Текст книги "Нотариат в Российской Федерации"

Нельзя не выделить особенности самой нотариальной деятельности. Ее основная задача – защита прав и законных интересов граждан и юридических лиц. Закон Смоленской области «О нотариате» определяет задачи нотариата несколько шире (ст. 1):

– защита гарантированных Конституцией РФ имущественных и неимущественных прав граждан и юридических лиц;

– укрепление законности;

– предотвращение правонарушений в сфере имущественных и неимущественных прав граждан и юридических лиц путем правильного и своевременного удостоверения договоров и других сделок, оформления наследственных прав, а также совершения иных нотариальных действий.

По своей природе нотариальная деятельность – правоохранительная деятельность, что позволяет причислить институт нотариата к системе правоохранительных органов.

Нотариальная деятельность осуществляется от имени государства, является разновидностью профессиональной юридической деятельности, представляет собой гарантию права гражданина на квалифицированную юридическую помощь.

Нотариальная деятельность основывается на принципе возмездности, хотя и не считается предпринимательством, не преследует цели извлечения прибыли. В соответствии со ст. 22 Основ о нотариате нотариальное действие признается совершенным после уплаты государственной пошлины или суммы согласно тарифу.

Нотариальная деятельность является подзаконной деятельностью, строго регламентирована правом и формализована. Соблюдение процессуальной формы – обязательное условие законности совершения нотариального действия.

Таким образом, нотариат – это система специальных уполномоченных органов, осуществляющих на профессиональной основе от имени государства нотариальные действия в случаях и порядке, установленных действующим российским законодательством.

Нотариальная деятельность – это деятельность особой системы органов, осуществляемая в целях защиты прав и законных интересов участников гражданского оборота (граждан и юридических лиц), заключающаяся в совершении от имени государства возмездных нотариальных действий, предусмотренных российским законодательством.

Нотариат как учебная дисциплина

В настоящее время многими учебными заведениями на юридических факультетах вводится специальный курс (как правило, по гражданско-правовой специализации), посвященный нотариату. Название данной дисциплины варьируется в зависимости от подхода преподавателя к сущности читаемого курса. В некоторых учебных заведениях он называется «Нотариат», в других «Нотариат и нотариальная деятельность в Российской Федерации», в третьих – «Организация нотариата в России». Это позволяет рассматривать понятие нотариата через понятие учебной дисциплины. Так, в предисловии к одному из учебников по нотариату можно прочесть: «Нотариат – учебная дисциплина, предметом изучения которой является деятельность по совершению нотариальных действий, регламентируемая нотариальным законодательством»[23]23
  Вергасова Р. И. Нотариат в России. М., 2003. С. 9.


[Закрыть].

Следует отметить, что настоящая дисциплина не является обязательной по специальности «Юриспруденция», она не вошла в государственный образовательный стандарт и читается исходя из востребованности и возможности обеспечения литературой и преподавательским составом. Непоследовательность в подходе к предмету курса по нотариату просматривается и в том, что читают его как преподаватели-процессуалисты, так и цивилисты – представители материального права. Встречаются также случаи отнесения дисциплины к государственно-правовой специализации в рамках института административного права России. В некоторых западных странах существует специальная академическая специализация, прохождение которой является обязательным условием допуска к профессии. Так, в Нидерландах кандидат в нотариусы должен сдать экзамен на степень, которая называется «doctoral». Причем этот экзамен сдается только после завершения университетской программы «Нотариальное право»[24]24
  Стешенко Л. А., Шамба Т. М. Нотариат в Российской Федерации. М., 2001. С. 242.


[Закрыть].

Заметим также, что данная дисциплина[25]25
  Следует обратить внимание: именно дисциплина, а не отрасль права. Несмотря на полемику в юридической печати о формировании самостоятельной отрасли нотариального права, авторская позиция сводится к тому, что выделение такой отрасли преждевременно.


[Закрыть] носит комплексный характер, находится на границе публичного и частного права, включает в себя институты административного, гражданского и гражданско-процессуального права.

Сама система нотариальных органов подчиняется нормам административного права. Статус государственных органов управления нотариатом, порядок выдачи лицензий, осуществления контрольной деятельности по отношению к нотариусу – все это суть властеотношений, одним из субъектов которых всегда выступает государственный орган, носитель государственной власти. Это отношения подчиненности, а именно такой вид правовых отношений и является предметом административного права. К тому же вопросы административной защиты прав граждан от возможных нарушений со стороны нотариуса также подпадают под воздействие административного права. Кроме того, существует точка зрения, рассматривающая деятельность нотариусов как разновидность управленческой деятельности государства[26]26
  См.: Нотариус. 1999. № 6. С. 49.


[Закрыть].

Однако сущность нотариальных действий заключается в участии путем удостоверения бесспорных юридических фактов в гражданском обороте. Правда, участие нотариуса весьма специфично: он не субъект гражданского правоотношения, возникающего между лицами, к нему обратившимися. Он не заключает каких-либо сделок, предметом которых является нотариальное удостоверение. При совершении нотариальных действий нотариус руководствуется прежде всего нормами материального права. Он проверяет дееспособность граждан и правоспособность юридических лиц (ст. 43 Основ о нотариате); отказывает в совершении нотариального действия, если совершение такого действия противоречит закону (ст. 48 Основ о нотариате), удостоверяет сделки (гл. X Основ о нотариате) и т. д. Все это по отраслевому признаку требует применения правил, закрепленных в гражданском праве.

Нотариус просто не может не применять норм гражданского права, потому что его деятельность напрямую связана с их применением. Здесь следует обратить внимание на то, что нотариат – предмет совместного ведения. Но нотариальные действия совершаются от имени Российской Федерации (ст. 1 Основ о нотариате), нотариус имеет личную печать с изображением Государственного герба Российской Федерации, а не символики субъекта РФ. Лицензия на право нотариальной деятельности также действительна на территории всего государства и не требует какого-то дополнительного подтверждения или процедуры регистрации в региональных органах.

В соответствии с Конституцией РФ гражданское законодательство – предмет ведения Российской Федерации (пп. «о» п. 1 ст. 71). Оно составляет материальные нормы, которыми руководствуется нотариус. Уже при непосредственном их применении процессуальные нормы регулируют юридическую деятельность нотариуса. Данный аспект заслуживает особого внимания, тем более что он нашел свое отражение на страницах юридической печати. В 1997 г. в журнале «Российская юстиция» была опубликована статья Ю. Филимонова «Нотариат – в исключительное ведение Российской Федерации», в которой подчеркивалось, что нотариат – «прежде всего правовой институт, регулирующий отношения, связанные с обеспечением гражданских прав… Таким образом, нотариальная деятельность неотделима от осуществления прав участников имущественного оборота и ее правовая регламентация допустима только из того же источника, что и гражданское законодательство»[27]27
  Филимонов Ю. Нотариат – в исключительное ведение Российской Федерации // Российская юстиция. 1997. № 2. С. 31.


[Закрыть]. В какой-то мере созвучна этой и позиция В. Яркова, отметившего в своих замечаниях к проекту нового закона о нотариате необходимость обеспечения единого стандарта нотариальной деятельности и выразившего некоторый скепсис по отношению к региональному нормотворчеству: «Если пойти на существенную регуляцию вопросов нотариата на уровне субъектов Федерации, то в этом случае может быть разрушено единое правовое пространство России, когда в каждом регионе России будут действовать собственные правила совершения нотариальных действий. Тем самым не будет обеспечено единство гражданского оборота и взаимное признание нотариальных актов в рамках единого государства»[28]28
  Яркое В. В. К проекту нового закона о нотариате // Нотариус. 1999. № 4. С. 3.


[Закрыть]. Следует согласиться, что порядок совершения нотариальных действий должен стать предметом ведения Российской Федерации, а к предмету совместного ведения необходимо отнести только кадры нотариальных органов. Этому способствует также практика регионального нормотворчества. Большинство законов, принятых в субъектах Российской Федерации, состоят из нескольких статей, определяющих только некоторые «узкие» вопросы организации деятельности нотариуса (время работы нотариуса, технические требования, предъявляемые к нотариальной конторе, порядок согласования решений органа юстиции и нотариальной палаты и др.). В тех нормативных актах, которые включают в себя правила совершения нотариальных действий, либо дублируются положения Основ о нотариате, либо присутствует попытка «самостоятельного пересказа» норм федерального документа.

Одновременно нотариус применяет и процессуальные нормы, он является непосредственным участником гражданского процесса в широком понимании этого слова. Существует точка зрения, что в предмет гражданско-процессуального права России необходимо включать не только деятельность судов общей юрисдикции, но и все направления юрисдикционной деятельности: деятельность арбитража, нотариата, третейских судов. Такую точку зрения, высказанную профессором Н. Б. Зейдером, поддержали другие ученые – В. Н. Щеглов, И. А. Жеруолис, Н. Е. Арапов и др.[29]29
  Гражданский процесс: Учебник. С. 13.


[Закрыть] Однако большинство процессуалистов считают иначе и не склонны включать нотариат в предмет гражданского процессуального права. «Прежде всего различны предмет и метод правового регулирования. Гражданские процессуальные отношения, возникающие в сфере правосудия по гражданским делам, существенно отличаются от правоотношений, складывающихся с участием других юрисдикционных органов. Имеются существенные различия в правовом положении суда и этих органов, в принципах их деятельности. Гражданское процессуальное законодательство регулирует судебную форму защиты права. Нормы права, регулирующие деятельность иных юрисдикционных органов, относятся к другим отраслям права»[30]30
  Гражданское процессуальное право России / Под ред. М. С. Шакарян. М., 1998. С. 13.


[Закрыть].

Несмотря на преобладание такой точки зрения, практически любой учебник по гражданскому процессуальному праву содержит соответствующий раздел – «Нотариат». О выделении нотариата именно из гражданского процесса говорит и профессор В. В. Ярков, рассматривая его как самостоятельную «комплексную отрасль права»[31]31
  Ярков В. В. Нотариат в правовой системе России // Нотариус. 1997. № 2. С. 8–9.


[Закрыть]. Ученый ратует за законодательное закрепление термина «нотариальное производство», являющегося, по его мнению, разновидностью гражданской юрисдикции[32]32
  По мнению В. Яркова, нотариальное производство охватывает всю систему последовательно совершаемых нотариусами действий при совершении конкретного вида нотариальных действий (удостоверение сделок, выдача свидетельств о наследстве и т. д.). См.: Ярков В. В. К проекту нового закона о нотариате. С. 4.


[Закрыть]. При этом он выделяет признаки нотариального производства (одним из субъектов выступает нотариус, предметом и результатом производства является совершение нотариального действия), а также его виды (по удостоверению сделок, по удостоверению юридических фактов, по совершению охранительных действий, по обеспечению доказательств и т. д.)[33]33
  Яркое В. Общие правила нотариального производства // Нотариус. 2001. № 3. С. 5. – Автор одновременно выделяет стадии нотариального производства: «Первая стадия – возбуждение нотариального производства, на которой решается вопрос о возможности совершения нотариального действия. Вторая стадия – установление юридического состава, необходимого для совершения нотариального действия. Третья стадия – совершение нотариального действия нотариусом либо отказ в совершении нотариального действия в зависимости от установленного фактического состава».


[Закрыть]. Поэтому можно утверждать, что процессуальные нормы, которыми руководствуется нотариус, по природе происхождения близки к гражданскому процессуальному праву.

Французская доктрина исходит из допустимости термина «нотариальное право». При этом отмечается, что проблема самостоятельности нотариального права имеет лишь «ограниченный практический интерес», а сила нотариального действия основывается на положениях ГК. В целом «нотариальное право» обосновывается как «совокупность норм, которые применяются в отношении самих нотариусов при исполнении ими своих обязанностей, прежде всего, по удостоверению сделок и по другим взаимоотношениям с клиентами»[34]34
  Пиепу Ж.-Ф., Ягр Ж. Профессиональное нотариальное право. М., 2001. С. 31. – Авторы отмечают, что в ряде учебных заведений нотариальное право понимается как часть отдельных институтов и отраслей частного права: наследственного, имущественного режима супругов и т. д.


[Закрыть].

Подводя итог вышесказанному, отметим, что нотариат в РФ – комплексная учебная дисциплина, включающая в себя в основном различные институты трех отраслей права – административного, гражданского, гражданско-процессуального. Условно можно выделить три ее элемента:

– организация органов нотариата (правовой статус нотариуса, порядок назначения на должность, контроль за деятельностью нотариуса, управление нотариатом, правовой статус нотариальных палат и т. п.);

– юрисдикционная деятельность нотариуса (правила совершения нотариальных действий, основания для отказа в совершении нотариальных действий, судебное обжалование действий нотариуса);

– содержание правоприменительной деятельности нотариуса (сущность нотариальной формы договора, материальные нормы права как основа деятельности нотариуса).

Настоящее учебное пособие направлено на освещение только одного аспекта дисциплины – организация нотариата в Российской Федерации.

Нельзя не обратить внимания на проблематику включения в оборот такого понятия, как «нотариальное право». Представляется, что выделение нотариального права как самостоятельной отрасли права является надуманным и преждевременным. Отрасль права должна иметь, в первую очередь, свой предмет и методологию. Практически ни того, ни другого применительно к нотариальному праву в настоящее время нет. Предмет – слагаемое нескольких институтов различных отраслей права, методы – заимствованы.

К определению самостоятельной отрасли права следует подходить очень осторожно и нельзя при этом руководствоваться конъюнктурными соображениями. Зачастую при разработке тех или иных элементов системы права представители юридической науки пытаются вывести «новые» отрасли права, что порождает лишь волну критики и девальвирует понятие отрасли права. На наш взгляд, нет необходимости включать данный курс в образовательный государственный стандарт по специальности «Юриспруденция». В качестве специального курса или дисциплины (по выбору) для студентов последних лет обучения факультет может самостоятельно вводить изучение основ нотариата. При этом следует учитывать потребность в дисциплине, а также наличие преподавательских кадров.

Необходимо также иметь в виду, что отрасль законодательства и отрасль права – различные понятия. Безусловно, нотариат образует самостоятельную отрасль законодательства. 16 декабря 1993 г. был принят Указ Президента РФ № 2171 «Об общеправовом классификаторе отраслей законодательства», где можно найти следующий элемент – 389.000.000 Законодательство о нотариате, которое включает в себя:

389.010.000 Организационные основы деятельности нотариата;

389.010.010 Общие положения;

389.010.020 Порядок учреждения и ликвидации должности нотариуса;

389.010.030 Права, обязанности и ответственность нотариуса;

389.010.040 Финансовое обеспечение деятельности нотариусов;

389.010.050 Нотариальная палата. Федеральная нотариальная палата;

389.010.060 Контроль за деятельностью нотариусов;

389.020.000 Нотариальные действия и правила их совершения.

Данный классификатор интересен также тем, что нотариат, согласно ему, ближе всего к административному праву и состоит в большей мере из норм именно административного права. В Общеправовом классификаторе присутствуют гражданско-процессуальное и гражданское право. Если проанализировать их элементы, то можно увидеть, что нотариат не включается в них в качестве составного элемента. К тому же административное законодательство, как таковое, в этом классификаторе отсутствует. Сопоставляя институты Особенной части административного права (см. учебную литературу – тема «Государственное управление юстицией») с предлагаемым курсом, несложно заметить их общие черты.

15 марта 2000 г. Указом Президента РФ был утвержден классификатор правовых актов. Этим же Указом отменялся вышеназванный классификатор. Следовательно, Президент РФ отказался от нормативного закрепления отраслей законодательства. Однако и в этот документ вместо административного права включена структурная единица – 020.000.000 Основы государственного управления. Законодательство о нотариате утратило свою самостоятельную позицию, оно представлено в едином комплексе – «Прокуратура. Органы юстиции. Адвокатура. Нотариат». Комплекс состоит из следующих элементов:

190.040.000 Нотариат;

190.040.010 Общие положения;

190.040.020 Организационные основы деятельности нотариата;

190.040.030 Нотариальные действия и правила их совершения.

Как видно из классификатора, Нотариат разделен на два базовых элемента: институциональная основа (административное право) и процессуальная основа (элементы гражданского права и гражданское процессуальное право).

Таким образом, предметом нотариата, как учебной дисциплины, выступает совокупность мнений, взглядов, суждений, точек зрения представителей юридической науки на правовые нормы, составляющие в своем единстве законодательство о нотариате. Данная дисциплина не должна сводиться к механическому изучению норм законодательства о нотариате. Она должна стать проблемной, комплексной дисциплиной, подводящей итог изучению основных отраслей права и заостряющей внимание студента на перспективах развития органов нотариата и формах их деятельности.

Говоря о системе такой учебной дисциплины, можно отметить, что многие курсы традиционно подразделяются на две части – Общую и Особенную. Общая часть, как правило, включает в себя те институты, которые имеют отношение к дисциплине вообще, характеризуют ее, охватывают предмет в целом. В основном это общетеоретические институты, которые черпают себя в теории государства и права (они общие для многих дисциплин). Из такого деления исходит Ю. Н. Власов: «В Общей части рассматриваются понятие, задачи, принципы, компетенция государственного и частного нотариата, а также законодательство, регулирующее его деятельность. Особенная часть посвящена изучению правил совершения конкретных видов нотариальных действий»[35]35
  Власов Ю. Н. Нотариат в Российской Федерации. М., 2000. С. 19.


[Закрыть].

Если обратиться к курсу «Административное право Российской Федерации», то к Общей части относят «нормы, охватывающие управление в целом», а к Особенной – нормы, действующие «в пределах отдельных сфер деятельности исполнительной власти (образование, охрана общественного порядка и др.)»[36]36
  Бахрах Д. Н. Административное право. М., 1996. С. 9.


[Закрыть]. Общую часть курса «Гражданский процесс» составляют «основные институты, закрепленные в разделах „Общие положения“ ГПК, АПК; принципы правосудия; подведомственность гражданских дел; лица, участвующие в деле, и представительство; доказательства; право на обращение в суд и др.». Особенная же часть – «совокупность норм права, регулирующих различные стадии процесса, а также вопросы гражданского процесса с иностранным элементом»[37]37
  Гражданское процессуальное право России / Под ред. М. С. Шакарян. М., 1998. С. 14.


[Закрыть]. Однако если попытаться провести такое же деление применительно к нотариату, то можно будет убедиться в том, что все попытки окажутся безуспешными. Во-первых, нотариат – это не самостоятельная отрасль права (даже отрасль законодательства будет иметь несколько иное название). О ней можно говорить только как об учебной дисциплине, учебном курсе. Во-вторых, это – комплексная дисциплина, состоящая из институтов различных отраслей права, и подразделить их на общие и особенные невозможно.

Одновременно в теории права традиционно выделяют материальный компонент и процессуальный. Есть отрасль гражданского права, есть гражданское процессуальное право, существует уголовное право и, соответственно, уголовное процессуальное право. Даже в рамках одной отрасли права можно найти такое подразделение: административное право включает также производство по делам об административных правонарушениях[38]38
  Существует мнение о выделении административно-процессуального права, которое высказывалось немногими учеными. Более подробно см.: Сорокин В. Д. Семь лекций по административному праву. СПб., 1998. – Профессор В. Д. Сорокин определяет три составные части административно-процессуального права: а) общественные отношения, регулируемые материальным административным правом и, следовательно, выступающие как материальные административно-правовые отношения, реализация которых достигается с помощью административного процесса; б) общественные отношения, регулируемые нормами материального гражданского, трудового, семейного и других отраслей, которые связаны с решением задач государственного управления и для своей реализации требуют процессуальных действий органов исполнительной власти РФ; в) сама процессуальная деятельность органов исполнительной власти, а в предусмотренных законом случаях – и других государственных органов (там же. С. 67).


[Закрыть].

В данном случае в организации нотариата можно уже выделить материальный и процессуальный компоненты. Иными словами, материальные нормы будут образовывать такие институты, которые определяют статус нотариуса в Российской Федерации, его права и обязанности, статус государственных органов управления нотариатом, а также нотариальных палат, порядок наделения полномочиями нотариуса и некоторые иные вопросы. Процессуальные нормы составляют правила нотариального делопроизводства.

Основы о нотариате в данном случае проводят грань между нотариальным делопроизводством и порядком совершения нотариальных действий. Согласно ст. 9 Основ о нотариате нотариальное делопроизводство осуществляется нотариусами в соответствии с правилами, утверждаемыми Министерством юстиции РФ совместно с Федеральной нотариальной палатой. В соответствии со ст. 39 Основ о нотариате порядок совершения нотариальных действий нотариусами устанавливается настоящими Основами и другими законодательными актами РФ и республик в составе РФ. Исходя из уровня нормативных актов (к которым корреспондируется закрепление конкретных норм) можно сделать вывод, что порядок совершения нотариальных действий имеет более весомое значение в институте нотариата, чем нотариальное делопроизводство. Одновременно ст. 39 (ч. 2 и 3) Основ о нотариате предусматривает следующее:

– порядок совершения нотариальных действий должностными лицами консульских учреждений устанавливается законодательными актами Российской Федерации;

– порядок совершения нотариальных действий должностными лицами органов исполнительной власти в населенных пунктах, где нет нотариусов, устанавливается Инструкцией о порядке совершения нотариальных действий, утверждаемой Министерством юстиции РФ.

Инструкция о порядке совершения нотариальных действий должностными лицами органов исполнительной власти утверждена Министерством юстиции РФ 19 марта 1996 г.[39]39
  Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств РФ. 1996. № 6.


[Закрыть] Раздел II Инструкции называется «Основные правила совершения нотариальных действий», раздел III посвящен правилам совершения отдельных видов нотариальных действий. Иными словами, порядок совершения нотариальных действий тождествен понятию «правила совершения нотариальных действий».

Если говорить о порядке совершения нотариальных действий нотариусами, то единственным законом, его регулирующим, в настоящий момент являются Основы законодательства РФ о нотариате, где под порядком также понимаются соответствующие правила.

Приказом министра юстиции РСФСР от 6 января 1987 г. (№ 01/16-01) была утверждена Инструкция о порядке совершения нотариальных действий государственными нотариальными конторами РСФСР[40]40
  Отменена Приказом министра юстиции РФ от 26 апреля 1999 г.


[Закрыть], раздел II которой назывался «Основные правила совершения нотариальных действий», а раздел III – «Правила совершения отдельных видов нотариальных действий». Специального законодательного акта, как того требуют Основы о нотариате, пока нет. Соответственно непонятно, что должны определять правила нотариального делопроизводства?

Федеральной архивной службой России (Приказ от 27 ноября 2000 г. № 68) утверждена Типовая инструкция по делопроизводству в федеральных органах исполнительной власти. Этот документ устанавливает общие требования к документированию управленческой деятельности и организации работы с документами в министерствах и ведомствах Российской Федерации. Аналогичное содержание имеет Инструкция по судебному делопроизводству в районном суде, утвержденная приказом Судебного департамента при Верховном Суде РФ, которая не подменяет и не расшифровывает нормы гражданского процессуального права, а носит чисто технический характер. Ее цель – упорядочить работу с документацией. Исходя из логики подобных документов, такую цель должны преследовать и Правила нотариального делопроизводства: не подменять правила совершения нотариальных действий, которые являются процессуальной основой официальной деятельности нотариуса, а служить нормативной базой для деятельности по организации хранения, учета и использования архивных документов. Как отмечается, «нотариальное делопроизводство включает в себя не только ведение документации, непосредственно связанной с совершением нотариальной деятельности, но также ведение архива и канцелярии»[41]41
  Груздева В. И. Нотариальное делопроизводство // Нотариус. 1997. № 5. С. 43.


[Закрыть]. Причем такие правила, как представляется, должны утверждаться либо Федеральной архивной службой, либо Министерством юстиции РФ совместно с Федеральной архивной службой. В качестве примера можно привести Положение о нотариате и нотариальной деятельности в Республике Беларусь (п. 8): «Нотариальное делопроизводство осуществляется в соответствии с правилами, утверждаемыми Министерством юстиции по согласованию с Государственным комитетом по архивам и делопроизводству».

Таким образом, порядок совершения нотариальных действий – это закрепленные законодательным путем правила совершения нотариальных действий. Правила нотариального делопроизводства представляют собой официальный документ, устанавливающий обязательные требования к организации хранения, учета и использования нотариальных документов, а также иных документов, необходимых для нормального функционирования нотариуса.

При анализе нотариата не следует принижать роль порядка совершения нотариальных действий и делать акцент на правовом статусе нотариуса, как, впрочем, и наоборот. Только полное представление о материальном и процессуальном компонентах законодательства о нотариате поможет воссоздать целостную картину места и роли нотариата в правовой системе страны. Осложняет восприятие «разобщенность» данных компонентов по отраслям права.

Для административных общественных отношений, которые могут возникать при реализации законодательства о нотариате, характерен императивный метод правового регулирования, гражданское право (чьи институты охватываются системой) использует диспозитивный метод. Трудно определиться, каких элементов в системе законодательства о нотариате больше: публично-правовых или частноправовых. Тем более, что после введения нового субъекта – нотариуса, занимающегося частной практикой, – очень сложно провести разделительную грань.

Публицистика (по словам самих нотариусов) ввела новый термин – «свободный нотариус». Определению места и роли нотариата посвящается достаточно много публикаций, но многие из них носят эмоциональный характер, что отчасти обусловлено теми дебатами, которые идут вокруг законодательного статуса нотариуса. Отрадно заметить, что «неправовая» составляющая перестала быть довлеющей. По-видимому, как раз настало время оценить практику применения как Основ о нотариате, так и региональных законов и на основе этого выработать системообразующий документ, который бы поставил все точки над i в жарких дискуссиях.

В настоящее время основная точка зрения сводится к тому, что нотариальная деятельность имеет публично-правовой характер, вытекающий из обязанности государства обеспечить реализацию гражданами России права на квалифицированную юридическую помощь (ст. 48 Конституции РФ).

«Нотариат наряду с адвокатурой призван обеспечивать реализацию указанного конституционного права граждан на юридическую помощь, в том числе бесплатную, путем совершения нотариальных действий (ст. 1 Основ о нотариате). В этом прежде всего проявляется публично-правовое значение института нотариата в современном обществе и сложившейся правовой системе России»[42]42
  Яркое В. Публично-правовой характер нотариальной деятельности // Российская юстиция. 1997. № 6. С. 31.


[Закрыть], – пишет В. Ярков. Нотариальные действия имеют особую процессуальную природу. К тому же гражданское законодательство предусматривает нотариальную форму сделок, которая не тождественна простой письменной. К такому основному выводу приходит и нотариальное сообщество. Нередко можно услышать о выполнении нотариусами функций контроля по отношению к участникам гражданского оборота.

Конечно, нельзя отрицать публично-правовой характер деятельности нотариуса. Пока действующее законодательство определило модель нотариата как систему органов, устанавливающих специальную юридическую силу документов путем совершения нотариальных действий, нельзя не признавать действительно особую роль деятельности нотариуса. Однако было бы неверным определять место нотариуса как контролера гражданского оборота. Гражданский оборот – сфера частного права. От публичного она отличается тем, что участник свободен в выборе модели правоотношений. Контроль в любом случае предусматривает оценку деятельности субъекта, проведение корректирующих мероприятий и возложение ответственности. Нотариус никогда не наделялся аналогичными полномочиями по отношению к субъектам гражданского оборота. Только советская модель правосудия основывалась на том, что любой правоохранительный орган строит свою деятельность на принципах инквизиционного процесса. Закон СССР «О государственном нотариате» в числе задач нотариата предусматривал «укрепление социалистической законности и правопорядка»[43]43
  Ведомости Верховного Совета СССР. 1973. № 30. Ст. 393.


[Закрыть], что предопределяло его активную роль в гражданском обороте.

Иными словами, ранее действовавшее законодательство проводило грань: есть граждане, находящиеся на одном правовом поле, а есть система специальных органов, которые находятся гораздо выше. К таким органам относился и нотариат. Стоит заметить, что права человека при этом всегда оставались где-то на четвертом или пятом месте, что подтверждается историей. Между тем, признавая публично-правовой характер деятельности нотариуса, было бы неверным представлять нотариат как орган контроля[44]44
  В. Ярков выделяет ряд функций нотариата, классифицируя их на две группы: 1) социальные функции в гражданском обороте: предупредительно-профилактическая, правореализационная, правоохранительная, фискальная; 2) функции, отражающие содержание нотариальной деятельности и его специфику: правоустановительная, удостоверительная, охранительная, юрисдикционная. См.: Ярков В. В. Профессия нотариуса.


[Закрыть].

Нотариат может рассматриваться как особая группа лиц, имеющих профессиональное образование и оказывающих спектр юридических услуг, часто ничем не отличающихся от услуг юридического бюро или адвоката (если не рассматривать особенности самого нотариального акта). В этом случае нотариус выступает в качестве юриста: составляет договоры, подготавливает различные документы, представляет интересы сторон в административных учреждениях, специализируется на определенной категории дел, т. е. выполняет функции юриста – узкого специалиста по имущественным вопросам. Существуют юридические фирмы, специализирующиеся только на разрешении налоговых споров или занимающиеся подготовкой пакета учредительных документов для регистрации юридических лиц. В этом кругу специалистов может занять место и нотариус. В странах англосаксонской системы права эти обязанности выполняет нотариус.

Актуальность такого положения предопределяет намечающаяся узкая специализация среди правоведов. Классическое образование по специальности «Юриспруденция» в Российской Федерации основывается на подготовке работника широкого профиля. Даже специализация в рамках специальности (государственно-правовая, гражданско-правовая, уголовно-правовая), по сути, не влияет на возможность занятия должностей в государственных и муниципальных органах.

Общеевропейская тенденция свидетельствует об обратном. Жизнь усложняется, возникает потребность в специалистах отнюдь не широкого профиля, а подготовленных для решения конкретных видов проблем. В этом случае возможно два варианта развития событий. Первый – нотариус не будет занимать особого места среди юристов. Возможно перераспределение нотариальных функций между адвокатами, государственными служащими и судьями. На адвокатов, например, будет возложена функция удостоверения завещаний, доверенностей, подлинности подписи, копий. Государственные служащие будут выполнять аналогичные функции. Судьи (наиболее целесообразно наделение такими функциями мировых судей) будут заниматься оформлением наследственных дел, выдавать свидетельства о праве собственности. С этим в некоторой степени соглашается В. Ярков: «…проблемы нотариата… прежде всего, в принципиальных изменениях правовой системы и постепенном изменении самой правовой действительности, которая испытывает меньше потребности в той модели нотариата, в которой привыкли работать большинство нотариусов»[45]45
  Яркое В. Будущее нотариата в России – попытка прогноза // Нотариус. 1999. № 5. С. 22.


[Закрыть]. Автор приводит ряд факторов, которые влияют на судьбу нотариата. Из них следует привести наиболее «судьбоносные»: