Текст книги "Социологическая юриспруденция в США в ХХ веке"

Основное взаимодействие права с политической системой связано с толкованием правовых норм и с приданием им легитимного характера. Автор поддерживал точку зрения, согласно которой государство посредством законодательной власти определяет основные направления правового регулирования в соответствии с целями, задачами и функциями государства. Однако именно суды, являющиеся, по мнению Г. Бредемейера, основным институтом правовой системы, дают жизнь нормам законодательных актов. В ответ на деятельность по толкованию и обеспечению реализации правовая система получает от государства «санкционированное принуждение».

Таким образом, государство определяет основные пути правового регулирования, дает полномочия суду для разрешения споров и реализации норм права, а суд проводит право в жизнь, толкуя и применяя правовые нормы.

Нарушение баланса такого взаимообмена происходит, например, когда суды игнорируют политику законодателя, интерпретируя нормы права лишь по своему усмотрению, либо когда государство не оказывает поддержку в проведении в жизнь судебных решений.

Американские суды, отмечал автор, часто оказываются заложниками противоречивой политики государства, когда они вынуждены выбирать между политикой, направленной на достижение общих целей, и политикой максимальной свободы индивида (например, определение границ свободы договора).

С системой воспроизводства образца (поддержания модели) правовая система взаимодействует посредством разрешения конфликтов и установления справедливости. И в данном случае, по Г. Бредемейеру, особенно важно, чтобы суды не выносили решения, которые являются несправедливыми и неэффективными в существующих условиях. Для этого должна быть гибкость, достаточная для адаптации права к изменяющимся обстоятельствам, новым интересам, различным рискам и обязанностям, вызванным определенными социальными условиями.

Традиционными механизмами, обеспечивающими это, являются «юридические фикции», «право справедливости» и концепции «естественного права». Механизм судебного прецедента, с точки зрения Г. Бредемейера, не справляется с указанной задачей как из-за ограничений, накладываемых законодателем, так и из-за силы самого прецедента (его можно изменить, только опираясь на новые факты или обнаружив ошибки в ранее принятых решениях). И здесь необходимо использовать более эффективные учреждения, новые механизмы, позволяющие быстрее реагировать на изменяющиеся условия жизни общества, на новое содержание понятия «справедливость». По автору, это прежде всего суды присяжных и внутренние механизмы в рамках самой правовой системы, т. е. правовые школы, комментарии, критика судебных решений юристами, дискуссии в юридической литературе.

В современной социальной науке функциональный подход претерпел существенную модернизацию. Он используется практически во всех социальных концепциях, где общество рассматривается в качестве определенной целенаправленно действующей системы. Функциональный метод познания государственно-правового феномена широко использовался в советской юридической науке, а также весьма эффективно применяется представителями современного российского правоведения. Вопросы, связанные с функциями права и государства, получили свою теоретическую разработку в трудах таких ученых, как М. И. Байнтин, А. П. Глебов, Л. И. Каск, Д. А. Керимов, Б. П. Курашвили, Л. А. Морозова И. Ю. Никодимов, Е. Б. Пашуканис, М. И. Пискотин, Т. Н. Радько, Н. Е. Салтыкова, П. И. Стучка, И. Е. Фарбер, Н. В. Черноголовкин и др. Приведенный далеко не полный перечень авторов, посвятивших свои исследования феноменам функций права и государства, свидетельствует о достаточно широком применении функционального подхода, о его определенной эффективности.

И все же наиболее характерен функциональный подход к праву для социологического правопонимания, в рамках которого он получил свое развитие. Положительным моментом такого подхода является стремление познать право в действии, в процессе функционирования, что дает возможность сделать шаг вперед в развитии социологии права. При этом исследования правовых явлений и институтов преследуют цель преобразования социальной действительности, а само право рассматривается как инструмент социальных преобразований, средство достижения согласия между интересами различных социальных групп.

2.3. Историко-реалистический подход О. Холмса к познанию права

Неоспорим тот факт, что Холмс был выдающимся историком права, преуспевшим в изучении процесса эволюции права как никто другой, по крайней мере, из числа представителей американской социологической школы права.

Его стремление познать историю конкретных правовых норм отразилось в ярких высказываниях, характерных для многих его работ. Нельзя здесь, конечно, не вспомнить вступительные слова к его известным лекциям, посвященным общему праву («Общее право», 1881 г.): «Жизнь права не была логичной, она была опытом. Настоятельные требования времени, преобладающая мораль и политические теории, настроения публичной политики, открыто признанные или подсознательные, даже предрассудки судей гораздо больше, чем логические умозаключения определяют правила, вырабатываемые для управления жизнью людей. Право – это воплощение истории развития нации на протяжении многих столетий, и с ним нельзя обращаться как с книгой по математике, содержащей только выводы и аксиомы»[131]131
  Holmes O. W. The Path of the Law // The essential Holmes: Selections from the letters, speeches, judicial opinions and other writings of Oliver Wendell Holmes, Jr. / Ed. and with introduction by Richard A. Posner. Chicago, London: The University of Chicago Press, 1992. Р. 160–177.


[Закрыть].

При этом особо следует подчеркнуть, что интерес Холмса к истории права на раннем этапе деятельности был вызван его стремлением к установлению научной истины. По его словам: «Ученый, занимающийся правом – не просто книжный червь. Для подробнейшего рассмотрения деталей он должен обладать проницательностью, которая подскажет, какие детали важны. Не каждый исследователь, а лишь тот, кто в решающий момент направляет свой поиск в нужное русло, способен добиться чего-то. Сомневаюсь, что есть более благородная форма жизни, чем жизнь великого абстрактного мыслителя, поглощенного успешным изучением проблемы, которой он себя посвящает, ради цели, не являющейся ни бескорыстной, ни эгоистичной в общепринятом смысле этих слов, а просто для того, чтобы утолить свой голод и использовать великие таланты своей души»[132]132
  Holmes O. W. Law in Science and Science in Law (Harvard Law Review 443 (1899)) // The Holmes reader. The life, writings, speeches, constitutional decisions, etc., of the late O. W. Holmes, associate Justice of the Supreme Court of the United States, as well as an evaluation of his work and achievements authorities. Selected and ed. by Julius J. Marke. N. Y., 1995. Р. 191.


[Закрыть].

Ф. Поллок, друг и собеседник Холмса, отмечал, что в тот период времени (1881 г.) правовые школы англоязычных стран переживали свою «младенческую пору» и не было серьезных работ по праву; учебники в большинстве своем были просто практическим пособием; многие практикующие юристы полагали, что необязательно досконально изучать право; а преподавательский состав юридических институтов состоял в значительной степени из «мошенников и самозванцев». Таким образом, фундаментальный труд Холмса, посвященный общему праву был просто необходим как для лучшего понимания действующего права, так и для развития науки о праве. «Простые слова мистера Холмса абсолютно непохожи на сентенции и правила, сопровождающиеся более или менее уместными примерами и более или менее правдоподобными доводами, которыми нам приходится довольствоваться в большинстве юридических толкований. Он дает нам подробный исторический и аналитический разбор ведущих положений английской юриспруденции (не изложение прошлого сначала, а теории потом) как непрерывный процесс в совместном развитии политики и истории. Он показывает нам, как неясно ощущаемые основы целесообразности в борьбе с традиционными правилами, реальные основы которых были практически забыты, выливаются в выработку принципов, которые сейчас можно выразить разумно, хотя есть и мелкие шероховатости в их применении»[133]133
  Pollock F. Mr. Justice Holmes // The Holmes reader. The life, writings, speeches, constitutional decisions, etc., of the late O. W. Holmes, associate Justice of the Supreme Court of the United States, as well as an evaluation of his work and achievements authorities. Selected and ed. by Julius J. Marke. N. Y., 1995. Р. 52.


[Закрыть].

В работах Холмса можно выделить следующие основные положения, выводы, к которым пришел автор в ходе исследования проблемы истории права:

1. Одним из главных достоинств общего права является то, что право формируется уже после вынесения судебных решений по ряду сходных дел. Принимается некоторое число решений по аналогичным делам, а затем возникает необходимость «согласовать дела», т. е. с помощью индуктивного метода определить правило, которое до этого понималось смутно. Это правило неоднократно видоизменяется под влиянием новых решений, прежде чем суммированное общее правило будет окончательно четко сформулировано и выражено в законе[134]134
  Holmes on codification and the scientific arrangement of the law // Justice Oliver Wendell Holmes. His book notices and uncollected letters and papers / Ed. and annotated by H. C. Shriver; introd. by H. F. Stone. N. Y., 1973. P. 63–67.


[Закрыть].

2. Исследуя вопрос о силах, определяющих содержание права, Холмс указывает на распространенную ошибку многих правоведов, которая заключается в представлении, что единственная сила, способствующая развитию права – логика. В самом широком смысле это действительно так, в мире действуют законы о причине и следствии, о количественных связях явлений и эти законы вполне применимы к праву и правовым явлениям, а логические приемы активно используются юристами в их профессиональной деятельности. Однако в области права неприменимы математические формулы, основывающиеся на некоторых общих аксиомах поведения.

Невозможно со стопроцентной уверенностью предсказать решение суда, все попытки просчитать его заранее необязательно увенчаются успехом, так как судебное решение не может быть правильным или неправильным, оно определяется не только действующими правовыми нормами, но и мнением, мировоззрением, убежденностью судьи в том или ином вопросе, его предпочтениями, условиями, сложившимися в обществе в данное время. «Мы не осознаем, какая большая часть нашего права открыта для пересмотра при малейшем изменении в умах общества»[135]135
  Holmes O. W. The Path of the Law // The essential Holmes: Selections from the letters, speeches, judicial opinions and other writings of Oliver Wendell Holmes, Jr. / Ed. and with introduction by Richard A. Posner. Chicago, London: The University of Chicago Press, 1992. Р. 167.


[Закрыть].

Жизнь права заключается не в логике, а в опыте. Для формирования и действия права решающими являются конкретные потребности общества в данный период времени, моральные нормы, общественное мнение и даже некоторые бессознательные факторы, как например, предрассудки судей и юристов.

3. Холмс настаивал на обращении к истории права, так как существует непрерывная связь между «старым правом и новым» и обращение к истории необходимо для объяснения концепций и истолкования норм права. «Рациональное изучение права – это все еще в большой степени изучение истории. История должна быть частью обучения, потому что без нее мы не можем знать точного объема норм, а знать обязаны. Это часть рационального обучения, потому что это первый шаг к просвещенному скептицизму, то есть к намеренному пересмотру ценности этих норм. Когда вы вытащите дракона из его пещеры на равнину и на белый свет, вы сможете пересчитать его зубы и когти и определить, насколько он силен. Но вытащить его наружу – это только первый шаг. Следующий – или убить, или приручить его, превратить в полезное животное. Для рационального изучения права писатель, живший давно, может представлять интерес для настоящего, но человек будущего – это статистик и экономист. Отвратительно, когда нет более веской причины господства правовой нормы, чем то, что она была выработана при Генрихе IV. Еще более отвратительно, когда причины ее появления давно исчезли, а норма сохранилась просто как слепое подражание прошлому»[136]136
  Holmes O. W. The Path of the Law // The essential Holmes: Selections from the letters, speeches, judicial opinions and other writings of Oliver Wendell Holmes, Jr. / Ed. and with introduction by Richard A. Posner. Chicago, London: The University of Chicago Press, 1992. Р. 170.


[Закрыть]. При этом следует избегать двух основных ошибок: во-первых, неверно считать, что идеи, понятия, которые мы воспринимаем как само собой разумеющееся, существовали в представленном нам виде всегда; во-вторых, не следует слишком преувеличивать значение истории и тех понятий, которые сложились в прошлом.

4. Холмс отмечал, что в праве, которое существует в настоящее время можно найти, с одной стороны, нормы, которые вполне объясняются здравым смыслом и условиями жизни общества, а с другой стороны, – те, которые возможно понять, только обратившись к ранним стадиям развития права, к правовым процедурам германских племен, к социальным условиям Древнего Рима.

Другой представитель американской социологической юриспруденции Р. Паунд также подчеркивал особое происхождение американской правовой системы. Он отмечал, что здесь можно обнаружить ряд норм и принципов, заимствованных из римского права, которое отличается авторитетом и рационализмом. При этом часть реципированных положений традиционна для Древнего Рима, другая – результат работы римских юристов, а какая-то воспринята римлянами из греческой философской мысли и использована в праве. Кроме того, можно найти и нормы из канонического права, которое сформировалось под воздействием римского права, Библии, трудов отцов церкви, германского обычного права[137]137
  Pound R. Law and morals. Chapel Hill: The Univ. of North Carolina Press; London: Humphrey Milford, Oxford Univ. Press, 1926. P. 109.


[Закрыть].

Однако нет ничего хуже, по мнению Холмса, когда правовые нормы сохраняются и применяются не потому, что осуществляют действенное регулирование существующих общественных отношений, а лишь потому, что они пришли из прошлого и бездумно применяются, подчиняясь традиции. Право формируется тысячелетиями, и при этом «большую часть из того, что мы делаем, мы делаем по простой причине, что так делали наши отцы или так делают наши соседи, это же касается и нашего мышления больше, чем мы думаем»[138]138
  Holmes O. W. The Path of the Law // The essential Holmes: Selections from the letters, speeches, judicial opinions and other writings of Oliver Wendell Holmes, Jr. / Ed. and with introduction by Richard A. Posner. Chicago, London: The University of Chicago Press, 1992. Р. 169.


[Закрыть]. Но право будет рационально только тогда, когда каждая его норма изложена четко и ясно, когда имеется определенная цель, достижению которой способствует каждая норма, и когда эта цель сформулирована и обоснована существующими в этот момент условиями жизни общества.

5. В ходе изучения общего права Холмс пришел к заключению, что в процессе развития права вырабатываются внешние стандарты поведения, которыми люди пытаются руководствоваться в дальнейшем. Обычаи, верования, появившиеся еще в древности, привели к установлению определенных формул, норм. Уже давно забыто основание, которое послужило причиной их возникновения, но сохранилась форма поведения, конкретные правовые процедуры. В настоящее время ученые-правоведы, юристы и просто члены общества пытаются найти новые обоснования этих «внешних стандартов», в конце концов нормы сами приспосабливаются в некоторой степени к сложившимся в обществе условиям и иногда меняется не только содержание права, но и форма тех или иных правовых процедур. Но этот процесс не всегда проходит успешно, и некоторые нормы права становятся просто «пережитком прошлого».

В качестве яркого примера, иллюстрирующего сказанное, можно привести лекцию из «Общего права» Холмса о формах ответственности в древности. Так, автор проследил переход от мести к возмещению вреда как основанию форм правового процесса. Еще в древнем праве сформировался принцип ответственности за ущерб, причиненный вещью или другим человеком, и в его основе лежала месть. Холмс отмечал, что в ветхозаветном «Исходе», у Плутарха в «Солоне», у Платона в «Законах» за причиненный вред отвечал тот человек, то животное, та вещь, которые причинили вред (в «Исходе» – бык, забодавший до смерти мужчину или женщину, в «Солоне» – собака, укусившая человека, в «Законах» – раб, убивший или поранивший человека, должны были быть выданы стороне, которой был причинен ущерб). Холмс указывал и на существование такого правила в самых примитивных законах: если дерево падало на человека и он погибал, то оно выдавалось родственникам этого человека, которые разрубали его на куски. В «Законах XII таблиц» предусматривалось, что если убытки причинялись животным, то либо оно подлежало выдаче, либо их собственник возмещал их. Существование такой альтернативы также подтверждало наличие мести как основания ответственности. Тот же принцип, когда ответственность за рабов и животных, ограничивавшаяся сначала их выдачей, позднее стала личной, был выявлен Холмсом и в германском праве. Итак, проследив развитие основных форм ответственности, автор пришел к выводу, что сначала формируются определенные правила, внешние стандарты поведения, затем их содержание постепенно изменяется в соответствии с условиями жизни общества (чему способствуют главным образом судьи), и наконец, приобретают новую форму.

Подводя итог, следует сказать, что деятельность Холмса можно разделить на два этапа. Первый этап отличается его увлеченностью историей права и написанием лекций по общему праву (сэр Ф. Поллок утверждал, что работа Холмса «Общее право» станет «ценнейшим и необходимым спутником человека, изучающего историю права»[139]139
  Pollock F. Mr. Justice Holmes // The Holmes reader. The life, writings, speeches, constitutional decisions, etc., of the late O. W. Holmes, associate Justice of the Supreme Court of the United States, as well as an evaluation of his work and achievements authorities. Selected and ed. by Julius J. Marke. N. Y., 1995. Р. 53.


[Закрыть], и это предсказание сбылось), стремление понять происхождение существующих правовых норм.

Второй этап связан с работой Холмса в Верховном Суде США, когда его акценты сместились и он больше внимания стал уделять действующему праву. И если раньше Холмс отмечал два важных аспекта изучения исторического развития права: практический и абстрактнонаучный, при котором необязательно получать какой-то практический результат от своей деятельности, так как можно исследовать какой-то вопрос для души (в этом плане он сравнивал себя с художником или философом)[140]140
  Holmes O. W. Law in Science and Science in Law (Harvard Law Review 443 (1899)) // The Holmes reader. The life, writings, speeches, constitutional decisions, etc., of the late O. W. Holmes, associate Justice of the Supreme Court of the United States, as well as an evaluation of his work and achievements authorities. Selected and ed. by Julius J. Marke. N. Y., 1995. Р. 186.


[Закрыть], то теперь его симпатии сместились на изучение настоящего и будущего. Показательна здесь будет следующая фраза Холмса: «Так как право связано с человеком и может изменяться, изучение его сегодняшнего положения гораздо важнее, чем любые исследования прошлого»[141]141
  Cardozo B. N. Mr. Justice Holmes // The Holmes reader. The life, writings, speeches, constitutional decisions, etc., of the late O. W. Holmes, associate Justice of the Supreme Court of the United States, as well as an evaluation of his work and achievements authorities. Selected and ed. by Julius J. Marke. N. Y., 1995. Р. 41.


[Закрыть]. Возможно, причиной такого утверждения послужило то, что, как отмечал Б. Кардозо, Холмс «уже изучил глубины и выжал из них все тайны, которые они могли раскрыть»[142]142
  Holmes O. W. Law and the social factor // Justice Oliver Wendell Holmes. His book notices and uncollected letters and papers / Ed. and annotated by H. C. Shriver. Introd. by H. F. Stone. N. Y., 1973. P. 139.


[Закрыть]. Его вклад в историю права бесценен сегодня и никогда не потеряет своего значения для познания процесса развития права.

Заслуга О. Холмса состоит в критике историко-логических методов, которые классическая правовая мысль использовала при анализе права, и доктринальных выводов, получаемых на их основе. Ученый подчеркивал, что изучение права должно концентрироваться на изучении социальных целей, которые право стремится достичь. Судья, обладающий знаниями не только о текущих социальных целях, но и об исторически существовавших, имеет больше возможностей для того, чтобы содействовать пониманию права и его развитию. А судебные споры не могут объективно разрешаться лишь на основе прецедентов и в рамках уже заданной системы общего права, в реальности очень важны субъективные суждения судьи. В результате историко-реалистический подход О. Холмса нанес серьезный удар по классической правовой теории, опиравшейся на механический, логический анализ права.

2.4. Антрополого-реалистический метод К. Ллевеллина

Американский реалист права Карл Никерсон Ллевеллин сформировал свой уникальный подход к пониманию права, совместив в нем и элементы инструментализма и функционализма.

Ллевеллин о праве как о действующем институте. Еще обучаясь в Йельском университете, Ллевеллин попал под влияние Уильяма Грэма Самнера, автора «Народных нравов» (1906), известной работы, посвященной социальным практикам и верованиям и их влиянию как на общество в целом, так и на поведение индивидов. Идеи Самнера способствовали развитию точки зрения Ллевеллина о том, что право – это социальный институт, находящийся под влиянием окружающей культуры.

Ллевеллин говорил о том, что право можно понимать по-разному. Так, для правоведа (пока в эту сферу не проникла социология) право – прежде всего ремесло и профессия, а также свод правовых норм, для государственных деятелей – это один из аспектов жизни общества, инструмент для управления. Но право – это значительно более широкое понятие, имеющее бесчисленное число граней.

Для Ллевеллина характерен функциональный подход к праву, который отражается в его понимании права как института. Для него институт – это организованная деятельность, создаваемая на базе профессии или группы профессий. Институт права в нашем обществе чрезвычайно сложен и потому для успешного функционирования должен опираться на широкую группу профессий. Он состоит не только из совокупности норм, сгруппированных по концепциям и пронизанных многочисленными принципами, но и включает тщательно разработанные методики, такие как использование прецедента. А над всем этим стоит идеология с ее далеко идущими целями и идеалами, которые скорее подразумеваются, чем открыто признаются, но могут тем не менее составить довольно влиятельную часть института права в целом. Помимо этого есть множество жестких и гибких процессуальных норм. Все эти элементы института права контролируют деятельность тех, кого Ллевеллин называл «людьми права». Это мощная, интегрирующая сила. «„Предписание“ и „принцип“, например, чтобы быть частью правовой системы, должны работать в ней, а это возможно только через людей и их мышление. Процессуальные нормы, опять-таки, являются костяком правовой системы. И все же они не часть права, если их постоянно не сравнивают с общепринятыми нормами и идеалами. Люди являются жизненной силой правовой системы…»[143]143
  Llewellyn K. My Philosophy of Law / Ed. by A. Kocourek. Boston: Boston Law Book Co, 1941. P. 189.


[Закрыть].

В трактовке права, предложенной Ллевеллином, можно обнаружить сходство с трояким определением права Р. Паунда, который, несомненно, оказал влияние на его правовые взгляды. Ллевеллин включал в понятие права не только нормы и идеалы. Признавая в качестве одной из важных его составляющих совокупность правовых норм, закрепляющих концепции и принципы, он обращал особое внимание на такие части права, как сформированные техники «прецедента» и «толкования», которые позволяют манипулировать нормами; идеологии и идеалы; процессуальные нормы, без которых у норм нет жизни; люди, не просто выносящие решения, но ведомые идеями и идеалами, т. е. представители юридических профессий[144]144
  Llewellyn K. My Philosophy of Law / Ed. by A. Kocourek. Boston: Boston Law Book Co, 1941. P. 183–184.


[Закрыть]. Именно такой широкий взгляд на право, по Ллевеллину, ведет к появлению более эффективных, справедливых норм, являющихся частью права.

Для того чтобы институт выполнял свои функции, он должен быть действующим и должен соответствовать потребностям общества. Основными функциями института права являются, во-первых, обеспечение жизни общества, самого его существования, а во-вторых, – установление справедливости, улучшение жизни общества. При этом критерием оценки действия института являются фактические результаты его действия, которые должны быть открыты для исследования.

В основе действующего института права лежит правовая деятельность, в которой Ллевеллин видел следующие направления: устранение нарушений права; «превентивная ориентация», т. е. переориентация поведения и ожиданий, чтобы избежать нарушений права; определение структуры, порядка функционирования и полномочий государственных органов; регулирование частной правовой деятельности частного лица и группы; появление новых возможностей достижения целей с помощью правовых средств, инструментов, специалистов. Осуществляемая по этим направлениям правовая деятельность способна обеспечить правопорядок, поддерживать сплоченность и жизнеспособность общества. При этом важно найти золотую середину между эффективным управлением и реализацией желаний и потребностей людей. Здесь можно провести аналогию с юриспруденцией интересов Р. Паунда, который видел задачу права в гармонизации государственных, социальных и частных интересов.

Антропологический подход. К. Ллевеллин внес серьезный вклад не только в формирование реалистической школы права, но и в развитие социологии и антропологии права. Продолжив идеи Бронислава Малиновского, находясь под впечатлением от его трудов (прежде всего, от работы «Преступление и обычаи в диком обществе» (1926)), он написал в соавторстве с выпускником факультета антропологии Колумбийского университета Адамсоном Хобелем работу «Путь Шайеннов» (1941). Это антрополого-правовое исследование, основанное на изучении правовой жизни племени Шайеннов, в котором глубоко раскрыто «примитивное право», показаны точки соприкосновения его с современным правом и эффективно применены теоретические разработки Ллевеллина на практике. Авторам удалось проиллюстрировать, что некие сформулированные идеальные нормы поведения и обычаи могут серьезно отличаться от норм реальных. Можно сказать, что этой работой Ллевеллин по сути вдохнул реализм в антропологию.

«Путь Шайеннов» – это уникальная работа, редкий пример книги одновременно и занимательной и глубокой по содержанию, описывающей процедуры урегулирования споров в племени американских индейцев. Восхищаясь исследованиями Малиновского, Ллевеллин сожалел, что «автор не показал никакого признака существования какого-либо судебного аппарата, никакого признака явного «правового» принуждения со стороны вождя племени, никакой процедуры, за исключением формирования общественного мнения против виновного путем открытого осуждения и обрядового самоубийства виновного в качестве противодействия ситуации, когда виновный считает неизбежное наказанием чрезмерным»[145]145
  Cited by: Twining W. Karl Llewellyn and the Realist Movement. Norman: University of Oklahoma Press, 1985. P. 153–154.


[Закрыть]. Анализируя далее труды Малиновского, Ллевеллин пришел к выводу, что самым важным упущением английского этнографа и социолога было недостаточное внимание к деталям, к тому, что реально происходило при возникновении споров. Практика была описана очень общими терминами и только 6 реальных случаев были проиллюстрированы в его работе. При этом трудно определить, какие споры возникали наиболее часто, кто был вовлечен в процесс их урегулирования и как достигалось согласие.

Когда Ллевеллин погрузился в изучение указанных вопросов, к нему поступило предложение о сотрудничестве с многообещающим студентом-выпускником факультета антропологии Колумбийского университета А. Хобелем, интересующимся «примитивным правом». Перед Хобелем стояла проблема. Он хотел заняться изучением правовой жизни индейцев Команчи, но более опытные антропологи выразили свой скептицизм по поводу жизнеспособности этого проекта главным образом на том основании, что у Команчей якобы не было никакого права. В то время изучение «примитивного права» находилось в зачаточном состоянии. Преобладал метод, который позже Ллевеллин и Хобель назвали «идеологическим подходом»; типичен был опрос информантов и вопросы такого типа: «Какое у Вас правило по поводу…?» и «Каков результат, когда…?» или «А что произойдет, если…?». Кроме общих недостатков и ловушек, заключенных в этом методе, он особенно неэффективен в применении к тем народам, которые не имеют четко сформулированных институтов. К таким народам относились не только Команчи, но и другие индейцы, живущие на равнинах. В 1949 году доктор Ральф Линтон, ведущий специалист по Команчам, заметил: «Разные культуры демонстрируют огромную разницу в оформлении норм жизни. Мой опыт, накопленный у Полинезийцев и Команчей, подтверждает это. Полинезийцы могут практически мгновенно объяснить, каким должно быть надлежащее поведение во всех ситуациях, в то время как Команчи на подобный вопрос мгновенно отвечают: смотря по обстоятельствам. Они искренне считают поведение областью неограниченной индивидуальной свободы выбора, хотя если рассматривать ряд примеров поведения, то можно обнаружить довольно высокую степень единообразия»[146]146
  Cited by: Hoebel E. А. The Law of Primitive Man. Cambridge, 1954. P. 40.


[Закрыть].

Таким образом, кроме определяющего вопроса, могло ли «примитивное право» называться «правом» в прямом смысле слова, существовала еще и практическая методологическая проблема выяснения того, каковы были, если были вообще, общепринятые нормы жизни в индейских племенах.

Хобель представил указанную проблему Ллевеллину на их первой встрече в июне 1933 г. Ллевеллин тотчас же наметил методы, которые он будет использовать в исследовании правовых процессов племени американских индейцев Команчи. Он стал руководителем Хобеля при написании докторской диссертации, которая была успешно завершена в 1934 г. В 1935 г. после менее успешного проекта, посвященного Шошонам, Хобель предположил, что изучение правовых отношений индейцев Шайеннов может оказаться более плодотворным. В течение более века Шайенны вели рискованную кочевую жизнь на Великих Равнинах к западу от реки Миссисипи. В качестве объекта исследования их выбрали по той причине, что у них действовали развитые институты принуждения в виде организованных формирований, а это предполагало, что способы улаживания конфликтов и охраны порядка были лучше разработаны у Шайеннов, чем у Шошонов.

Хобель начал сбор данных среди северных Шайеннов летом 1935 г., а в конце лета Ллевеллин и его жена – экономист Эмма Корствет – приехали к нему (в Лейм Дир в Монтане) на десять дней. Это был первый опыт работы Ллевеллина среди американских индейцев и единственный период, проведенный им среди Шайеннов. Этот факт указывает на четкое разделение труда по созданию «Пути Шайеннов». Хобель собрал почти всю информацию, весь практический материал и написал черновик средней части книги, которая представляет собой в основном описания жизни индейцев и конкретных ситуаций. Ллевеллин же разработал теоретическую часть исследования, которая легла в основу интерпретации полученной информации. Его заслугой стало формирование общей теоретической и правоведческой матрицы книги.

И хотя его визит к Шайеннам был коротким, по сути это были чрезвычайно плодотворные десять дней, в течение которых он наладил контакт с двумя наиболее перспективными информантами Стампом Хорном и Калфом Вуманом. Летом 1936 г. Хобель снова побывал у индейцев.

Длительный период обдумывания, интерпретации, набросков и переписывания предшествовал публикации «Пути Шайеннов» в 1941 г. Конечный результат и по стилю, и по выразительности несет на себе несомненный признак авторства Ллевеллина. Язык его более строгий, чем обычно, но он также полон энергии и энтузиазма. После чтения остается яркое впечатление о Шайеннах. Эта работа не только по-новому осветила жизнь чрезвычайно интересного индейского племени, но и стала важной вехой в развитии юриспруденции.

Во-первых, в ней содержится первая полная формулировка и применение метода изучения примитивного права. Во-вторых, это выдающийся пример сотрудничества юриста и антрополога. В-третьих, Шайенны представлены как пример так называемого «примитивного» народа, гениально регулирующего социальные конфликты. В-четвертых, «Путь Шайеннов» – это первая ступень в развитии правовых представлений Ллевеллина.

Итак, несомненной заслугой Ллевеллина является то, что он показал необходимость качественных методов исследования наряду с количественными. Еще Макс Вебер провозгласил, что союз этих методов выгоден для будущего социологии и неизбежен.

Изучая примитивное право Шайеннов, Ллевеллин и Хобель выясняли все подробности жизни в многочасовых беседах с индейцами, в течение длительного каждодневного наблюдения за их жизнью. В данном случае углубление исследователей в личные подробности превратила Шайеннов не просто в респондентов, а в информаторов (информантов). Цель состояла не в том, чтобы опросить как можно больше людей, подготовив как можно меньше вопросов, а в том, чтобы, опросив меньше людей, задать им больше вопросов, которые появлялись в ходе исследования. Здесь важна была личность исследователя, его способность завоевать доверие информанта, расположить его к откровенности.

Обозначим ряд особенностей антропологического подхода, сформулированного Ллевеллиным и отраженного в «Пути Шайеннов»:

1. Жизнь племени исследовалась на основе субъективных свидетельств индейцев. «Путь Шайеннов» написан в этнографическом настоящем, а описывает период 1820-1880-х годов, т. е. сбор данных был проведен более пятидесяти лет спустя. Описанные авторами случаи основаны прежде всего на слухах, воспоминаниях, традициях.