Текст книги "Заключение трудового договора (вопросы теории и практики)"

Проведение сравнительно-правового анализа сущности трудового договора и гражданско-правовых договоров, связанных с трудом, позволяет констатировать следующее.

1. В Российской Федерации признается всеобщность и равенство налогообложения (п. 1 ст. 3 НК РФ), и работодатели, сознательно подменяющие трудовой договор гражданско-правовым договором, по сути, во-первых, нарушают данный принцип, так как не осуществляют перечисление установленных страховых взносов по системе обязательного социального страхования, что является их абсолютной обязанностью; во-вторых, действия работодателей в этом случае вообще носят дискриминационный характер, исходя из критерия экономии своих материальных денежных средств, что препятствует реализации гражданами, состоящими в фактических трудовых отношениях, предусмотренных конституционных трудовых прав и свобод.

2. Весьма неравнозначны субъекты трудового и гражданского правоотношения. Гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основанное на их равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности (ч. 1 ст. 1 ГК РФ), определяя в отдельной норме ст. 421 ГК РФ признаки свободы договора.

Если же обратиться к ТК РФ, то в ст. 2, закрепляющей основные принципы правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений, выделен только принцип «свободы труда, включая право на труд, который каждый свободно выбирает или на который свободно соглашается, право распоряжаться своими способностями к труду, выбирать профессию и род деятельности», базирующийся на ч. 1 ст. 37 Конституции РФ: «Труд свободен. Каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. Принудительный труд запрещен».

Сочетание свободы труда с запрещением принудительного труда обусловливается неодинаковыми возможностями работника и работодателя в трудовом процессе, при этом необходимо заметить, что в ТК РФ не идет речь о свободе трудового договора, в связи с тем что свобода работника и работодателя по своей сути предопределена трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, включая коллективные договоры, социально-партнерские соглашения, локальные нормативные акты. Свобода же участников гражданских правоотношений обусловлена только взятыми на себя обязательствами.

3. Неодинаковые возможности субъектов трудового правоотношения – работника и работодателя – и субъектов гражданских правоотношений проявляются уже на стадии заключения трудового договора.

Субъекты гражданских правоотношений полностью свободны в заключении договора, и «стороны могут заключить договор, в котором могут содержаться элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами», так называемый смешанный договор (ч. 3 ст. 421 ГК РФ).

Свобода субъектов трудового правоотношения существенно ограничена государством, и любой работодатель обязан оформить трудовые отношения путем заключения только трудового договора, причем только в письменной форме[69]69
  Согласно ч. 2 ст. 67 ТК РФ, трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе.


[Закрыть].

В правоприменительной деятельности встречаются случаи заключения гражданско-правового договора с включением в него условия о выполнении определенного вида трудовой деятельности, т. е. фактически предпринимается попытка создать смешанный договор.

Так, отдельные работодатели – индивидуальные предприниматели заключают договор аренды здания или сооружения, согласно которому арендодатель обязуется передать во временное владение и пользование или во временное пользование арендатору здание или сооружение (ст. 650 ГК РФ). Согласно ч. 1 ст. 651 ГК РФ договор аренды заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. Подобные договоры нередки в целях получения торгового помещения, расположенного зачастую в жилом доме (индивидуальном или многоквартирном, причем преимущественно по отношению к квартирам, расположенным на первых этажах). Одновременно в договоре аренды предприниматели оговаривают условие о том, что арендодатель за определенную ежемесячную оплату обязуется осуществлять уборку помещения, т. е. фактически речь идет о трудовом процессе, в ходе которого выполняется трудовая функция, и реально сложившихся трудовых отношениях, и арендатор, выступающий одновременно работодателем, фактически допускает ошибку, применяя смешанный договор к гражданским и трудовым правоотношениям, что в принципе недопустимо.

4. По гражданско-правовому договору стороны конкретно определяют свои права и обязанности путем составления соглашения, они могут быть достаточно разнообразны, включая обязательства, сроки исполнения, условия выполнения и сдачи результата труда. Обязанности сторон трудового договора – работника и работодателя – предусматриваются в первую очередь трудовым законодательством, иными федеральными законами и нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами и только в последнюю очередь – трудовым договором, т. е. соглашением сторон.

5. Гражданское законодательство имеет целый перечень оснований для признания сделок гражданско-правового характера недействительными (ст. 166–181 ГК РФ). В трудовом законодательстве отсутствуют подобные нормы. Более того, ч. 4 ст. 11 ТК РФ в интересах прежде всего работников устанавливает, что в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

В силу ст. 20 ТК РФ субъектами трудовых правоотношений выступают работник и работодатель, вступившие между собой в трудовые отношения. Наряду с этим в соответствии с ч. 2 ст. 1 ТК РФ, помимо сторон трудового договора, к субъектам трудового права относятся и иные участники отношений, непосредственно связанных с трудовыми отношениями. К числу субъектов трудового права, например, относятся стороны и участники социального партнерства, профессиональные союзы, органы надзора и контроля за соблюдением трудового законодательства, органы по рассмотрению трудовых споров и др. Большое количество субъектов трудового права порождает ситуацию, в которой иногда бывает трудно решить вопрос о том, является ли тот или иной участник отношений по труду субъектом трудового права. Например, частный предприниматель привлекает к участию в создании определенной продукции или в оказании услуг граждан, не заключая с ними трудового договора, но в отдельных случаях заключая гражданско-правовой договор.

Не снимается этот вопрос и в ситуации, когда лицо, занимающее определенную должность в том или ином объединении граждан, своим действием (бездействием) причиняет организации материальный ущерб. В этих случаях суть сводится к признанию судом участников таких отношений субъектами трудового права. Если при разрешении такого спора судом будет установлено, что предметом соглашения сторон фактически выступают трудовые отношения, то в силу ч. 4 ст. 11 ТК РФ эти отношения регулируются положениями трудового законодательства.

Это демонстрирует следующий пример из судебной практики.

Так, Первомайский районный суд Приморского края, удовлетворив иск ЖСК-111 о взыскании с М., занимавшего в кооперативе должность председателя правления кооператива, суммы недостачи подотчетных денежных средств в размере 7684 руб., признал возникший спор гражданско-правовым и руководствовался при его разрешении ст. 1064 ГК РФ, регулирующей обязательства вследствие причинения вреда. В кассационном порядке решение суда оставлено без изменения. Президиум Приморского краевого суда при рассмотрении дела в порядке надзора установил, что М., занимая в кооперативе должность председателя правления кооператива, исполнял трудовые обязанности: осуществлял контроль за исполнением членами кооператива принятых на себя обязанностей, обеспечивал организацию работы по эксплуатации и содержанию жилого дома, являющегося собственностью кооператива, представлял интересы кооператива в различных инстанциях, осуществлял иную хозяйственную деятельность, получая за это установленную заработную плату. Отменяя состоявшиеся по делу судебные решения, надзорная инстанция указала, что суд первой инстанции, правильно установив фактические обстоятельства дела, допустил ошибку в применении закона. Лицо, исполняющее должностные обязанности председателя жилищно-строительного кооператива с учетом выполняемой им трудовой функции, состоит с кооперативом в трудовых отношениях. Поэтому спор о материальной ответственности за ущерб, причиненный кооперативу указанным лицом при исполнении им своих трудовых обязанностей, подлежит разрешению по нормам не гражданского, а трудового законодательства и в тех случаях, когда трудовой договор с таким лицом не был заключен. Таким образом, суд правильно признал М. субъектом трудовых, а не гражданско-правовых отношений[70]70
  Пример взят с сайта московской коллегии адвокатов «Юрпрофи»: http://www. urprofy.ru/node/374/. Презумпция трудовых отношений прямо вытекает из п. 11 Рекомендации МОТ 2006 г. № 198 о трудовом правоотношении, которая, к сожалению, прямо не закреплена в действующем трудовом законодательстве.


[Закрыть].

Таким образом, основополагающие положения в процессе заключения трудового договора имеют принципиальное значение, и ошибки, допускаемые работодателями в самой начальной стадии оформления трудовых отношений, к сожалению, порою намеренные, нацеленные на попытку уклониться от соблюдения норм трудового законодательства и нарушить трудовые права граждан, вступающих в трудовые отношения.

Работодателям не следует отказываться от соблюдения основополагающих начал трудового договора, считая их несущественными в практике правового регулирования трудовых отношений.

В связи с этим можно напомнить слова известного ученого-правоведа С. С. Алексеева о том, что «фундаментальные знания, теоретические обобщения – явления самые что ни на есть практические, способные глубоко и многосторонне воздействовать на практическую жизнь в различных направлениях»[71]71
  Алексеев С. С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве». М., 1989. С. 271.


[Закрыть].

Стремительное развитие российского трудового законодательства, формирование весьма неоднозначной практики применения норм, посвященных процессу заключения трудового договора, обусловливают необходимость обращения к теоретическим основам и концептуальным положениям, которые желательно в обязательном порядке учитывать в правоприменительной деятельности работодателями всех организационно-правовых форм и форм собственности.

Глава 2
Заключение трудового договора и оформление трудовых отношений

2.1. Форма трудового договора

Доступность понимания термина в законодательном тексте зависит от четкости его определения, при этом любой термин должен выражать волю законодателя и одновременно быть понятым в правоприменительной деятельности.

Согласно ч. 1 ст. 67 ТК РФ «трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя. Получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора, хранящемся у работодателя».

Приведенная норма содержит расшифровку относительно количественной составляющей договоренности между работником и работодателем, но вопросы, связанные собственно с формой данной трудовой сделки, раскрыты недостаточно.

Термин «форма» означает в этимологическом смысле не только «внешнее очертание и наружный вид предмета», но и «вид, тип, устройство, структура, внешнее выражение чего-нибудь, обусловленные определенным содержанием»[72]72
  Ожегов С. И. Указ. соч. С. 842.


[Закрыть].

В ст. 67 ТК РФ фактически только обозначен тип формы – «письменная», при этом в данной норме, как и в последующих нормах ТК РФ, форма трудового договора не детализируется, что порождает определенные вопросы на практике.

Так, если обратиться к ч. 2 ст. 67 ТК РФ, то российский законодатель вполне допускает отступление от установленного правила, так как трудовой договор может быть и не оформлен в письменной форме, но при этом считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. И если налицо фактическое допущение работника к работе, то работодатель обязан оформить с работником трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе.

Данное правило основывается на следующем юридическом факте, являющемся основанием возникновения трудовых отношений и закрепленном в ст. 16 ТК РФ: «Трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен».

Как следствие, можно сделать вывод о том, что фактический допуск работника к работе с ведома или по поручению работодателя либо его полномочного представителя является узаконенной устной формой трудового договора, даже при установленной обязанности работодателя в течение трех дней оформить трудовой договор в письменной форме[73]73
  Если внимательно ознакомиться с текстом действующего ТК РФ, то в отдельных случаях законодатель использует термин «по соглашению», вообще не конкретизируя форму соглашения. Например, согласно ст. 93 ТК РФ «по соглашению между работником и работодателем могут устанавливаться как при приеме на работу, так и впоследствии неполный рабочий день (смена) или неполная рабочая неделя». Подобная формулировка в ТК РФ не детализирует форму соглашения.


[Закрыть].

Одновременно возникает вопрос о представительстве при оформлении индивидуальных трудовых отношений на основе трудового договора, так как представители работодателей нормативно определены в ст. 33 ТК РФ только при проведении коллективных переговоров, заключении или изменении коллективного договора, при рассмотрении и разрешении коллективных трудовых споров работников с работодателями.

В разъяснениях Пленума Верховного Суда РФ можно найти расшифровку представительства работодателя при оформлении трудовых отношений: «Представителем работодателя является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников, поскольку именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения (ст. 16 ТК РФ) и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор с этим работником надлежащим образом»[74]74
  Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28 сентября 2010 г. № 22 «О внесении изменений и дополнений в постановления Пленумов Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 “О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации” (в ред. постановления Пленума от 28 декабря 2006 г. № 63) и от 16 ноября 2006 г. № 52 “О применении судами законодательства, регулирующего материальную ответственность работников за ущерб, причиненный работодателю” (пункт 12)».


[Закрыть].

В качестве представителя работодателя могут быть по общему правилу непосредственно руководитель организации[75]75
  Согласно ст. 273 ТК РФ «руководитель организации – физическое лицо, которое в соответствии с настоящим Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, учредительными документами юридического лица (организации) и локальными нормативными актами осуществляет руководство этой организацией, в том числе выполняет функции ее единоличного исполнительного органа».


[Закрыть] и его заместитель, а также иное должностное лицо, наделенное таким правом в силу соответствующего нормативного правового акта.

Понятие должностного лица неразрывно связано с понятием должности, хотя и не является равнозначным ему. В юридической литературе должностью принято считать структурную единицу какой-либо организации, которая предопределяет содержание и объем связанных с нею полномочий для занимающего ее лица[76]76
  Бачило И. Л. Организация советского государственного управления. М., 1984. С. 41; Овсянко Д. М. Государственная служба Российской Федерации: Учебное пособие для студентов юридических факультетов и институтов / отв. ред. проф. Г. А. Туманов. М., 1996. С. 50.


[Закрыть]. Если физическое лицо занимает определенную должность, то он наделяется определенными полномочиями. Но только должностные лица вправе осуществлять властные полномочия. Властные полномочия субъектов управления разнообразны, чаще всего они включают права на: 1) осуществление нормативного руководства; 2) осуществление методического руководства; 3) распределение конкретных заданий; 4) решение структурных вопросов; 5) решение кадровых вопросов; 6) непосредственно руководство производственной деятельностью; 7) распоряжение материальными и нематериальными ресурсами; 8) поощрение; 9) осуществление контроля; 10) применение принудительных мер к нижестоящим; 11) применение принудительных мер в рамках внеслужебного подчинения»[77]77
  Бахрах Д. Н. Основные понятия теории социального управления. Пермь, 1978. С. 54.


[Закрыть].

Следует заметить, что действующее российское трудовое законодательство не содержит понятия «должностное лицо», хотя руководитель организации и члены коллегиального исполнительного органа, о которых идет речь в гл. 43 ТК РФ, безусловно, являются должностными лицами, так как им присущи самые разнообразные властные полномочия.

Например, в соответствии с п. 3 ст. 40 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» единоличный исполнительный орган ООО (генеральный директор, президент и т. д.) издает приказы о назначении на должность работников, об их переводе и увольнении, применяет меры поощрения и налагает дисциплинарные взыскания. При этом сфера его деятельности и порядок принятия им решений устанавливаются уставом общества, внутренними документами, договором (п. 4 ст. 40 Федерального закона № 14-ФЗ). Одновременно в уставе общества может быть предусмотрено, что на основании доверенности заместитель генерального директора может заключать трудовые договоры с работниками организации от имени работодателя. Доверенность (заверенная копия) должны быть приложена к трудовому договору заместителя генерального директора как документ, подтверждающий его полномочия.

Таким образом, работодатели обязаны выполнить определенную совокупность действий в том случае, если не выполнили требование оформить трудовой договор в письменной форме:

1) определение точной даты начала выполнения работником трудовой функции;

2) выполнение работы возможно только с ведома уполномоченного должностного лица;

3) оформление трудового договора в письменной форме должно быть не позднее трех рабочих дней со дня фактического начала работы;

4) устная форма трудового договора допускается российским законодателем только на определенный период (три рабочих дня), и работодатели обязаны соблюдать данный материальный срок, определяющий обязательное правило их поведения.

В рассматриваемой ситуации возникают проблемы с доказательствами начала работы, так как отсутствует единый и обязательный для работника и работодателя документ – трудовой договор, имеющий в случае возникновения индивидуального трудового спора доказательное значение.

Так, согласно ч. 2 ст. 309 ТК РФ документом, подтверждающим период работы у работодателя – физического лица, не являющегося индивидуальным предпринимателем, является трудовой договор, заключенный в письменной форме.

В отношении трудовых договоров, заключаемых работниками с работодателями всех организационно-правовых форм и форм собственности, можно заметить, что прямой нормы, устанавливающей аналогичное правило, в ТК РФ нет, но при этом косвенно подтверждает значимость трудового договора ч. 1 ст. 66 ТК РФ, в которой зафиксировано, что «трудовая книжка установленного образца является основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже работника»[78]78
  Форма, порядок ведения и хранения трудовых книжек, порядок изготовления бланков трудовых книжек и обеспечения ими работодателей определены в постановлении Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. № 225 «О трудовых книжках» и в постановлении Министерства труда и социального развития РФ от 10 октября 2003. № 69 «Об утверждении Инструкции по заполнению трудовых книжек». Вышеназванные подзаконные нормативные правовые акты, к сожалению, не учитывают, что трудовые книжки в настоящее время вправе вести работодатели – индивидуальные предприниматели.


[Закрыть].

Следовательно, существуют и иные документы, среди которых, безусловно, наиболее значимым будет трудовой договор, оформленный в письменной форме. На работодателях всех организационно-правовых форм и форм собственности также лежит обязанность осуществления обязательного пенсионного страхования, на основе которого подтверждением, в частности, страхового трудового стажа и трудовой деятельности работника, выступает выписка с его лицевого счета о перечислении страховых платежей в Пенсионный фонд РФ.

В свою очередь, письменная форма трудового договора предполагает единство волеизъявления работника и работодателя, выраженное в соответствующем структурном документе, имеющем определенное содержание и внешнее проявление.

Этимологический аспект термина «документ» означает «деловая бумага, подтверждающая факт или право на что-либо». Следовательно, трудовой договор, заключенный в письменной форме, означает документ, подтверждающий взаимные трудовые права и обязанности работника и работодателя, базирующиеся на трудовых отношениях и влекущие определенные юридические последствия.

Не следует отождествлять письменную форму трудового договора с оформлением приема на работу, представляющим собой самостоятельный и достаточно сложный процесс, который будет освещен детально в параграфе 3 главы 2.

Следует подчеркнуть определенную трудность для работодателей всех организационно-правовых форм и форм собственности, заключающуюся в том, что единой универсальной формы трудового договора российским законодательством не предусмотрено, и, как следствие, работодатели вправе разработать любую форму трудового договора применительно к самым различным категориям работников. Заметим, что вопрос о форме трудового договора не получил однозначного решения и в законодательстве стран – членов СНГ, и разработка единой формы трудового договора становится необходимостью[79]79
  На данный аспект обращает внимание Л. Н. Чайка при анализе особенностей трудового договора в зарубежных странах (см.: Чайка Л. Н. Трудовой договор в зарубежных странах. Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2010. С. 25).


[Закрыть].

К сожалению, по-прежнему используется уже достаточно устаревшая Примерная форма трудового договора (контракта) с работником, утвержденная постановлением Минтруда России от 14 июля 1993 г. № 135, которое приказом Минсоцразвития России от 24 ноября 2008 г. № 665 признано утратившим силу с 1 декабря 2008 г., но на практике работодатели используют данную форму в качестве ориентира, что представляется не совсем правильным.

На федеральном уровне в РФ разработана Примерная форма трудового договора с руководителем федерального государственного унитарного предприятия[80]80
  См.: Приказ Минэкономразвития России от 2 марта 2005 г. № 49.


[Закрыть], а также Примерная форма служебного контракта о прохождении государственной гражданской службы РФ и замещении должности государственной гражданской службы РФ[81]81
  См.: Указ Президента РФ от 16 февраля 2005 г. № 159.


[Закрыть]. Приказом Генерального прокурора РФ от 26 ноября 2008 г. № 242 утверждены форма трудового договора и соглашений об изменении условий трудового договора. В приложениях представлены отдельные формы трудовых договоров, утвержденные в РФ на централизованном уровне.

Заметим, что любой работодатель вправе ориентироваться не на созданный государственный стандарт, а на специфику индивидуальных трудовых отношений с конкретным работником, так как трудовой договор является не источником трудового права, т. е. нормативным правовым актом, а лишь основанием возникновения трудовых правоотношений и одновременно основой их персонификации и индивидуализации.

Императивной нормой для работодателей является ч. 3 ст. 67 ТК РФ, устанавливающая, что при заключении трудовых договоров с отдельными категориями работников трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, может быть предусмотрена необходимость согласования возможности заключения трудовых договоров либо их условий с соответствующими лицами или органами, не являющимися работодателями по этим договорам, или составление трудовых договоров в большем количестве экземпляров.

Например, согласно п. 258 Методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утвержденных приказом Минфина России от 28 декабря 2001 г. № 119 н, прием на работе заведующих складами, кладовщиков и других материально ответственных лиц осуществляется по согласованию с главным бухгалтером организации; а согласно ч. 4 ст. 303 ТК РФ работодатель – физическое лицо, не являющийся индивидуальным предпринимателем, обязан в уведомительном порядке зарегистрировать трудовой договор с работником в органе местного самоуправления по месту своего жительства (в соответствии с регистрацией). Исходя из приведенных норм неизбежно требуется большее количество экземпляров заключенного с работником трудового договора.

Обобщая вышеизложенное по вопросу значимости формы трудового договора, следует четко обозначить недопустимость ошибок работодателей по следующим вопросам.

1. Закрепленная в российском трудовом законодательстве письменная форма трудового договора представляет собой составляемый сторонами трудового правоотношения и являющийся основанием возникновения трудовых отношений между работником и работодателем деловой документ, фиксирующий сведения о сторонах договора, а также обязательные и дополнительные условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и непосредственно данным соглашением, при этом количество экземпляров данного документа должно быть не менее двух, а в отдельных случаях и более.

Поэтому не следует отождествлять письменную форму трудового договора с написанным работником заявлением о приеме на работу[82]82
  Заметим, что подача письменного заявления при приеме на работу не предусмотрена ТК РФ.


[Закрыть] и изданием приказа (распоряжения) работодателя, которые также являются деловыми документами, но письменный трудовой договор представляет собой систему определенных сторонами условий труда, которые невозможно в полном объеме отразить в иных формах письменных деловых документов.

2. Недопустимо злоупотреблять предоставленной ТК РФ возможностью фактического вступления в трудовые отношения работника с работодателем, что свидетельствует о том, что налицо имеется (по формулировке ч. 2 ст. 67 ТК РФ) трудовой договор, не оформленный в письменной форме, также порождающий установленные трудовым законодательством трудовые права и обязанности как для работника, так и работодателя.

В науке трудового права отмечается, что правовая конструкция фактического допущения работника к работе реализуется на практике в соответствии с заложенными законодателем целями правового регулирования только в тех ситуациях, когда трудовой договор в письменной форме хотя и не заключен, но процедура оформления приема на работу, предусмотренная ст. 68 ТК РФ, в целом или в части соблюдена. Применительно же к ситуациям, когда работодатель действует заведомо недобросовестно, умышленно и неоднократно избегает оформления приема на работу с целью неисполнения в дальнейшем обязанностей, связанных с заключением трудового договора, то с целью уменьшения подобных нарушений со стороны недобросовестных работодателей в РФ требуется принять меры, ограничивающие права работодателей в средствах доказывания, к которым они вправе прибегнуть в случае возникновения трудового спора[83]83
  См.: Иванова Т. С. Подтверждение заключения трудового договора и его условий. Автореф. дис… канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2011. С. 20–21.


[Закрыть].

Работодатель обязан помнить о своей абсолютной обязанности в течение трех рабочих дней заключить трудовой договор с работником, который фактически уже приступил к работе с его ведома или по поручению уполномоченного представителя работодателя.

На практике встречаются случаи предварительной договоренности потенциального работника с руководителем структурного подразделения, например с главным бухгалтером, начальником отдела и т. п. Должностное лицо (руководящий работник) необходимо предварительно наделить полномочием по найму работников, зафиксированным в законе, ином нормативном правовом акте, учредительном документе (уставе) юридического лица (организации), локальном нормативном акте, и только в этом случае можно допустить договоренность физического лица, претендующего на ту или иную работу, с соответствующим руководящим работником.

3. Следует подчеркнуть значимость наличия у работника заключенного трудового договора, который в первую очередь будет подтверждать наличие у работника страхового трудового стажа. При этом работодатель не должен забывать и о том, что на экземпляре, хранящемся у работодателя, должна быть в обязательном порядке подпись работника. Абсолютная обязанность заключать с работниками (включая совместителей[84]84
  Особенности регулирования труда лиц, работающих по совместительству, базируются на положениях гл. 44 ТК РФ (ст. 282–288), также следует учитывать постановление Минтруда России от 30 июня 2003 г. № 41 «Об особенностях работы по совместительству педагогических, медицинских, фармацевтических работников и работников культуры».


[Закрыть], сезонных работников и работников, заключивших трудовой договор на срок до двух месяцев, и др.) трудовой договор в письменной форме возложена на всех без исключения работодателей, при этом работодатели должны быть готовы предъявить экземпляры трудовых договоров, хранящиеся у них, проверяющему должностному лицу. Кроме того, количество заключенных трудовых договоров должно, безусловно, соответствовать количеству приказов (распоряжений) о приеме на работу и количеству трудовых книжек работников, состоящих с работодателем в трудовых отношениях.

4. Необходимо также обратить внимание на введение в ТК РФ Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ нового способа исправления ошибок в тексте уже заключенного с работником трудового договора.

Так, все, что касается сведений о работнике или работодателе, то недостающая информация или информационные положения могут быть дополнены работниками кадровой службы непосредственно в тексте трудового договора, но изменение каких-либо обязательных или дополнительных условий трудового договора уже невозможно без составления дополнительного приложения к трудовому договору либо составления отдельного письменного соглашения сторон. При этом внесение дополнительной информации нежелательно закреплять печатью, которая, как правило, всегда удостоверяет в первую очередь подлинность подписи должностных лиц на документах, и о необходимости подобного заверения, как правило, делается специальная ссылка в законодательстве. Например, в ч. 5 ст. 230 ТК РФ законодательно установлена необходимость утверждения работодателем (его представителем) акта о несчастном случае и заверения его печатью. Следует также отметить, что действующее трудовое законодательство не содержит нормы, в соответствии с которой трудовые договоры должны быть скреплены печатью. И форма договора, определенная ст. 67 ТК РФ, не предусматривает проставления печати.

5. Трудовые договоры, содержащие важные сведения о работнике и работодателе, относятся к числу документов, содержащих определенную конфиденциальную информацию, и работодатели должны их предъявлять для проверки только должностным лицам, имеющим право на проведение контрольных мероприятий.

Органами, осуществляющими надзор и контроль в Российской Федерации, являются:

1) Федеральная инспекция труда РФ и подведомственные ей государственные инспекции труда в субъектах Федерации;

2) Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору, осуществляющая государственный надзор за экологией, технологией производства, за проведением мероприятий, обеспечивающих безопасное обслуживание электрических и теплоиспользующих установок, за соблюдением правил по ядерной и радиационной безопасности;

3) Государственный комитет санитарно-эпидемиологического надзора РФ (Госкомсанэпиднадзор России) и территориальные учреждения государственной санитарно-эпидемиологической службы;

4) Генеральный прокурор РФ и подчиненные ему прокуроры;

5) Министерства и ведомства РФ как федеральные органы исполнительной власти, осуществляющие внутриведомственный государственный контроль за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, в подведомственных организациях;

6) Органы местного самоуправления в муниципальных организациях, расположенных на территории муниципального образования.

Все работодатели (физические лица и юридические лица независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности) в трудовых отношениях и иных непосредственно связанных с ними отношениях с работниками обязаны руководствоваться положениями трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (ч. 3 ст. 11 ТК РФ), и, как следствие, должны быть готовы к проверке выполнения ими установленных законодательных основ и положений. В этимологическом аспекте значение слова «проверить» означает удостовериться в правильности чего-либо, обследовать с целью надзора, контроля[85]85
  См. Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1968. С. 596.


[Закрыть].