предлагающим прецедентное развитие права[83]83
  См., напр.: Alvarez J. E. International Organizations as Law-makers. OUP, 2006. Р. 259.


[Закрыть]. Однако это лишь внешнее сходство, что и будет показано ниже. На самом деле участие судей и судов в целом – сложный процесс.

И сами судьи, и специалисты, анализирующие работу судов, оказывают воздействие на то, что решения судов влияют на правотворчество. Многие судьи утверждают, что они не формулируют право, а лишь «открывают» существующие нормы. Бывший член Международного суда М. Шахабуддин в своей большой книге «Прецеденты во Всемирном суде»[84]84
  Shahabuddeen M. Precedent in the World Court. Cambridge University Press, 1996.


[Закрыть]ссылался на слова судей Фицмориса, Паша, Вайсса, Рида, Крылова и привел высказывание судьи Р. Дженнингса: «Вероятно, самое важное проявление функции суда – это применение существующих, общепризнанных норм или принципов права… даже если при этом происходит правотворчество в смысле развития, адаптации, модификации норм, заполнения пробелов, толкования или даже выделения новых направлений в праве»[85]85
  Ibid. P. 232.


[Закрыть]. Однако, по мнению М. Шахабуддина, Международный суд всегда проявлял особую щепетильность в том, чтобы не присвоить себе полномочия по созданию международного права[86]86
  Ibid. P. 86, 90.


[Закрыть]. Но нельзя не признать, что к международным судам формально неприменима концепция «смотри на прежние решения»[87]87
  «stare decisis» – понятие в англо-американской юриспруденции, которое означает обязанность суда учитывать принятые ранее судебные решения, благодаря чему формируется прецедент.


[Закрыть], они неизменно обращаются к своим более ранним трудам; известно, что Международный суд обильно цитирует свои решения. Точно так же поступают и представители государств – сторон в споре, рассматриваемом Международным судом. Представители государств, как правило, занимают позицию, согласно которой Международный суд должен следовать своим прежним решениям. Такие же позиции отражаются в документах, исходящих от государств вообще; государства нередко ссылаются на решения суда в обоснование своих позиций[88]88
  Oda Sh. The International Court of Justice Viewed from the Bench (1976–1993) // Recueil des Cours, V. 244. 1993. P. 144–155.


[Закрыть].

В литературе такая практика объясняется по-разному. Некоторые считают необходимым признать, что отдельные события, в том числе решения судов, развивают международное право потому, что само международное право в значительной степени формируется из неписаных норм и принципов, или потому, что для международной жизни характерны центробежные процессы, и решения судов как бы позволяют выделить в них объединяющие элементы[89]89
  Shahabuddeen M. Precedent in the World Court. P. 8–9.


[Закрыть]. Кроме того, необходимо учитывать также такую черту международного права, как отсутствие иерархии в его нормах и отсутствие единого источника. В этой ситуации п. d ст. 38 Статута Международного суда, в котором судебные решения, наряду с доктринами наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву квалифицируются как «вспомогательное средство для определения правовых норм» привлекают внимание и позволяют применять судебные решения для установления смысла того или иного договора, требований обычая или значения «общих принципов права, признанных цивилизованными нациями». Следует отметить, что данное положение (о судебных решениях как «вспомогательном средстве») никогда не было предметом толкования ни в трудах международных судов, ни в решениях международных организаций. Г. Г. Шинкарецкая высказывает догадку о том, что, вероятно, неясность данного положения стала причиной того, что среди источников права, на которые должны опираться суды и арбитражи, предусмотренные Конвенцией ООН по морскому праву, судебные решения, даже их собственные, не упомянуты и в ст. 293 сказано, что суды и арбитражи «применяют настоящую Конвенцию и другие нормы международного права»[90]90
  Шинкарецкая Г. Г. Указ. соч. С. 100.


[Закрыть]. Правда, отсутствие упоминания судебных решений и в целом вся формулировка как будто презюмируют запрет на использование судебных решений (хотя бы потому, что они не являются нормами международного права), но это было бы слишком формальным подходом. На деле в литературе нет отрицания того, что судебные решения могут рассматриваться как часть формирующейся нормы международного права, что не препятствует использованию судебных решений для установления тенденции относительно содержания будущей нормы.

Чтобы правильно сформулировать обычную норму международного права, требуется большая и трудная работа, прежде всего по выявлению действительной практики государств, по нахождению и квалификации юридических фактов, составляющих «повторяющееся единообразное поведение государств»[91]91
  Примерно так формулируют процесс складывания обычной нормы С. В. Черниченко. Гл. XI «Международное нормотворчество» / Международное право: Учебник // Отв. ред. Е. Т. Усенко, Г. Г. Шинкарецкая. М., 2003. С. 168; В. И. Кузнецов. Гл. 4. Источники международного права / Международное право // Отв. ред. В. И. Кузнецов. М., 2001. С. 80; В Я. Суворова. Гл. 4. Нормы международного права / Международное право: Учебник для вузов // Отв. ред. Г. В. Игнатенко, О. И. Тиунов. М., 2003. С. 91.


[Закрыть]. Гораздо легче найти в сети Интернет не только решения судов, но особые мнения отдельных судей. Х. Лаутерпахт резонно заметил, что все суды осуществляют правотворчество, хотя, может быть, субсидиарно и отрывочно, поскольку участие судов в формировании права – это имманентная черта осуществления правосудия в любом человеческом обществе[92]92
  Hersch Lauterpacht, ed. The Development of International Law by the International Court. Cambridge University Press, Grotius Public Reprint Series, 1982. P. 155.


[Закрыть].

Х. Лаутерпахт, несомненно, представитель правовой системы common law, поэтому придание им судам правотворческой роли неудивительно, однако Дж. Вайлер справедливо обращает внимание на то, что в Международном суде позиции судей, принадлежащих к системе civil law, не сильно отличаются от позиций судей стран common law[93]93
  Weiler J. H. H. The Transformation of Europe // Yale Law Journal. V. 100. 1991. P. 2403.


[Закрыть].

Правомерность участия судей в развитии международного права в определенной степени опирается на созданное Генеральной Ассамблеей ООН положение Комиссии международного права, которая, определяя свои полномочия, попыталась провести в своей работе различие между «кодификацией» и «прогрессивным развитием»[94]94
  В Резолюции Генеральной Ассамблеи об учреждении Комиссии международного права говорилось о том, что в задачу комиссии входят «кодификация и прогрессивное развитие международного права» / GA Res. 174 (II) (November 21, 1947).


[Закрыть]. Как удалось установить комиссии, даже в самых простых случаях кодификации, как это было, например, в отношении проекта Венской конвенции о праве международных договоров, пришлось заниматься некоторым заполнением пробелов. Специальный докладчик отметил, что при работе над гл. 2 Конвенции, где шла речь о «конституционном толковании», возникли серьезные дискуссии относительно того, может ли значение договора быть определено путем рутинного, механического применения нормы к неоспоримому факту. Комиссия считала, что, если какой-либо спор может быть решен такой упрощенной процедурой, он скорее всего разрешится самими сторонами по дипломатическим каналам еще до обращения к судебным процедурам. Действительно, использование более изощренных, затратных по времени и финансам способов обычно требует и более сложных определений, как, например, толкования смыслов, придаваемых неточному языку договора или заполнение лакун в режиме, создаваемом договором, установление первоначальных намерений авторов договора или эффективность созданного им режима. Многие исследователи признают, что во всех случаях, кроме самых рутинных, применение права в ходе судебного разбирательства к определенному набору фактов делает неизбежным сложное обоснование, которое невозможно свести к простому «открытию» эмпирических фактов либо к механистическому применению правил логики. Л. Фуллер утверждал, что судебный процесс применительно к отдельному набору фактов ведет к развитию права, хотя бы просто разъясняя, какие факты относятся к разрешению данного спора[95]95
  Fuller L. L. The Forms and Limits of Adjudication // Harvard Law Review. V. 92. 1978. P. 380–381.


[Закрыть].

Дж. Трахтман, много лет бывший арбитром ВТО, исследовал процесс определения применимого права Органом по разрешению споров ВТО, поскольку у данного Органа один из наиболее развитых судебных процессов в международном публичном праве. Он отмечает, что, если применимое положение ясно, самоисполнимо, точно сформулировано и нет необходимости его толковать, тогда органу, разрешающему спор, остается только установить факты, но это бывает очень редко[96]96
  Trachtman J. The Domain of WTO Dispute Resolution // Harvard International Law Journal. V. 40. 1999. P. 333.


[Закрыть]. Дж. Трахтман установил, что процесс определения применимого права состоит из нескольких этапов:

– определение того, какое право или комплекс норм применим к представленным фактам;

– определение значения, которое должно быть придано этим нормам;

– определение того, как сформулировать нормы, условия которых не являются точно соответствующими, но цель этих норм точно соответствует представленным фактам;

– определение того, следует ли, и если да, то как заполнить лакуны, к которым не подходит ни одна норма;

– решение в случае противоречия между нормами, должна ли применяться одна из них или обе;

– решение о том, что, если нормы противоречат, равнозначны ли их статусы, и если да, то как их обе использовать[97]97
  Trachtman J. Op. cit. P. 337.


[Закрыть].

В зависимости от обстоятельств и общего контекста спора на каждом этапе органу, разрешающему спор, необходимы значительные полномочия. Уровень судебного усмотрения в международном судебном процессе, конечно, выше, чем во внутригосударственном суде, поскольку даже самые подробно разработанные договоры могут содержать материальные и процессуальные пробелы, которые придется заполнять этому органу, чтобы избежать тупиковой ситуации, когда спор невозможно решить или констатируется ситуация non liquet. Пробелы в процессуальном регулировании возможны в тех специализированных судах, где учредительные документы не содержат четких указаний относительно применения норм, заимствованных из других сфер регулирования. Например, Апелляционный орган ВТО не смог вынести решение о мерах возмещения в деле Desiccated Coconut[98]98
  WTO Appellate Body. Report for Brazil-Measures Affecting Desiccated Coconut of February 21, 1997.


[Закрыть]. Более того, даже Международный суд был весьма близок к констатации ситуации non liquet при вынесении консультативного заключения о правомерности использования ядерного оружия[99]99
  Legality of the Use by a State of Nuclear Weapons in Armed Conflict, Advisory Opinion, 1996 ICJ. Rep. Р. 105.


[Закрыть], поскольку не мог найти непосредственно применимую норму. Правда, некоторые авторы высказывают мнение о том, что в международном праве нет места лакунам, а потому не может быть и ситуации non-liquet, а потому Международный суд не может воздержаться от вынесения решения на том основании, что норма права отсутствует или неясна[100]100
  Petersmann E.– U. How to Promote the International Rule of Law? Contributions by the World Trade Organization Appellate Review System//Journal of International Economic Law. V. 1. 1998. P. 32–33.


[Закрыть]. Дж. Трахтман также считает, что Международный суд всегда может обратиться к общим принципам права или принципам справедливости, как это было в деле Lotus, которое рассматривалось Постоянной палатой международного правосудия[101]101
  Trachtman J. Op. cit. P. 341.


[Закрыть].

Успех любых усилий конкретного суда заполнить пробелы зависит от ряда факторов, вплоть до образования судей, а также от сути рассматриваемого вопроса, от позиций сторон в споре. В международном судебном разбирательстве зачастую нет уверенности в том, что вынесенное решение будет иметь под собой надежную правовую основу. Некоторые решения, даже вынесенные самым авторитетным судом, не оказывают никакого влияния на позиции сторон в споре, не говоря уже о международном праве. Кроме того, после вынесения судебного решения иногда возникает множество трудных проблем относительно исполнения этого решения, а именно – исполнение и может быть выражением влияния судебного решения на международное право и на право сторон в споре.

Иногда сразу после вынесения решения невозможно сказать, каково будет его влияние на международное право. Например, широко известное и очень важное консультативное заключение Международного суда по делу Certain Expenses[102] 102
  Certain Expenses of the United Nations (Article 17, Paragraph 2, of the Charter) (Advisory Opinion) ICJ Reports, 1962. P. 151.


[Закрыть]стало таковым только с течением времени. Точно так же и обязательные решения самого Международного суда или Органа по разрешению споров ВТО иногда признаются сторонами или исполняются через значительный промежуток времени. Известно, например, что США попросту игнорировали решение Международного суда по делу Nicaraguav United States[103]103
  Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v United States) (Order) [1987] ICJ Reports. P. 188.


[Закрыть], а Иран не выполнил решение Международного суда по делу Iran Hostages[104]104
  Case concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (United States of America v Iran) [1980] ICJ Reports. P. 3.


[Закрыть]. Нередко трудности возникают и с выполнением решений ВТО, как, это было, например, с известным решением по делу о бананах[105]105
  WTO EEC–Import Regime for Bananas (11 February 1994) WT/DS38/R.


[Закрыть]. Не всегда выполняются даже решения суда Европейского союза национальными судами[106]106
  Alter K. J. The European Union’s Legal System and Domestic Policy: Spillover or Backlash? // International Organizations. V. 54. 2000. P. 489.


[Закрыть].

Влияние судебного решения на позиции спорящих сторон и на международное сообщество может оставаться не очень заметным в течение длительного времени, возможно, потому, что невозможно найти на него прямые ссылки или прямое заявление о его признании самими сторонами. Кроме того, здесь может проявляться влияние других факторов, которые делают данное решение более или менее значимым.

Нельзя отрицать того факта, что судебным решениям уделяется большое внимание в современной доктрине. Это само по себе свидетельствует о том, что эти судебные решения оказывают влияние на формирование права. Можно выделить следующие области права, подверженные такому влиянию:

– материальное содержание правовых режимов, устанавливаемых договорами;

– общее публичное международное право, в том числе такие договоры, для которых не предусмотрено специальных средств разрешения споров; обычное международное право, общие принципы права, а также право международных организаций;

– другие источники международных обязательств, твердых и мягких, не упомянутых прямо в ст. 38 Статута Международного суда;

– национальное право, касающееся проблем разрешения споров, представляемых международным судам.

Заключение к главе I

Последние десятилетия ХХ в. стали свидетелями беспрецедентного развития средств разрешения международных споров и значительного увеличения числа международных судов и арбитражей. Определенную роль в данном процессе сыграли, несомненно, события в рамках Третьей конференции ООН по морскому праву, когда впервые в истории в крупный международный договор были введены положения об обязательном разрешении споров.

Один из важных итогов Третьей конференции – создание системы международных судов и арбитражей для разрешения споров о толковании и применении Конвенции ООН по морскому праву 1982 г. В их числе совершенно новый международный судебный орган – Международный трибунал по морскому праву.

Хотя суды и арбитражи, предусмотренные Конвенцией, наделены собственными полномочиями и обладают специальными правами, они составляют часть общемировой сети международных судов. Ни один из них не действует изолированно. Они организуются, рассматривают дела и принимают решения в общем по одним и тем же схемам.

Компетенция МТМП в целом та же, что и у других судов и арбитражей, предусмотренных в Конвенции, поэтому она, провозглашенная очень широко, на деле значительно сужена установленными в Конвенции изъятиями и ограничениями.

Отличие МТМП состоит в том, что он обладает исключительной компетенцией в двух сферах – в вопросах незамедлительного освобождения судов и в вопросах предписания временных мер правовой защиты; кроме того, в составе МТМП предусмотрена Камера по спорам, касающимся морского дна, которая фактически составляет «Трибунал в Трибунале».

Поскольку МТМП создан как специализированный суд по морскому праву, особую важность приобретает вопрос о возможном развитии им международного морского права. В работе данный вопрос исследуется с позиций практики, наработанной уже существующими международными судами. Автор приходит к выводу о том, что МТМП, как и другие международные суды, не может не влиять на развитие международного права, но влияние это только в некоторых случаях можно расценить как прямое, а в основном оно косвенное и составляет часть процесса обычно правового развития.