Текст книги "Использование английского права в российских сделках"

Цена сделки/встречное предоставление, включая отложенное встречное предоставление и дополнительное вознаграждение из расчета будущей прибыли

Позиция английского права

Во многих международных договорах M&A применяется сложный порядок расчета или корректировки цены сделки (встречного предоставления). Когда в основе цены лежит стоимость активов приобретаемой компании, часто используется такой механизм, как передаточная отчетность (completion accounts), предусматривающий проведение аудита приобретаемой компании и ее финансово-хозяйственной деятельности по состоянию на момент закрытия сделки с последующей корректировкой цены в случае, если по данным передаточной отчетности величина чистых активов на момент закрытия сделки отличается от тех показателей, которые принимались в расчет при установлении цены.

Процесс подготовки передаточной отчетности определяется в договоре с указанием бухгалтерских допущений, методологии оценки, фиксированной цены определенных активов, согласованной сторонами, допущений в отношении оценки запасов и незавершенного производства и в отношении таких ключевых финансовых показателей, как прибыль и выручка. Кроме того, договором предусматривается порядок проведения аудита передаточной отчетности, включая такие вопросы, как привлечение специалистов в области бухгалтерского учета и оценки, распределение затрат, порядок уведомления сторон о результатах проверки и обсуждения спорных вопросов, а также порядок разрешения споров в случае, когда стороны не могут прийти к соглашению.

Договором могут быть предусмотрены и платежи в счет отложенного встречного предоставления (deferred consideration), производимые поэтапно по согласованию сторон после закрытия сделки. Иногда они могут быть связаны с положениями о выплате дополнительного вознаграждения продавцу из расчета будущей прибыли (earn-out provisions), в соответствии с которыми результаты будущей хозяйственной деятельности сравниваются с согласованными целевыми показателями (такими как выручка или прибыль), после чего суммы отложенных платежей корректируются в зависимости от достижения этих показателей. Кроме того, в договор часто включаются положения (выраженные в форме пассивных ковенантов) для исключения возможности манипуляций в коммерческой деятельности с целью достижения одной стороной аномально высоких или кратковременных результатов, влияющих на сумму дополнительного вознаграждения.

Нормы английского права, регламентирующие данную сферу правоотношений, давно и прочно устоялись, и во многих договорах M&A, подчиняющихся английскому праву, используются либо все эти механизмы, либо некоторые из них.

Позиция российского права

Российское право, регулирующее данные правоотношения, находится пока в стадии становления. Платежи в счет отложенного встречного предоставления, разумеется, разрешены. В соответствии с Гражданским кодексом РФ стороны также вправе договориться о цене исходя из определенных, заранее согласованных допущений либо определить цену по установленной формуле. Таким образом, теоретически по российскому праву возможно создание таких механизмов, как передаточная отчетность и выплата дополнительного вознаграждения из расчета будущей прибыли. Более того, теоретически представляется возможным использование и механизма «ценовых допущений» (“price assumptions” mechanism) в качестве альтернативы механизму гарантий по английскому праву.

Однако соответствующие нормы российского права еще не были проверены в суде, и судебная практика по этим вопросам пока не сформировалась. В силу этих причин немногие рискнут обратиться в суд, зная, что их дело окажется своего рода «пробным камнем» для выяснения позиции суда по этим вопросам, поэтому в этой области российское право хоть и развивается, но медленно.

Во многих международных договорах M&A предусматривается использование передаточной отчетности.

Как будет показано ниже, российское право исключает возможность использования пассивных ковенантов в течение срока выплаты дополнительного вознаграждения из расчета будущей прибыли.

Опционы «пут» и «колл»

Позиция английского права

Опцион «пут» (put option) представляет собой право или возможность одной стороны потребовать покупки у нее в обязательном порядке какого-либо актива (например, акций) другой стороной в соответствии с заранее согласованным договором. Иными словами, она может передать данный актив другой стороне. Если держатель опциона «пут» (т. е. лицо, являющееся в данный момент держателем акций или актива) воспользуется правом подобной передачи, у стороны, предоставившей опцион «пут», возникнет договорная обязанность приобрести актив на условиях, предусмотренных в соглашении об опционе.

В соглашении об опционе «пут» указываются основные параметры опциона, включая цену, подлежащую уплате за акции, а также условия и обстоятельства, при которых он может быть реализован. Одним из таких обстоятельств может являться ситуация несоблюдения одной из сторон своих обязательств по акционерному соглашению.

Механизм опциона «колл» (call option) функционирует аналогично, но в обратном направлении: в данном случае право потребовать от другой стороны в обязательном порядке продать принадлежащие ей акции, т. е. «истребовать» актив у лица, предоставившего опцион (т. е. фактического держателя акций), принадлежит держателю опциона «колл».

Соглашением об опционе «колл» может быть предусмотрено, что в случае отказа предоставившей опцион стороны передать акции держатель опциона «колл» обладает безотзывной доверенностью (как ее доверенное лицо) на подписание документа о передаче акций от имени предоставившей опцион стороны и совершение формальностей, связанных с закрытием сделки.

В обоих случаях опцион «пут» или опцион «колл» представляют собой право, которым обладают держатель опциона «пут» или держатель опциона «колл». Ни у того, ни у другого нет обязанности реализовать принадлежащий им опцион, и только реализация опциона порождает договор передачи актива.

Опционы «пут» и «колл», полностью признаваемые английским правом, часто используются при создании совместных предприятий, при заключении сделок M&A и при организации финансирования, особенно в тех случаях, когда задействованы офшорные холдинговые компании. К ним нередко обращаются для обеспечения одной или нескольким сторонам стратегии выхода из проекта (exit strategy) или для защиты прав при нарушении условий акционерных соглашений, в особенности тогда, когда имеются опасения относительно возможности обращения взыскания непосредственно на активы, расположенные на территории России.

Позиция российского права

Гражданский кодекс РФ опционов «пут» и «колл» не признает. Российское право оперирует понятием «договор купли-продажи под условием», однако он представляет собой двустороннее обязательство, означающее, что при удовлетворении определенных условий совершить куплю-продажу обязаны обе стороны. Как было отмечено выше, одним из основных коммерческих элементов любого опциона «пут» и «колл» часто является односторонний порядок принятия решения о реализации опциона «пут» или «колл» его держателем, и о совместимости данной концепции с российским правом говорить пока рано.

В российском праве существует институт доверенности, однако доверенность не может быть безотзывной и может быть в любой момент отозвана доверителем. Доверенное лицо, назначенное по российскому праву, имеет перед доверителем определенные обязанности, которым в большинстве случаев будет противоречить использование доверенным лицом своих полномочий для осуществления сделки купли-продажи вопреки воле доверителя.

Предварительные условия

Позиция английского права

Предварительные условия (conditionsprecedent) представляют собой положения, предусматривающие, что определенные части договора вступают в силу только в том случае и только после того, как стороны выполнят согласованные ими условия либо откажутся от них. Применительно к сделке M&A это обычно означает, что, пока не будут выполнены предварительные условия, обязательство о совершении сделки не действует, а в рамках сделки финансирования до выполнения предварительных условий невозможно произвести выборку средств.

При заключении сделки M&A данные условия могут включать согласование с антимонопольными органами, получение согласия банка, одобрения основных заказчиков и поставщиков в отношении смены контроля или согласия на уступку прав по договорам, по которым в иных случаях права уступке не подлежат. К предварительным условиям сделки финансирования относятся регистрация согласованного сторонами обеспечения и предоставление формальных юридических заключений (legal opinion letters).

По английскому праву стороны могут договориться о любых условиях на свое усмотрение, при этом иногда предварительные условия включаются в договор в силу императивных норм законодательства, например, необходимость согласования с антимонопольными органами в некоторых юрисдикциях или одобрения акционерами сделки поглощения, подпадающей под биржевое регулирование. Данные условия могут не зависеть от воли сторон. Более того, они необязательно должны быть реалистичными. Основные требования к условиям – четкость изложения и возможность их объективной оценки.

Приведем несколько примеров предварительных условий:

• «Безусловное одобрение сделки Федеральной антимонопольной службой РФ».

• «Получение заемщиком одобрения в отношении смены контроля от следующих лиц…»

• «Безусловное одобрение сделки инвестиционным комитетом инвестора».

• «Отсутствие существенных неблагоприятных изменений в финансовом положении приобретаемой компании/заемщика».

В договор, как правило, включаются положения, предусматривающие юридические обязательства, которые стороны несут до выполнения всех условий, и действия, которые они должны совершить для выполнения самих условий. Данные обязательства имеют юридическую силу даже в случае несоблюдения предварительных условий.

Позиция российского права

Если российское право и признает договоры под условием (conditional contracts), то лишь такие, в которых условия не зависят от воли сторон. Любое условие, зависящее от воли стороны, как правило, автоматически признается удовлетворенным. Это может привести к возникновению проблем при заключении некоторых сделок финансирования и сделок M&A, когда все условия, связанные с получением одобрения инвестиционного комитета, кредитного комитета, совета директоров или акционеров, могут считаться подконтрольными одной из сторон в зависимости от ее собственной природы и корпоративной структуры. Интерпретация более субъективных условий, к которым относятся наличие финансирования, удовлетворительные результаты юридической проверки (due diligence) или отсутствие существенных неблагоприятных изменений, также оставляет место для сомнений и споров.

Кроме того, превалирующая точка зрения состоит в том, что по российскому праву под условием находится весь договор целиком (в случае включения в него условий), поэтому при несоблюдении условий договор считается незаключенным. Такой подход осложняет осуществление многих международных сделок финансирования и сделок M&A, когда договор считается заключенным в момент обмена экземплярами договора (т. е. при подписании), а исполненным (т. е. закрытым) – после выполнения установленных в нем условий. Для сторон, как правило, крайне важно иметь юридически обязывающий договор в промежуточный период с момента подписания документа для того, чтобы регулировать такие вопросы, как соблюдение конфиденциальности и эксклюзивности, несение расходов и установление платы за разрыв сделки (break fees), гарантии и обязательства, ведение деятельности до закрытия сделки, а также обязательства предпринять усилия для выполнения самих условий.

Теоретически эту проблему можно было бы обойти путем заключения юридически обязывающего предварительного договора с приложением к нему заранее согласованных договоров для заключения при выполнении ПУ, однако это неидеальный вариант оформления отношений, который может быть оспорен в суде.

Ковенанты, включая пассивные ковенанты и права вето

Позиция английского права

По английскому праву ковенант (covenant) является соглашением или обязательством совершить какое-либо действие или воздержаться от совершения действий, которое имеет для обязавшейся стороны юридическую силу.

Примеры активного ковенанта (positive covenant):

• «Мы обязуемся предоставить по требованию банка основную финансовую информацию» или «Мы обязуемся незамедлительно уведомить вас о любом нарушении гарантии, о котором нам становится известно».

Примеры пассивного ковенанта (negative covenant):

• «Мы обязуемся не предоставлять нового обеспечения» или «Мы обязуемся не отчуждать никакие наши значимые активы».

Право вето (veto right) – это право одной стороны отказать в одобрении определенного плана действий или решения, для принятия которого требуется ее согласие. Поэтому в некотором смысле можно говорить о сходстве этого права с определенными пассивными ковенантами.

Ковенанты являются неотъемлемой частью сделок финансирования, и большинство банков и институциональных инвесторов не рассматривают вопрос кредитования при их отсутствии. Наиболее распространенными являются финансовые ковенанты (проверка платежеспособности и т. п.) и нефинансовые ковенанты, а также ограничения на ведение заемщиком хозяйственной деятельности.

Ковенанты являются неотъемлемой частью сделок финансирования.

Ковенанты и права вето в отношении ведения деятельности широко используются при заключении акционерных соглашений и при организации совместных предприятий по английскому праву. Они также применяются при заключении сделок M&A, особенно в тех случаях, когда между подписанием и закрытием сделки есть временной разрыв, или если часть цены сделки уплачивается с отсрочкой, или если предусмотрена выплата дополнительного вознаграждения продавцу из расчета будущей прибыли после закрытия сделки.

К наиболее типичным положениям, которые могут служить основанием для возникновения права вето, относятся следующие:

• «Не устанавливать ипотеку или залог, не выпускать долговых ценных бумаг и не предоставлять иного обеспечения без вашего согласия».

• «Не производить капитальных расходов на общую сумму, превышающую [10 000] долларов США в год без вашего согласия».

• «Не вносить изменений в условия трудовых договоров (включая вознаграждение и социальные льготы) ни с кем из работников без вашего согласия».

• «Не формировать акционерный капитал, не выпускать акции и не предоставлять опционов в отношении акционерного капитала без вашего согласия».

Позиция российского права

Нормы российского права, регулирующие правоотношения в данной сфере, еще продолжают формироваться, четкая и однозначная судебная практика, на которую можно было бы с уверенностью опираться, по этим вопросам на сегодняшний день не сложилась. Активные ковенанты, предусматривающие предоставление основной финансовой информации, должны обладать исковой силой, поскольку они рассматриваются судами в качестве обязательств. Однако пассивные ковенанты в большинстве случаев недопустимы, при этом общий принцип, из которого исходит суд, заключается в том, что сторона не может отказаться от принадлежащего ей права совершения каких-либо действий.

В рамках английского права среди акционеров распространена практика выработки договоренностей о способах воздействия на компанию, держателями акций которой они являются, с тем чтобы, используя свое право голоса или иные контрольные полномочия, добиться от компании совершения каких-либо действий или воспрепятствовать ей в их совершении. Российское право такую позицию не признает, и подобные соглашения вряд ли будут пользоваться исковой защитой, поскольку действие/бездействие имеет отношение к третьему лицу (компании), а не к самим акционерам.

Изложение в договоре пассивного ковенанта в иной редакции, представляющей его как активный ковенант (например, «Я обязуюсь поддерживать предоставленное банку обеспечение на текущем уровне» вместо «Я обязуюсь не предоставлять нового обеспечения»), не делает его принудительно исполнимым. В России в подобных случаях используется материально-правовой подход и рассматривается фактический смысл договорного положения, а не только его формальное соответствие критериям положительного или отрицательного утверждения.

Ограничительные ковенанты

Позиция английского права

В контексте сделок М&A ограничительные ковенанты (restrictive covenants) представляют собой договорные обязательства о неконкуренции или аналогичные обязательства, направленные на защиту нематериальных активов продаваемой компании или предприятия. Они традиционно используются при организации совместных предприятий, заключении сделок прямого частного инвестирования (private equity deals) и продаже компаний и предприятий. Как правило, они исключают для продавца предприятия возможность конкуренции с продаваемым предприятием и переманивания ключевых работников, поставщиков и заказчиков. В соответствии с требованиями английского права такие обязательства для обеспечения их действительности и исполнимости должны быть ограничены по времени и по объему. Кроме того, они должны быть ограничены теми действиями, которые действительно необходимы для защиты нематериальных активов продаваемого предприятия.

В случае нарушения ковенанта наиболее эффективным средством правовой защиты чаще всего является обращение в суд за обеспечительными мерами запретительного характера в целях предотвращения возникновения длящегося или возможного нарушения, после чего подается требование о возмещении убытков в денежной форме.

Позиция российского права

Традиционно считается, что ограничительные ковенанты не имеют исковой силы по российскому праву в силу тех же причин, о которых речь шла выше, в частности, сторона не может в соответствии с нормами российского законодательства отказаться от принадлежащего ей права на совершение каких-либо действий. Кроме того, ограничительные ковенанты будут противоречить праву на труд как основному праву, предусмотренному российским трудовым законодательством, и могут быть признаны незаконными на основании норм антимонопольного законодательства РФ.

Более того, российским правом не признаются судебные запреты, выносить их или приводить в исполнение приказы о принятии обеспечительных мер запретительного характера, изданные за пределами РФ, российские суды не вправе.

Иногда инвесторы настаивают на использовании ограничительных ковенантов по английскому праву в отношении российского предприятия. Данный вопрос еще не рассматривался судами, однако преобладает точка зрения о невозможности принудительного исполнения подобных ковенантов в отношении российских активов предприятия. Зачастую ограничительные ковенанты все равно включаются в договор для оказания морального давления на обязавшуюся сторону, понуждая ее действовать в соответствии с духом договора.

Положения о правах понуждения и присоединения к сделке

Позиция английского права

Положения о правах понуждения и присоединения к сделке (drag along and tag along) широко используются в международных сделках M&A, особенно в контексте совместных предприятий и прямых частных инвестиций (private equity investments).

Право понуждения (drag along) позволяет акционеру компании (обычно мажоритарию или институциональному инвестору) принудить остальных акционеров принять предложение третьей стороны о приобретении всей компании в целом на тех же условиях, на которых он сам его принял. Остальные акционеры (обычно миноритарии) в таком случае как бы «увлекаются вслед» и принуждаются к продаже принадлежащих им акций в то же время и по той же цене за акцию.

Идея заключается в том, чтобы обеспечить ликвидность акций и возможность выхода из компании для мажоритарного акционера/институционального инвестора. Основанием является предположение, что большинство потенциальных покупателей предпочтут приобрести 100 % компании, а не уживаться с группой (возможно, недружественно или даже враждебно настроенных) миноритариев. Иногда такие положения называют «положения о “вытеснении”» (“squeeze out” provision).

Как правило, для применения положений о правах понуждения предложения, основанные на таком праве, должны исходить от лица, в действительности являющегося третьей стороной, никак не связанной с мажоритарным акционером и действующей на коммерческих условиях «вытянутой руки» (arm’s length). Кроме того, в отношении такого предложения может быть установлено требование, согласно которому его цена должна соответствовать или превышать минимально согласованную цену, или должно быть предусмотрено условие о возможности реализации права понуждения только после истечения определенного минимального срока. Для миноритарного акционера также может быть установлен ограниченный срок, в течение которого он может представить конкурентное ценовое предложение и самостоятельно выкупить акции мажоритарного акционера. Иногда положения о праве понуждения также предусматривают условие об уплате цены сделки в полном объеме по факту ее закрытия только денежными средствами (исключая, таким образом, уплату в форме неденежного встречного предоставления (например, акциями или кредитными нотами), или в порядке отложенного встречного предоставления, или дополнительного вознаграждения из расчета будущей прибыли).

В соответствии с английским законодательством положения о праве понуждения могут предусматривать оформление безотзывной доверенности (по аналогии с опционами «пут» и «колл»), наделяющей доверенное лицо правом заверять своей подписью передачу акций от имени «понуждаемых» акционеров, а также исполнять формальности такой передачи и управлять за них по доверенности ценой сделки до тех пор, пока они не будут готовы содействовать реализации сделки продажи.

Аналогичное право установлено положениями о правах присоединения, согласно которым отдельные акционеры (обычно миноритарии) могут участвовать в сделках продажи акций другими акционерами (обычно мажоритариями), продавая свои акции одновременно с ними и по той же цене за акцию. В этом случае миноритарный акционер «присоединяется» к сделке продажи, инициированной мажоритарием.

Обычно такие положения вносятся в учредительные документы компании, где указывается, что, если покупатель не соблюдает процедуры по исполнению положений о правах присоединения, его попытки приобрести какие-либо акции признаются недействительными и не регистрируются.

Позиция российского права

В российском праве концепция прав понуждения и присоединения еще не сформировалась, равно как и не сложилась в данном направлении ясная, определенная и единообразная правоприменительная практика. Как уже отмечалось в разделе об опционах «пут» и «колл», российское право в настоящее время не признает безотзывных доверенностей.