Текст книги "Избранные труды"

Глава II
Современные концепции правления права

Подробный критический анализ позитивизма как влиятельного направления в правоведении не входит в нашу задачу. Однако хотя бы краткое изложение основных его моментов необходимо для понимания современных концепций правления права, явившихся во многом реакцией на этатизм классического позитивизма, формализм и даже некоторую мистичность нормативизма.

Появление позитивизма и его влияние объясняются не только стремлением к «научности», отождествлением методов общественных и естественных наук. Он имеет глубокие корни в концепциях государственного суверенитета Ж. Бодена, Г. Гроция, Т. Гоббса, в волевой трактовке права Ж.-Ж. Руссо. В социально-политическом плане позитивизм был обусловлен возрастающим государственным правотворчеством и стабилизацией социальных процессов. Когда различия между «сущим» и «должным» перестали носить практически-политический характер, когда не спекуляции об идеально должном начинают занимать умы исследователей, а реально существующие факты действительности, требующие их сведения в логически строгую систему, – наступает время позитивизма. Цель исследования предопределяет и методологические принципы: взятые как эмпирический факт нормы права изучаются как таковые и не подлежат оценке посредством какого-либо метаюридического критерия, между моралью и правом нет никакой необходимой связи, ибо, в отличие от правовых норм, моральные недоказуемы с помощью рациональных аргументов и, главное, право рассматривается как закрытая логическая система, в рамках которой любое юридически значимое решение может быть выведено посредством логических операций без обращения к социальным, политическим и моральным обоснованиям.[62]62
  Positivism and the Separation of Law and Morals // Harvard Law Rewiew 1958. Vol. 71. P. 601–602.


[Закрыть] Такой подход к праву может избрать лишь умиротворенный или же запуганный разум, боящийся выйти за навязанные ему рамки. Не случайно позитивизм получил наибольшее развитие и влияние в Англии уже после спада чартистского движения, в условиях стабильного благополучия викторианской эпохи, а впоследствии с незначительными логическими и политическими вариациями – в тоталитарных и авторитарных режимах разного рода.

Позитивистская концепция права для людей определенного интеллектуального и политического склада может быть чрез вычайно привлекательна. Абстрагируясь от социальной, политической и моральной реальности, берущий право в «чистом» виде, позитивизм на первый взгляд весьма продуктивен: в сравнении с естественно-правовыми теориями право предстает в виде четкой, логической и легко верифицируемой системы норм. Однако именно в этой «простоте» восприятия и заключен неисправимый порок позитивизма, а стремление к «логичности» подчас оборачивается полной алогичностью. Начнем с того, что при исследовании феномена права избежать проблемы соотношения сущего и должного невозможно. Отказываясь решать ее как проблему моральной философии, позитивизм приходит к ней в рамках формальной юриспруденции. Ибо норма права – образец должного поведения. Таким образом, она одновременно и «позитивное сущее» и «позитивное должное», которое защищается от нарушения. Иными словами, тот или иной критерий, определяющий должное, все же необходим. А понимание права как закрытой логической системы приводит И. Бентама и Дж. Остина, например, к признанию воли суверена одновременно и источником, и критерием права и неправа, Г. Кельзена и Г. Харта – к формулированию некоей мистической основной нормы, являющейся основанием и способом легитимации права. Но в этом случае концепция теряет свою стройность и простоту восприятия, поскольку ни Кельзен, ни Харт так и не смогли удовлетворительно объяснить, что же представляют собой эти загадочные, но системообразующие нормы.

Вернемся к основоположникам позитивизма. В позитивистской концепции права ключевым является отнюдь не понятие права, а понятие суверена. Так, по И. Бентаму, – поклоннику лингвистической философии – право предстает как совокупность знаков (символов), изданных или одобренных сувереном и касающихся должного поведения определенного лица или класса лиц, которые находятся, или предполагается, что находятся, во власти суверена.[63]63
  BenthamJ. Of Law in General. London, 1970. P. 1.


[Закрыть] Итак, источник права – суверен: он принимает законы (нормы права), признает таковыми нормы, принятые его предшественниками (предшествующими суверенами) и подчиненными ему органами, а также заранее может давать одобрение тем, которые будут ими приняты.[64]64
  Ibid. P. 21, 22. ⁴ Ibid. P. 11.


[Закрыть] Таким образом, по мнению Бентама, в разряд правовых включается самый широкий круг норм: сформулированных и принятых самим сувереном, а также судебными, административными, местными органами власти. Но вместе с тем воля суверена остается первичной, легитимирующей всю правовую систему.

Приверженность к «реальному факту», к эмпирии приводит Бентама к персонификации суверенитета: это «лицо или группа лиц, воле которых подчиняются (неважно, по каким основаниям) в политическом сообществе, их воля предпочитается воле любого другого лица»,⁴ и к определению политического общества в духе вульгарной эмпирической социологии: оно существует «там, где множество лиц (которых можно определить как подданных) имеют привычку подчиняться какому-то другому лицу или группе лиц (которые могут быть названы правителем или правителями). Совокупность этих лиц (правителей и подданных) образует политическое сообщество».[65]65
  BenthamJ. A. Fragment on Governement. London, 1965. Ch. 1. P. 10.


[Закрыть] В рассуждениях Бентама сохраняется приверженность либеральным идеям ограниченного государства. Так, суверенная власть делима между отдельными органами власти, которые получают возможность взаимного сдерживания. Предполагаются также не только политические, но и чисто юридические ограничения суверена: Бентам подразделяет законы на ординарные, содержащие предписания гражданам, и трансцендентные, содержащие предписания суверену.[66]66
  BenthamJ. Of Law in General. P. 64.


[Закрыть] Многоаспектной является и характеристика правовой нормы. Нормы права регулируют поведение людей, либо запрещая (негативно), либо дозволяя (позитивно). Поэтому Бентам видит в праве четыре аспекта: приказ суверена совершить какие-либо действия (позитивная директива); запрещение совершать какие-либо действия (негативная директива); дозволение делать что-либо; дозволение не делать чего-либо. Либералу Бентаму психологически сложно абсолютизировать принуждение. Он даже заявляет, что приказы суверена являются правом и в том случае, если подкрепляются лишь религиозными и моральными нормами,[67]67
  Ibid P. 70.


[Закрыть] предполагает концепцию «соблазняющих мотивов», т. е. наг рад, побуждающих к исполнению норм.[68]68
  Ibid P. 136.


[Закрыть] Тем не менее концептуальное понимание права как выражения воли суверена неумолимо заставляет его повторять, что основой права является принуждение, что директива суверена и санкция, приказ и запрещение являются определяющими аспектами права. Именно недостаток «директивности» и «запретительности» в гражданском праве побуждает Бентама отнести его к «незавершенному закону». Дозволение оказывается не более чем частным исключением из общего запрещения или же некоторым ограничением масштабов запрещения. Даже принципы свободы, равенства и собственности он анализирует в терминах запрещения и принуждения. Ибо запрещение и принуждение обеспечивают реализацию этих принципов, существующих не «по природе», а в силу того, что защищаются государством (сувереном) с помощью запретов и санкций.

Колебания Бентама между всевластием и ограничением суверена, между запрещением и дозволением были «преодолены» Дж. Остином, который последовательно доводит позитивистский взгляд на право до абсолюта, превращая тем самым суверена в совершенно не ограниченный властный орган. А норма права окончательно становится орудием власти, ибо она не более чем «правило, установленное одним разумным существом, имеющим власть над другим разумным существом, для руководства им».[69]69
  Austin J. Lectures on Jurisprudence. Oxford, 1885. P. 86.


[Закрыть]

По существу, норма права у Остина – это всего лишь приказ суверена, снабженный санкцией. Подхватывая идею Бентама о совершенных и несовершенных законах (полных и неполных), Остин пишет о законах в строгом и нестрогом смысле слова. Законами в строгом смысле слова Остин называет те, которые возлагают обязанности. При этом наложение обязанностей имеет смысл лишь в том случае, когда накладывающий их способен причинить вред тому, кто не ведет себя так, как желательно наложившему обязанность.[70]70
  Ibid. P. 89. ¹¹ Ibid. P. 220–221.


[Закрыть]

Итак, чтобы норма получила качества правовой, некто должен придать ей обязательную силу путем принуждения к исполнению, угрожая причинить вред нарушителю. Этим «некто» может быть Бог, но может быть и человеческое существо в том случае, если оно обладает верховной властью в обществе и фактической возможностью отдавать приказы, обязательные для исполнения, т. е. является сувереном. Приказы могут носить частный и общий характер. Первые направлены на регулирование поведения отдельного лица или группы лиц, вторые – на все общество и носят длящийся характер. Эффективность приказа зависит не только от наличия санкции, но и от привычки народа подчиняться. Определить, кто является в обществе сувереном, проще простого: тот, кому подчиняются, и есть суверен, основывающий свою власть на привычке народа подчиняться; сам же он такой привычки не имеет. Власть суверена ничем не может быть ограничена. Это утверждение обосновывается Остином словесной эквилибристикой в духе Т. Гоббса: если закон есть выражение воли суверена, то сам суверен не может быть ею связан, так как невозможно наложить обязанность и санкцию за ее неисполнение на самого себя, а если на суверена наложены какие-либо обязанности, то он уже не суверен, а суверен тот, кто их наложил. Поэтому конституционное право не является правом в строгом смысле слова, равно как и международное, поддерживаемое не санкциями, а общественным мнением, а оно обязанностей породить не может.

Собственно, Остин по сравнению с Бентамом не внес чего-либо принципиально нового. Он просто довел формальную логику позитивизма до конца, освободив ее от бентамовских «излишеств», вроде «разделенного суверенитета» или «дозволения» в праве. Короче говоря, аналитическая юриспруденция Остина продемонстрировала, к каким выводам приводит позитивистская логика. Как это ни парадоксально, но, избрав в качестве объекта исследования реально существующее право, право как факт социальной действительности, юридический позитивизм, особенно в изложении Остина, превратился в антиправовую теорию. Правовая норма оказалась замененной простым приказом, выражавшим волю фактически правящей в обществе группы людей или даже одного лица. Определяя суверена де факто по принципу «кому подчиняются, тот и суверен», Остин оправдывает существование любой власти, соглашается возвести в ранг права любой произвол, лишь бы он исходил от таким образом понятого суверена. По своей объективной направленности позитивизм ведет к интеллектуальному уничтожению права, отождествляя его с силой и принуждением.

С точки зрения XX в. огосударствление права – это наиболее характерная черта юридического позитивизма. Преодолеть этот дефект позитивизма попытались Г. Кельзен и Г. Харт (ведущий английский позитивист второй половины XX в.). Чтобы сохранить авторитет, позитивистской доктрине необходимо было отказаться от понимания права как приказа суверена. Харт поэтому утверждает, что позитивизм в праве отнюдь логически не ведет к пониманию нормы права как приказа суверена,[71]71
  HartH.LA. Positivism and the Separation of Law and Morals. P. 593.


[Закрыть] что и пытается доказать в своей наиболее известной работе «Концепция права».[72]72
  HartH.LA. The Concept of Law. Oxford, 1961. ¹⁴Ibid. P. 113.


[Закрыть] Согласно Харту, правовая система – это система социальных норм. Эти нормы социальны в двух смыслах. Во-первых, они регулируют поведение членов общества, во-вторых, они сами произрастают из социальной практики. В этом смысле они сходны с другими социальными нормами, прежде всего с моральными, поскольку те и другие обязывают людей. Различие заключается как в характере наложения обязанностей, так и в характере разрешения конфликтов, возникающих по поводу соблюдения норм. Харт полагает, что «командная» теория Остина не охватывает всех видов правовых норм и широко использует понятие правовой системы, состоящей, по его мнению, из первичных и вторичных норм. Первичные нормы – это те, посредством которых возлагаются обязанности (уголовное право, деликтное). Вторичные нормы предоставляют определенные полномочия. Харт выделяет три разновидности вторичных норм. Первая разновидность – процессуальные нормы (rules of adjudication), определяющие компетенцию лиц, выносящих официальные юридические решения и обеспечивающих их принудительное исполнение. Следующая группа норм предоставляет полномочия принимать законы в соответствии с определенной процедурой, а также касается прав отдельных индивидов вносить изменения в те правоотношения, субъектами которых они являются, – это нормы изменений (rules of change). Наконец, третья разновидность – норма или нормы признания (rule of recognition). Эта норма лежит в основании всей правовой системы, она дает ей юридическую силу (validity).

Понятие этой нормы признания является наиболее запутанной частью теории Харта, ее существование вызывает наибольшее сомнение. В самом деле, норма признания лежит в основании всей правовой системы, но сама правовая система может эффективно функционировать при соблюдении, согласно Харту, двух «минимальных условий». Первое условие таково: должно иметь место всеобщее подчинение тем правилам поведения, которые соответствуют норме признания как критерию юридической действительности; второе условие требует, чтобы нормы процесса и изменений принимались как общий стандарт всеми должностными лицами. Первое условие обращено к гражданам, второе – соответственно к должностным лицам, которые должны рассматривать указанные нормы как общие правила своих действий и критично оценивать свои собственные отклонения и отклонения других должностных лиц от требований этих общих правил. Но где та сила, которая обеспечивает все эти условия? Преодолевая этатизм классического позитивизма, Харт вообще выводит государство за скобки.

Проблема системы норм, реализуемых на определенной территории, это (по Харту) основной вопрос правовой системы. Он стремится показать связь между характером норм и зрелостью, стабильностью и изменчивостью самой правовой системы. Так, в примитивных обществах, полагает Харт, наблюдаются первичные нормы, т. е. нормы, накладывающие обязанности, но существует недостаток вторичных норм как норм, правопредоставляюших, так как там отсутствуют такие понятия, как «правомочие», «должностное лицо», «легислатура» и т. п. Подобное положение, по его мнению, сохраняется и в сфере международного права, ибо там отсутствует центральный орган разрешения споров с правом принудительного исполнения решений. Это утверждение кажется весьма сомнительным как по отношению к примитивному праву, так и, тем более, по отношению к современному международному порядку. Такой подход весьма показателен для позитивизма, который не мыслит права без институированного порядка принуждения. Отсюда и такой пиетет по отношению к государству у классиков позитивизма. Харт, пытаясь «сгладить» их этатизм, использует понятия группы норм и системы норм. Разница между ними заключается в следующем. Применительно к простейшим обществам следует говорить о группе норм, системность же группе норм придает норма признания. В системе права любая вновь принимаемая норма заранее может быть (и должна быть) «испытана» на соответствие норме признания.[73]73
  Ibid. P. 98.


[Закрыть]

Таким образом, примитивное право и международное право – это некое «доправо», хотя они и содержат определенные нормы, необходимые для человеческого выживания. Из этой позиции вытекает и отношение Харта к естественному праву. Он, в отличие от других (ранних) позитивистов, находит в естественно-правовой теории здоровое зерно. Поскольку общество не является клубом самоубийц, а в этом сомнений не возникает, то появляется требование упорядоченности совместной жизни, что порождает определенное число запретов, которые Харт называет «минимальным содержанием естественного права». Это нормы, неизбежно проистекающие из потребностей выживания при совместной жизни людей, поэтому сама природа человека постулирует «минимальное содержание естественного права». Короче говоря, по Харту, естественное право – это универсальные нормы человеческого общежития, обеспечивающие выживание вида. Эти нормы произрастают из таких факторов человеческой жизни, как уязвимость человека, относительное равенство, ограниченное чувство альтруизма, ограниченность жизненных ресурсов и т. п. Эти объективные условия обусловливают «естественную необходимость» определенных минимальных форм защиты личности, собственности, договорных обязательств. Вместе с тем Харт отрицает концептуальную связь права и морали, как это присуще традиционным концепциям естественного права. Он вообще не считает, что даже наличие «минимального естественного права» должно привести к «минимальной справедливости» в данном обществе. Напротив, оно может привести к рабству, расовой дискриминации и т. д. Ведь насилие и дискриминация нередко выступают под именем безопасности и правового порядка.[74]74
  Ibid. P. 189–195.


[Закрыть] Короче говоря, естественное право – это примитивные нормы человеческого общежития; оно не выступает как высшее право по отношению к праву позитивному и вообще не имеет к нему непосредственного отношения.

В какой-то степени функции естественного права в концепции Харта выполняет «внутренний аспект права». Именно эта идея в особенности отличает Г. Харта от И. Бентама, Дж. Остина и Г. Кельзена. Харт не хочет видеть в праве лишь внешнее принуждение. Для него чрезвычайно важна внутренняя персональная установка членов общества по отношению к правовым нормам, по отношению к обязательствам, ими накладываемым. Важно, чтобы люди не просто повиновались правилам, но сознательно рассматривали их как общие стандарты поведения, нарушение которых должно осуждаться. В примитивных обществах такая внутренняя установка на право необходима для обеспечения «связанности и солидарности». А что касается развитых обществ, то весьма любопытно, что внутреннюю установку на право необходимо иметь должностным лицам, а гражданам лишь желательно.

Итак, Харт не считает возможным ограничить объяснение феномена права классическим позитивистским способом, ссылаясь на внешние образцы поведения. Он пишет о необходимости критической рефлексивной установки по отношению к определенным образцам поведения как общим стандартам. Эта установка проявляет себя в критицизме и самокритицизме, причем это происходит в терминах нормативности: «должен», «обязан», «следует», «правильно», «неправильно».[75]75
  Ibid. P. 52.


[Закрыть] Кажется, что таким образом Харт приближается к оценке права с точки зрения нравственности, хотя во всех своих работах он упорно подчеркивает обратное.

Следующая важная для позитивизма проблема – это проблема суверенитета, т. е. роли государства в правотворчестве и правореализации. Не соглашаясь с остиновской концепцией суверенитета, Харт считает, что феномен права как явления длящегося невозможно объяснить лишь привычкой человека подчиняться. Прежде всего потому, что привычки не носят нормативный характер, они не могут предоставить права и полномочия кому-либо.[76]76
  Ibid.


[Закрыть] Во-вторых, Харт не приемлет персонификацию суверенитета, хотя он и критикует Остина в той же системе координат. Он задается вопросом, почему привычка подчиняться одному суверену переносится на другого, почему акты парламента, принятые в XIX в., действуют и в XX в.? Ведь у власти находятся совершенно другие законодатели, представляющие другую суверенную власть.[77]77
  Ibid. P. 58.


[Закрыть] Возникает также вопрос о правовых ограничениях суверена. Харт не считает, во многом следуя Остину, что их можно рассматривать в качестве правовых обязанностей. Он говорит об отсутствии полномочий суверена, или об «ограничении дееспособности» суверена.[78]78
  Ibid. P. 68.


[Закрыть]

Иными словами, мы вновь возвращаемся к норме признания, которая должна определять характер и объем законотворческой деятельности государства. Норма признания дает критерий для идентификации того, что есть право в данной системе. Эта норма может и не быть четко выражена, чаще всего так и бывает, она определяется по тому способу, который используется судами и должностными лицами при идентификации норм как правовых. В каком-то смысле это форма юридической практики. Таким образом, норма признания становится неуловимой: мы находим ее следы в деятельности правоприменяющих органов, но не можем найти ее саму. Сама она, являясь критерием законности (юридической действительности), никакой оценке не подлежит.[79]79
  Ibid. P. 105.


[Закрыть] Она существует потому, что существует: если правовая система функционирует, значит, есть и норма признания. Сам Харт только однажды прямо упоминает норму признания, которая звучит так: «Королева в парламенте создает право».[80]80
  Ibid. P. 117.


[Закрыть] Кажется, что этого все же недостаточно для столь загадочной нормы. В общем, норма признания Харта по своей функции в логической системе нормативизма выполняет ту же роль, что и основная норма Кельзена. Она одновременно и лежит в основе всех его рассуждений, и венчает их. А иначе вряд ли и могло быть, ибо, оставаясь в границах позитивизма, создать логически цельную концепцию права можно только двумя способами: либо рассматривать государство как источник и критерий права, либо передать эту функцию некоей общей норме, существующей наподобие кантовской вещи в себе. К этому неизбежно приводит злоупотребление формальной позитивистской логикой. В результате мы приходим к идее правления не права, а какой-то мистической нормы, на которую мы не только лишены возможности воздействовать, но даже плохо представляем себе, что же она такое. У Харта это проявляется даже в большей степени, чем у Кельзена. Эта норма, пишет он, «очень редко формулируется как таковая».[81]81
  Ibid. P. 98.


[Закрыть] Кроме того, теория Харта «разводит общее понятие права по разным правовым национальным системам, ибо каждая система имеет или по крайней мере может иметь свою, отличную от других норму признания и, таким образом, дать общее понятие права практически невозможно. Или оно приобретает чисто формальный вид: что в данной системе признается правом – то есть право, независимо от его моральной, политической оценки или даже практической целесообразности. Поэтому в концепции позитивизма и нормативизма действительно, как писал Кельзен, словосочетание «правовое государство» является плеоназмом.[82]82
  Kelsen Η. Peine Rechtslehre. Wien, I960. S. 314.


[Закрыть]

Более продуктивной, с точки зрения развития концепции правления права, является концепция инструментализма. Инстру ментализм тесно связан с позитивизмом. Его сторонники видят право как систему норм, не подлежащих моральной или иной содержательной оценке. Так, Дж. Раз, специально занимающийся разработкой инструментальной концепции правления права,[83]83
  RazJ. 1) The Concept of Legal System. Oxford, 1970; 2) The Functions of Law // Essays in Jurisprudence / Ed. by A. W. Simpson. Oxford, 1973; 3) Practical Reason and Norms. London, 1975; 4) The Rule of Law and its Vertue // Liberty and the Rule of Law / Ed. by R. Cunningham. Texas Univ. Press, 1979; 5) The Anatomy of Law. London, 1979.


[Закрыть] полагает, что при широкой трактовке понятия правления права, в духе Хайека, например, уничтожается его практический смысл. В определенной степени его опасения не беспочвенны. Если правление права это правление «хорошего» права, то для его обоснования необходимо предложить сложное социально-философское обоснование. Раз полагает, что эту концепцию следует разрабатывать в рамках правоведения, а значит, необходимо стремиться понять право, исходя из него самого. Поэтому он выводит анализ концепции правления права из проблематики социальной философии и политологии, рассматривая правление права как чисто юридическую проблему, он обращается к формально-юридической аргументации. Такой подход, несомненно, может быть достаточно продуктивен, и Раз реализует его возможности до конца.

Раз рассматривает правление права как идеал, но такой идеал, которому правовая система может соответствовать в большей или меньшей степени. При этом соответствие правовой системы требованиям правления права – это лишь одно из ее качеств, один из критериев, по которому она может оцениваться.

Принципы правления права, полагает Раз, не должны смешиваться с принципами демократии, справедливости, человеческого достоинства. Более того, недемократическая политическая система может соответствовать требованиям правления права в большей степени, чем демократическая. Это, разумеется, не означает, что она лучше демократической (Раз не дает никаких оснований, чтобы причислять его к антидемократам), она лишь превосходит ее по одному из критериев. В чем же суть этого критерия? В самом широком виде (широком с точки зрения инструментализма) принцип правления права означает, что люди должны подчиняться праву и управляться им. В более узком – то, что государство должно управляться правом и подчиняться ему. Раз считает, что именно узкое значение принципа правления права выражено в требовании «правления права, а не людей» и означает, что все действия должностных лиц и государственных органов должны быть основаны на законе и им санкционированы, в противном случае они не будут являться действиями правительства как правительства, т. е. не будут иметь юридической силы. Но, согласно Разу, такая трактовка принципа правления права не юридическая, а политическая. Поэтому она может быть верной или нет, но она не может входить в сферу юридической науки. Вернее, при таком подходе к правлению права высвечивается только политический смысл данной концепции. Сам же Раз полагает, что идея правления права заключает в себе гораздо больше смысла, чем позволяет извлечь из нее политический подход. Иными словами, требования правления права обращены не только к государству, но и к праву. Поэтому задача юриста – предложить эту концепцию не как политическую, а как юридическую.

Первый вопрос, который возникает в связи с этим – какую норму можно считать правовой? Метод, предложенный Хартом, Раз называет узкоспециальным. Его используют юристы-про фессионалы: они считают правовой ту норму, которая соответствует принципам законности (норме признания, по Харту), установленным в данной правовой системе, или, иными словами, органически вписывается в существующую правовую систему. Более широкий вариант понимания правления права требует, чтобы право рассматривалось как система всеобщих, обнародованных и стабильных норм. В этом случае правовой является не любая норма, а имеющая всеобщий характер, обнародованная и относительно стабильная. Но тогда, считает Раз, достичь реализации принципов правления права практически невозможно, так как в любой правовой системе существуют и общие, и особенные нормы. Иным способом, отказываясь от особенных норм, реализовать цели права невозможно. Поэтому инструментальная концепция правления права исходит из того, что любая правовая система состоит из всеобщих, обнародованных и стабильных норм и дополняется нормами особенными, которые являются важным средством управления и, таким образом, содействуют реализации целей права. Раз формулирует два аспекта, две стороны концепции правления права. Первый аспект заключается в том, что управление людьми, обществом должно основываться на законе, люди должны этому закону подчиняться. Второй аспект обращен собственно к праву: закон должен обладать такими качествами, чтобы управление людьми могло строиться на основе закона, а люди были бы в состоянии ему подчиняться.[84]84
  RazJ. The Rule of Law and its Vertue. P. 6–7.


[Закрыть] Собственно говоря, эти свойства, или качества, закона и есть требования правления права.

Поведение человека соответствует праву в той степени, в какой оно не нарушает существующих законов. Для этого человек как субъект права должен по меньшей мере знать и понимать закон. Имеются в виду, разумеется, не интеллектуальные качества человека, а качества самого закона: норма является правовой только тогда, когда человек способен использовать ее в качестве регулятора своего поведения. Такую версию концепции правления права Раз называет формальной, но не привносит в это слово какой-либо уничижительный смысл. Напротив, эта концепция формальна в добротном юридическом смысле, поскольку исключает любые ее неюридические аспекты. В ее рамках не рассматриваются вопросы о том, как именно должен устанавливаться закон, каково должно быть его конкретное содержание, какие политические или социальные цели он преследует, справедлив закон или несправедлив, какова должна быть политическая система и т. д. Все вопросы сами по себе могут быть чрезвычайно важными, но не входят в предмет правоведения и, таким образом, не имеют отношения к инструментальной концепции правления права. Раз, в отличие от многих других исследователей, не считает, что в таком виде концепция правления права утрачивает смысл. Напротив, многие важные требования правления права могут быть выведены только из такого его понимания. Раз формулирует эти принципы, должные соблюдаться в любой правовой системе.

1. Обязывающий закон не может иметь обратной силы. Закон должен быть опубликованным и ясно излагать содержащиеся в нем требования. Ведь никто не может руководствоваться законом, не известным в момент совершения действий, а неясный закон чреват ошибками в понимании и соответственно приводит к порочному поведению.

2. Закон должен быть относительно стабильным. Если законы часто меняются, людям трудно понять, что является правом в каждый конкретный момент. Люди будут опасаться, что законы изменятся прежде, чем они смогут их узнать. Этот принцип важен потому, что людям нужно не только знать правила при совершении каких-то кратковременных действий, но и планировать свое поведение на длительное время: ведь многие решения и поступки имеют долговременные последствия.

3. Утверждение, что всеобщность права – это сущностное требование концепции правления права, по мнению Раза, ошибочно и проистекает из буквального толкования принципа «правления права, а не людей». Эта ошибка многократно усиливается, когда правление права соотносится с защитой равенства людей, а равенство – со всеобщностью закона. Согласно Разу, это совершенно неверно, поскольку все виды дискриминации не только совместимы, но и часто институционализируются посредством всеобщих норм. Поэтому наличие в правовой системе норм частного характера (подзаконных актов) не противоречит требованиям правления права. Другое дело, что они должны издаваться в соответствии с общим законом.

Существуют две разновидности общих норм (законов), которыми определяется характер подзаконного правотворчества: это законы, уполномочивающие те или иные органы на издание подзаконных актов, и законы, определяющие порядок реализации предоставленных полномочий. Таким образом, все административное правотворчество должно проходить только на основании закона и в границах предоставленных полномочий, что уменьшает опасность непредсказуемости действий управленческих органов. Здесь Раз специально подчеркивает, что этот принцип не следует путать с демократическим требованием высшего контроля за нормотворчеством неизбранных административных органов со стороны выбранных органов. Это требование, пишет Раз, может быть совершенно правильным, однако прямого отношения к концепции правления права оно не имеет.