Текст книги "Договор страхования ответственности директоров и менеджеров хозяйственных обществ в праве Англии и России: сравнительный анализ. Монография"

На наш взгляд, наиболее близки к истине В. М. Пашин^[169], И. Г. Касаев^[170] и И. С. Шиткина^[171]. Согласно их точке зрения «там, где физическое лицо выступает в ипостаси органа хозяйственного общества, его отношения с обществом регулируется гражданским правом, а там, где физическое лицо выступает в качестве работника – наемного менеджера, – трудовым правом. Гражданское и трудовое право регулирует в данном случае два разных типа правоотношений между физическим лицом и хозяйственным обществом…»^[172]. Поэтому стоит согласиться с необходимостью разделять понятия «единоличный исполнительный орган» и «руководитель организации», «образование исполнительного органа» и «прием на работу руководителя организации»… Данной точке зрения вторит законопроект ФСФР России об ужесточении ответственности директоров^[173]: «С членами совета директоров (наблюдательного совета) общества, членами коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), а также с управляющим и управляющей организацией, осуществляющими функции единоличного исполнительного органа общества, заключается гражданско-правовой договор» (п. 7 ст. 72). Тем не менее согласно данному документу договор с лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа, является трудовым (п. 6 ст. 72)^[174]. В продолжение изложенной точки зрения мы склонны не согласиться с позицией авторов, считающих, что «орган юридического лица» есть лицо физическое (в отличие от работника, который выступает в трудовых отношениях как самостоятельный субъект права). Так, например, в учебнике под редакцией А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого указано, что «обычно органом называют лицо (единоличный орган) или группу лиц (коллегиальный орган), представляющих интересы юридического лица в отношениях с другими субъектами без специальных полномочий…»^[175]. Аналогичные взгляды высказывают Д. И. Мейер, О. А. Красавчиков, И. В. Матанцева, и др^[176]. Во-первых, с прекращением юридического лица существование его органов также прекращается – и если сводить орган к человеку, вытекает, что последний также прекращает свое существование. При этом следует подчеркнуть, что сами органы (в отличие от людей) не являются субъектами права. К тому же функции органов могут исполнять и юридические лица – так, например, в акционерных обществах, где все голосующие акции находятся в федеральной собственности, полномочия общего собрания акционеров осуществляет Федеральное агентство по управлению государственным имуществом^[177]. Во-вторых, корпорация как самостоятельный субъект права не может быть сведена к наполняющему ее коллективу. Юридическое лицо – сугубо правовое явление, и его содержание также должно быть правовым^[178]. Как правовое явление, производное от человека, юридическое лицо «наполняется» его правовой волей, правовыми действиями (поступками), правовым сознанием, правовыми связями, формируемыми им отношениями… Таким образом, акт избрания/назначения лица для выполнения функций органа корпорации означает акт «перенесения» его волевых качеств на юридическое лицо, признания того, что отныне его действия будут считаться действиями компании. Механизмы формирования воли юридических лиц могут различаться в зависимости от их внутренней организации – это может быть как компания, где одно лицо выступает в роли единоличного исполнительного органа, при этом являясь единственным учредителем и акционером, так и компания со сложнейшей структурой принятия решений, включающей полный набор волеобразующих и волеизъявляющих элементов. Самое главное – это факт производности воли и действий юридического лица от воли наполняющих его людей, ответственных за эти решения. Другое дело, что отношения с человеком, чьи волевые качества отныне будут формировать волю корпорации, должны быть урегулированы либо гражданско-правовым, либо трудовым договором.

Так или иначе сегодня как трудовое, так и гражданское право одинаково претендуют на регулирование вопросов имущественной ответственности руководителя за ущерб, причиненный хозяйственному обществу. С нашей точки зрения это неверный подход – по сути, нормы, регулирующие ответственность руководителя (лица, выполняющего функции единоличного исполнительного органа, и в случае, если предусмотрено заключение трудовых договоров с представителями коллегиального органа – и их тоже) по законам об АО/ООО и ТК дублируют друг друга. Мы считаем возможным согласиться с авторами, полагающими, что трудовой договор с лицами, выполняющими функции органов юридического лица, является по всем параметрам нетипичным – руководители почти не подчиняются правилам внутреннего трудового распорядка, их трудовая функция не может быть четко очерчена, они сами принимают решения по поводу своих командировок, отпусков, режима работы, к ним практически невозможно применить меры дисциплинарного взыскания…^[179] На наш взгляд, единственное, что отличает трудовой договор с руководителями от гражданско-правового – это предоставление соответствующих гарантий (ежегодного оплачиваемого отпуска, пособия по уходу за ребенком, пенсии и т. д.)^[180]. Е. В. Тычинская предлагает считать данный договор самостоятельным видом – договором о реализации функций единоличного исполнительного органа (думаем, по аналогии можно применить данную конструкцию и к коллегиальному органу), представляющим собой синтез договора поручения и договора оказания услуг^[181]. Если принять эту позицию, получается, что корпоративным актом избрания/назначения лица для исполнения функций единоличного/члена коллегиального исполнительного органа волевые качества этих лиц приписываются юридическому лицу. В качестве органа юридического лица руководители в отношениях с третьими лицами действуют на основании устава – корпоративного акта. С помощью же заключенного на основе этого акта гражданско-правового договора оформляются отношения двух самостоятельных субъектов права – юридического лица и человека, этим договором регулируются обязанности и ответственность этих лиц по отношению друг к другу. Наиболее верным решением было бы исключить нормы об ответственности руководителей из ТК.

Полагаем, что привлечение к ответственности членов управляющих органов юридического лица в рамках корпоративного права сродни доктрине «поднятия корпоративной вуали» («piersing the corporate veil»), разработанной в Англии применительно к лицам, контролирующим компанию^[182]. Занимая пост руководителя (и, таким образом, абстрагируясь от своих частных интересов и выражая своей волей интересы юридического лица), человек принимает участие в формировании общей воли корпорации, выполняя функции ее органа, посредством перенесения своих волевых качеств, решений на юридическое лицо. В этом качестве он может совершить ошибку при управлении в пределах так называемого нормального хозяйственного / коммерческого / предпринимательского риска – и ответственной за эту ошибку будет признана компания. Однако как только он начинает преследовать свои личные корыстные интересы в разрез с целями и интересами юридического лица или явно ненадлежащим образом исполнять свои обязанности, «корпоративная маска» как бы спадает с него – и мы видим частное лицо с его личными интересами, которое и можем привлечь к персональной ответственности.

С членами совета директоров трудовые договоры, как правило, не заключаются – они могут избираться общим собранием акционеров (п. 1 ст. 66 Закона об акционерных обществах) или иным образом назначаться (согласно п. 2 ст. 32 Закона об обществах с ограниченной ответственностью порядок образования совета директоров определяется уставом общества). Отсюда можно заключить, что отношения между такими директорами и юридическим лицом являются гражданско-правовыми и регулируются Законами об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью. Членам совета директоров выплачивается не заработная плата, а вознаграждение. При этом такая выплата является правом общества, а не обязанностью (ст. 64 Закона об акционерных обществах, п. 2 ст. 32 Закона об обществах с ограниченной ответственностью)^[183]. Б. Р. Карабельников считает, что ответственность членов совета директоров перед акционерным обществом носит внедоговорный характер – является «ответственностью за нарушение внедоговорных обязательств». Тем не менее он не относит причинение членом совета директоров убытков обществу к деликтным обязательствам, а предлагает выделять некое особое внедоговорное обязательство, ссылаясь на неисчерпывающий перечень оснований возникновения гражданских прав в ст. 8 ГК^[184]. Однако, если трудовой договор все же имеется, ВС РФ признает наличие трудовых отношений, как правило, это имеет место только в случаях, когда членами совета директоров избираются лица – работники общества, уже связанные с юридическим лицом трудовыми договорами. На наш взгляд, при таком положении вещей привлечение члена совета директоров к ответственности именно в данном качестве не будет автоматически равняться привлечению его к ответственности как работника^[185]. В противном случае, а также в ситуации, когда с членами совета директоров не заключаются ни гражданско-правовые, ни трудовые договоры (что может иметь место, поскольку законодательство прямо не обязывает к этому)^[186], ответственность последних за причинение убытков компании будет считаться деликтной и регулироваться законами о хозяйственных обществах.

Итак, мы выяснили, что отношения между юридическим лицом и его единоличным и коллегиальным органами в основном носят договорный характер (за исключением случаев, когда договор с членами совета директоров не заключается в принципе), при этом их природа является, скорее, корпоративной, нежели трудовой. Это находит подтверждение не только в материальном, но и в процессуальном праве: согласно ст. 225.1 Арбитражного процессуального кодекса РФ дела по спорам, связанным с ответственностью лиц, входящих или входивших в состав органов управления юридического лица, рассматриваются арбитражным судом^[187]. Отсюда вытекает парадокс: дела, вытекающие из трудовых споров с участием физических лиц, всегда относились к подведомственности судов общей юрисдикции, арбитражные суды рассматривали споры юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Логически должен следовать вывод: либо практика признала за органами юридического лица статус субъекта права (что вряд ли возможно), либо в России, как и в странах англосаксонской системы права, нашлось место для доктрины «piercing the corporate veil» применительно к руководителям. Мы склоняемся ко второй позиции. Подтверждением является также и тот факт, что суды относят споры о привлечении к ответственности членов органов управления юридических лиц к категории хозяйственно-правовых, а не трудовых, а ответственность, к которой привлекаются директора, рассматривают как гражданско-правовую^[188].

Отдельно стоит рассмотреть ситуацию, когда страхователем по полису D&O является компания и вред в результате действий руководителей причинен компании – в таком случае, имеет место страхование самой компании. Данный вид страхования не относится к числу договоров в пользу третьего лица и к числу договоров страхования ответственности. Компания страхует собственный риск имущественных потерь от действий директоров в свою пользу (в Англии такие договоры называются first party insurance в противовес third party insurance – договорам в пользу третьих лиц).

В законах о хозяйственных обществах предусмотрена возможность передавать полномочия единоличного исполнительного органа управляющей организации (управляющему) (ст. 42 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, п. 1 ст. 69 Закона об акционерных обществах). В качестве таковых выступают юридические лица или индивидуальные предприниматели. Так, например, в холдинговых структурах основное общество может выполнять функции единоличного исполнительного органа дочерних обществ или создавать подконтрольную управляющую организацию, которая будет определена решениями общих собраний дочерних обществ в качестве их единоличного исполнительного органа^[189]. Отношения между управляющей и управляемой компанией оформляются гражданско-правовым договором, трудовые договоры лица, формирующие волю единоличного исполнительного органа управляемой компании, имеют с управляющей компанией^[190]. Правила страхования D&O российских страховщиков предусматривают возможность застраховать ответственность таких директоров. Однако деятельность управляющих в данном случае относится к категории предпринимательской, следовательно, и риски, которые они несут, также являются предпринимательскими. Мы склонны не согласиться с позицией авторов, полагающих, что такие лица наравне с руководителями, назначаемыми стандартным способом, являются органами юридического лица. Во-первых, функции единоличного исполнительного органа выполняет сама управляющая организация в лице ее директора. Во-вторых, как уже было указано, суть выполнения функций единоличного исполнительного органа сводится к тому, что правовая воля конкретного человека (его действия, поступки…) становится волей юридического лица. В свою очередь в исследуемом случае воля управляющего общества становится волей общества управляемого. Человек же как реальный субъект права связан отношениями именно с той компанией, с которой у него заключен трудовой / гражданско-правовой договор. Поскольку договор на управление заключается с самой управляющей организацией, именно последняя и будет нести ответственность по п. 2 ст. 71 Закона об АО и п. 2 ст. 44 Закона об ООО в связи с ненадлежащими действиями своего сотрудника по руководству управляемой компанией. Следовательно, только управляющая компания имеет интерес в страховании ответственности такого руководителя. И. С. Шиткина также признает теоретическую возможность взыскания убытков с самого директора^[191], но и в этом случае застраховать его ответственность может только управляющая компания. Таким образом, компания не может застраховать ответственность таких «директоров» и включение такой возможности в договор страхования D&O является неправомерным.

Как уже говорилось, ответственность руководителей перед третьими лицами – случай исключительный. Основания такой ответственности были перечислены в § 2 данной главы. Поскольку руководители не связаны с третьими лицами договором, а их действия приписываются компании^[192], именно последняя и является основным ответчиком по требованиям акционером и кредиторов. Члены органов управления, как правило, несут только субсидиарную ответственность. Лишь в одном случае – если убытки причинены в результате нарушения порядка приобретения акций открытого акционерного общества, руководители могут быть привлечены к личной ответственности (п. 2 ст. 71 Закона об акционерных обществах). В данном случае ответственность руководителей является деликтной.

По полису D&O страховщик также обязуется компенсировать страхователю «оплачиваемые судебные издержки, сборы, специальные процедуры в виде официального расследования или следственного действия, а также иные юридические расходы, обоснованно и разумно понесенные в гражданских судах при возбуждении против него исков в связи с его ошибочными действиями, покрываемыми настоящим страхованием, при защите в ходе судебных разбирательств, апелляций и других процедур, а также расходы по апелляциям, наложению ареста и аналогичным действиям»^[193]. Напрашивается вопрос, можно ли считать перечисленные расходы мерой ответственности. В гражданском и арбитражном процессе существует правило об отнесении судебных расходов на счет проигравшей стороны (ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ^[194], ст. 98 Гражданского процессуального кодекса РФ^[195]). Многие авторы полагают, что это положение является мерой ответственности: «Такие судебные расходы являются дополнительной мерой ответственности для лица, незаконно и необоснованно нарушающего или оспаривающего чужое право, а с другой – служат процессуальным средством, сдерживающим неосновательное обращение к суду с иском и другие формы злоупотребления процессуальными правами сторонами и другими лицами, участвующими в деле»^[196]. Однако при исследовании правовой природы данной ответственности выясняется, что она носит не гражданско-правовой, а гражданско-процессуальный характер. Судебные расходы не признаются убытками с точки зрения ст. 15 ГК^[197]. Следовательно, страхование риска несения расходов на защиту нельзя отнести к страхованию ответственности с точки зрения гражданского права. С. В. Дедиков предлагает относить данный риск к числу финансовых^[198]. Однако понятие «финансовый риск» представляется весьма аморфным, часто не имеющим конкретного содержания. Так, например, в литературе встречается мнение, что финансовые риски – это возможность наступления ущерба в результате проведения каких-либо операций в финансово-кредитной и биржевой сферах, совершения операций с фондовыми ценными бумагами, т. е. риска, который вытекает из природы этих операций. К финансовым рискам, таким образом, относятся кредитный риск, процентный риск, валютный риск, риск упущенной финансовой выгоды и др^[199]. Однако те же авторы относят к финансовым рискам также и риск судебных расходов, риск остановки производства или сокращение объема производства в результате оговоренных событий, риск потери работы, риск непредвиденных расходов, риск неисполнение договорных обязательств контрагентом застрахованного лица, являющегося кредитором по сделке^[200]… Часто финансовые риски отождествляются с теми, которые принято относить к категории предпринимательских либо рассматриваются как разновидность последних. Так, например, согласно Правилам страхования финансовых рисков СК «Альфа-Страхование»^[201] объектом страхования являются имущественные интересы страхователя, связанные с риском убытков из-за нарушения контрагентом обязательств по заключенной сделке или риском убытков в связи с наступлением обстоятельств, не зависящих от воли страхователя. При внимательном рассмотрении становится понятным, что многие из указанных рисков подпадают под режим регулирования страхования предпринимательского риска. Тем не менее законодатель не отождествляет эти виды рисков – для страхования финансовых рисков необходимо получать отдельную лицензию (п. 1 ст. 32.9 Закона об организации страхового дела). К тому же в соответствии с ч. 1 ст. 933 ГК по договору страхования предпринимательского риска может быть застрахован риск ответственности только самого страхователя – с учетом того, что, как правило, страховой полис приобретается компанией для ее руководителей, мы не считаем возможным подчинить риск расходов на защиту указанному режиму. Можно констатировать, что в современной литературе наметилось два подхода к определению финансовых рисков: 1) по отраслевой принадлежности – все риски, возникающие в финансовой (банковской, кредитной, биржевой…) деятельности; при этом данные риски согласно классификации видов имущественного страхования, принятой в ГК, могут относиться к страхованию имущества, ответственности и предпринимательских рисков^[202]; 2) по остаточному принципу, когда к финансовым рискам предлагается относить все виды рисков, не вписывающихся в рамки иных видов страхования, указанных в ГК^[203].

Исходя из сказанного и не претендуя в рамках данной работы на исчерпывающее рассмотрение вопроса о разграничении предпринимательских и финансовых рисков, мы склонны согласиться с С. В. Дедиковым в том, что под финансовыми рисками в настоящее время следует понимать любые риски, не идентифицированные в качестве рисков, свойственных страхованию имущества, гражданской ответственности или предпринимательских рисков и отнести риск несения расходов на защиту к числу таковых.

Таким образом, страхование ответственности директоров является сложносоставным и несет в себе черты страхования деликтной и договорной ответственности руководителей, ответственности юридического лица – компании (в случае, когда компания страхует ответственность своих директоров) и финансовых рисков. Закон запрещает страховать договорную ответственность, за исключением случаев, прямо предусмотренных в законе (п. 1 ст. 932 ГК РФ). На наш взгляд, следует предусмотреть в ГК возможность страхования ответственности директоров по примеру английского права, где Закон о компаниях 2006 г. прямо разрешает компании страховать ответственность своего высшего менеджмента.

Далее следует выяснить, можно ли отнести ответственность руководителей компании к профессиональной ответственности. Как отмечает С. Л. Сотников, в России отсутствуют критерии отнесения той или иной деятельности к профессиональной^[204].

В п. 13 приложения 2 «Классификация по видам страховой деятельности» к Условиям лицензирования страховой деятельности на территории Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной службы России по надзору за страховой деятельностью от 19.05.1994 № 02–02/08^[205], под страхованием профессиональной ответственности подразумевалась совокупность видов страхования, предусматривающих обязанности страховщика по страховым выплатам в размере полной или частичной компенсации ущерба, нанесенного объекту страхования. При этом указывалось, что объектом страхования являются имущественные интересы физического лица, о страховании которого заключен договор (застрахованного лица), связанные с обязанностью последнего в порядке, установленном законодательством, возместить ущерб, нанесенный третьим лицам, в связи с осуществлением застрахованным профессиональной деятельности: а) нотариальной; б) врачебной; в) иных видов профессиональной деятельности.

Нам предстоит выяснить, являются ли «директор», «руководитель» профессиями.

Л. В. Балашова одним из существенных признаков страхования профессиональной ответственности считает принадлежность лица, чья профессиональная ответственность страхуется, к какому-либо профессиональному сообществу^[206]. Общероссийский классификатор профессий рабочих, должностей служащих и тарифных разрядов^[207] называет генерального директора акционерного общества, генерального директора предприятия, директора акционерного общества, директора завода, директора автотранспортного предприятия директора конторы, директора (начальника) организации (изыскательской, конструкторской, проектной), директора (начальника, управляющего) предприятием и др.^[208] в числе должностей служащих. Таким образом, «директор» не является профессией, а относится к числу должностей. Очевидно, что к профессиям данный классификатор относит труд людей, осуществляющих работу технического характера, иногда не требующую наличия высшего образования. Тем не менее лица, чья ответственность традиционно страхуется как профессиональная (врачи, нотариусы…), данным классификатором также причисляются к категории служащих. Считается, что профессиональная деятельность при страховании профессиональной ответственности должна осуществляться лицом, зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя или являющимся частнопрактикующим специалистом^[209], чего мы не можем наблюдать в случае с директорами. Соответственно страхование ответственности генерального директора нельзя отнести к страхованию профессиональной ответственности по тем же причинам, что имеют место в праве Англии. Аналогично обстоят дела с членами коллегиального исполнительного органа и членами совета директоров – на наш взгляд, данные функции исполняются физическими лицами в качестве органов юридического лица и являются корпоративными по своей природе, а не носят какого-либо оттенка «профессиональности».

В заключение можно сформулировать следующие выводы:

1. Как в Англии, так и в России правовая природа страхования ответственности руководителей является сложной. D&O содержит в себе признаки страхования ответственности директоров и ответственности самой компании, страхования расходов на урегулирование требований к директорам («расходов на защиту» – если речь идет о праве Англии), страхования финансовых рисков (если речь идет о праве России).

2. Страхованием D&O традиционно покрывается деликтная ответственность руководителей. Однако в результате проведенного анализа мы пришли к заключению, что в ряде случаев ответственность носит договорный характер. Поскольку в России страхование договорной ответственности возможно только в случае указания в законе, предлагаем закрепить в ГК такую возможность по аналогии с английским Законом о компаниях 2006 г.

3. В случае, когда полномочия исполнительного органа передаются управляющей организации (управляющему), страхование управляемой компанией ответственности таких руководителей по полису D&O в России неправомерно.

4. Было установлено, что директора в Англии согласно доктрине корпоративной индивидуальности несут ответственность перед компанией, а не перед третьими лицами, но в отдельных случаях суды игнорируют указанную доктрину в силу неотождествимости действий руководителей с действиями компании. В России, на наш взгляд, данный принцип также используется в отдельных случаях привлечения руководителя к личной ответственности.

5. Согласно проведенному исследованию мы полагаем, что страхование ответственности руководителей не относится к страхованию профессиональной ответственности в обоих сравниваемых правопорядках.