Текст книги "Постклассическая онтология права"

И.Л. Честнов
Постклассическая онтология права

© Коллектив авторов, 2016

© Гуманитарный фонд «Тюрьма», 2016

© Издательство «Алетейя» (СПб.), 2016

Предисловие

У настоящего начинания имеется своя предыстория. Замысел книги вырос из «Неклассической философии права», задуманной одним из авторов настоящего издания А.В. Стовбой. Результат, воплощенный в 2013 г. в тексте[1]1
  Неклассическая философия права: вопросы и ответы / Под ред. А.В. Стовбы. Харьков, 2013. Отдельные фрагменты части авторов (А.В. Полякова, С.И. Максимова, И.Л. Честнова, А.В. Стовбы) опубликованы в: Известия вузов. Правоведение. 2012. № 6; Известия вузов. Правоведение. 2013. № 1; Известия вузов. Правоведение. 2013. № 3; Известия вузов. Правоведение. 2013. № 4.


[Закрыть], немногочисленными (из-за ограниченного тиража) читателями и авторами был признан удовлетворительным. При этом по прошествии некоторого времени всегда возникает идея усовершенствования или переделки созданного: многие согласятся, что если бы автору была предоставлена возможность исправить написанное, то ни один текст не был бы доведен до конца. Благодаря заинтересованности издательства «Алетейя» и Гуманитарного фонда «ТЮРЬМА», которым авторский коллектив выражает искреннюю благодарность, эта задумка все же оказалась реализованной.

Основная идея настоящей работы – показать отличия пост-классической онтологии права от классической и предложить свое видение того, «что есть право» (основной вопрос «Неклассической философии права»). При этом следует заметить, что онтология как учение о бытии не существует отдельно от представления о бытии, более того, само бытие определяется точкой зрения наблюдателя. Социальное бытие, как и познание[2]2
  Известный американский философ Х. Патнем полагает, что всякое утверждение является одновременно и фактуальным, и конвенциональным. Так, утверждение: автомобиль движется по шоссе со скоростью 60 миль в час является констатирующим, фактульным утверждением, но зависящим от измерения скорости и, добавлю от себя, оценки измерения (является ли такая скорость допустимой или превышением, квалифицируемым как правонарушение). – Putnam H. Realism and Reason. Cambridge, 1983. P. 178.


[Закрыть], неотделимо от ценностей, детерминирующих и то, и другое[3]3
  По мнению Ю. Хабермаса, социальное бытие предполагает или включает в себя притязание на значимость. Поэтому организация общественных отношений основывается на формально-процедурном дискурсе, коммуникативном действии, которым «авторитет священного последовательно замещается авторитетом консенсуса». – Habermas J. Theorie des kommunikativen Handels. Bd. 2. Frankfurt am Main, 1995. S. 118.


[Закрыть]. Поэтому онтология включает гносеологию, методологию и аксиологию (вместе с этикой) как взаимодополняющие стороны единого знания. Над этой и другими проблемами постклассической онтологии права размышляют авторы настоящей работы, перечень которых был расширен по сравнению с монографией «Неклассическая философия права». Конечно, взгляды ученых, собранных под одной обложкой настоящего издания, не во всем совпадают, порой расходятся по некоторым важным вопросам онтологии права. Однако все они (мы) едины в том, что классическая теория права нуждается в обновлении, в переменах, диктуемых социокультурными трансформациями (пост)современного общества. О том, насколько нам удалось реализовать эту идею – судить, конечно, читателю.

Научный редактор, д.ю.н., проф. И.Л. Честнов

Постклассическая интерпретация ускользающего бытия права:
(Вместо введения)
И.Л. Честнов

Призрак бродит по аудиториям, конференциям и публикациям – призрак постклассической юриспруденции.

Из ненаписанного С. Жижеком в «Щекотливом субъекте».

Пришествие постклассики в качестве новой картины мира, веяния времени, философии, пожалуй, наиболее значимое событие в мире науки конца ХХ – нач. ХХI вв. Ее приход обусловлен, с моей точки зрения, радикализацией постпозитивитской эпистемологии и критическим запалом постмодернизма[4]4
  Возможны и другие интерпретации формирования постклассической (или неклассической) философии и юридической теории. Е.В. Тимошина переход от классической к неклассической философии и, соответственно, философии права, связывает с неокантианством, феноменологией и полагает избыточным выделять постклассический этап, радикализирующий идеи неклассики. – См.: Тимошина Е.В. Классическое и постклассическое правопонимание как стили мышления // Коммуникативная теория права и современные проблемы юриспруденции: К 60-летию Андрея Васильевича Полякова. Коллективная монография: в 2 т. т. 1. Коммуникативная теория права в исследованиях отечественных и зарубежных ученых / Под ред. М.В. Антонова, И. Л. Честнова; Предисл. Д.И. Луковской, Е.В. Тимошиной. СПб. 2014. С. 63–100, особ. С. 77. Не вдаваясь в дискуссию по этому вопросу (он требует, с одной стороны, специального рассмотрения, а с другой, гораздо важнее выяснить содержание, а не терминологию предмета научного спора), полагаю, что периодизация истории идей – всегда оспоримое занятие, которое зависит от критериев оценки, даваемой автором тем или иным событиям. На мой взгляд, постпозитивизм, а тем более постмодернизм – это значительное изменение мировоззрения в социогуманитарном знании, как бы к ним не относиться. Именно эти идейные течения, их радикальность и критичность требуют сформировать позитивную программу науковедения, чем, собственно говоря, и призвана заниматься постклассическая научно-исследовательская программа.


[Закрыть], и, как следствие, осознанием сложности, многогранности, непредсказуемости мира. Во вт. пол. ХХ в. произошли три «поворота», переописавших социо-гуманитарное знание: лингвистический, практический и антропологический. Эти повороты – ответ на усложнение или осознание усложнения мира и признание ограниченности человеческого разума. Законодательный разум сменился интерпретационным (З. Бауман). Кардинально изменилась картина мира, ценности (Р. Инглхард), детерминизм сменился стохастичной неустойчивостью, человек и общество из самоочевидной данности превратились в «наиболее спорные понятия» (Б. Латур), непознаваемые (полностью и аподиктично), незавершенные и неустойчивые феномены. В результате происходит трансформация юридической науки[5]5
  «Теория должна, – пишет А.В. Поляков, – как минимум, отвечать на запросы своего времени, как максимум – стремиться перейти границы своего хронотопа в пределах отведенного ей коммуникативного потенциала. Это предполагает изменения в теоретических представлениях о праве наряду с изменениями социокультурных условий жизни общества; именно поэтому существует то, что можно назвать развитием правовой теории». – Поляков А.В. Постклассическое правоведение и идея коммуникации // Известия вузов. Правоведение. 2006. № 2. С. 26 (переизд.: Поляков A.B. Коммуникативное правопонимание: Избранные труды. СПб., 2014. С. 70).


[Закрыть] и практики[6]6
  При этом практики высказывают серьезные претензии в догматичности, оторванности от практических нужд юриспруденции классической юридической науке.


[Закрыть]. Собственно, в этом осмыслении перемен, происходящих в мире и в бытии права – задумка книги.

Нельзя не заметить, что идеи постклассической теории или философии права стали относительно заметным явлением в современной отечественной юриспруденции, в которой практически растворилась референтная группа ученых, выступающих авторитетами для научного сообщества и невозможно назвать те события, которые привлекают внимание читающей публики. Вот какую картину состояния социологии в 2001 г. обрисовал Ю.Л. Качанов. «Сейчас многие научные книги даже не открывают. Иным публикациям везет больше: за счет выверенного маркетинга они на мгновение показываются на поверхности социологической коммуникации, иногда даже «производят впечатление», но все одно: почти всегда низвергаются в «мир теней». Подавляющее большинство социологических книг в России сейчас не рассчитаны на долгую читательскую жизнь. Все они «эфемериды», поскольку утрачена социально гарантированная инстанция «вечности». …Появилась ли в последнее десятилетие хотя бы одна книга с большой буквы? Нет. …К сожалению, этот «высокий» идеал не срабатывает, и статус социолога во многом определяется институциональным признанием, учебными и издательскими программами и их докторскими диссертациями, «на все проливающими свет». Поставим вопрос несколько иначе, заострим; можно ли стать «великим социологом» после падения Берлинской стены? После гибели Атлантиды СССР, гибели, которая, по словам Гераклита, одних объявила богами, других людьми, сотворила свободными, других рабами? Скорее всего, нет. В основе опыта потери институциональной «вечности» покоится скорбь. Прошло, прекратилось, прервалось все, что поддерживало исследователя, ориентировавшегося на «вечные ценности». … «Великие» научные идеи как «действенная действительность всего действительного» в социологии лишились своей действенной силы. Стремление сделать «великое открытие» перестало быть действенно-действительным принципом научных практик. Мир собственно научных идеалов и идей (не путать с технологиями и другими «приложениями») сделался неправдопопобным, он уже не подает признаков прежней жизни»[7]7
  Качанов Ю.Л. Социология социологии: антитезисы. М.; СПб. 2001. С. 142–143, 144–145.


[Закрыть].

Но, тем не менее, именно «постклассика» в «сонном болоте» современной юриспруденции[8]8
  Так характеризуют современную юриспруденцию известные теоретики уголовного процесса А.С. Алксандров и В.В. Терехин: «Сообщество неклассической философии права… напоминает «кулибиных», «самопальные проекты» которых периодически падают на поверхность нашего юридического болота, исчезая без следа в его пучине». – Александрова А.С., Терехина В.В. Текст-Закон-Право – Судие // Российский журнал правовых исследований. № 4 (1). 2014. С. 14.


[Закрыть] вызывает некоторый интерес у читателя, как позитивный, так и критический[9]9
  См. обзор основных критических замечаний в адрес постклассической коммуникативной теории права: Поляков А.В. 1) Нормативность правовой коммуникации // Известия вузов. Правоведение. № 5. 2011. С. 27–45 (переизд.: Поляков A.B. Коммуникативное правопонимание: Избранные труды. СПб., 2014. С. 139–155); 2) Современная теория права. Ответ критикам // Известия вузов. Правоведение. № 6. 2011. С. 6–39 (переизд.: Поляков A.B. Коммуникативное правопонимание: Избранные труды. СПб., 2014. С. 394–439).


[Закрыть]. В этой связи весьма симптоматично и отчасти анекдотично, что в предисловии к монографии с весьма звучным названием «Частное право: философские и исторические основания и проблемы современной цивилистической доктрины» автор – доктор юридических наук, профессор Уральской государственной юридической академии М.И. Семякин – на двух страницах (с. 4–5) воспроизводит (своими словами) часть предисловия к моей монографии «Постклассическая теория права» без ссылок на оригинал (хотя в самом тексте моя фамилия упоминается)[10]10
  В этой связи вспоминается афоризм Игоря Губермана: когда тебя цитируют – это известность, когда воруют – это уже слава.


[Закрыть], высказывая тем самым согласие с теми изменениями, которые привносит постклассическая юриспруденция[11]11
  Семякин М.И. Частное право: философские и исторические основания и проблемы современной цивилистической доктрины: монография. М., 2014. С. 4–5.


[Закрыть]. Однако, словно спохватившись, в заключительной главе монографии, посвященной современной частноправовой юриспруденции, проблемам ее теории, методологии и практики, автор обрушивается с критикой (возможно, забыв о чем было написано в предисловии) на постклассическую теорию права за ее «достаточно абстрактный, во многом весьма неопределенный характер, облеченный в форму спекулятивно-схоластастических категорий и конструкций – «интерсубъективная объективность», «референтные группы» и т. п.» (спекулятивная схоластичность референтных групп – это, конечно, сильно), за «идентичность между ”научным знанием” и ”здравым смыслом”», за то, что «никогда не отрицалось и, более того, носит аксиоматический характер в рамках догматической юриспруденции» «положение о ”принципиальной незавершенности, неполноте” научного знания о правовой реальности, ”относительности” права, то есть его обусловленности социальными явлениями, ориентации права на ”простого среднего человека” и т. п.» (весьма интересное представление о догматической юриспруденции, очень хочется ознакомится с такого рода работами), за «механическое, неадаптированное заимствование из иных областей знаний философии, социологии, антропологии, синергетики и т. д. категорий и конструкций, имеющих специфические смысловые контексты…»[12]12
  Там же. С. 408.


[Закрыть] (замечу, что буквально на следующей странице автор пишет: «Сегодня, как представляется, вполне допустимо и, более того, необходимо актуализировать проблему, касающуюся возможности использования в развитии частноправовой науки некоторых приемлемых методов исследования из других, смежных областей знаний, в особенности экономики, социологии, философии»[13]13
  Там же. С. 409.


[Закрыть], а в предисловии – без ссылок на оригинал – следующее: «Научна новизна качественно иного, концептуального уровня, по мнению ведущих современных философов (В.Л. Иноземцева, B.C. Степина) связана, как правило, с исследованиями междисциплинарного характера или «на стыке» смежных областей знаний. В любом случае это должен быть выход за пределы онтологической основы и методологии соответствующей научной сферы в метасистему – трансцендирование»[14]14
  Там же. С. 4.


[Закрыть]. Разве не понятно в таком случае для чего требуется привлечение не-юридических знаний? Далее заявляется буквально следующее: «В-третьих, частное право – это социальное явление (в чем вряд ли могут быть сомнения); обладая относительной автономностью, оно существует только вместе с другими социальными явлениями – государством, обществом, экономикой, культурой, политикой и т. д. – как органическая часть (элемент) данного социального организма; оно обусловлено социумом как целым и в свою очередь оказывает влияние на него и, следовательно, изучать его необходимо во взаимосвязи с ними». (Как же после этого заявления возможна критика относительности права?) «В-четвертых, к описанию и объяснению явлений частноправовой реальности необходимо привлечь последние наработки постклассической эпистемологии теории права – трех «поворотов» в гуманитарном знании – лингвистического, антропологического и прагматического (И.Л. Честнов)»[15]15
  Там же. С. 5.


[Закрыть]. Думаю, дальнейшие комментарии излишни.

Но, тем не менее, на поставленный вопрос надо отвечать: так что же привносит в юридическую науку постклассика, что она дает нового? Прежде всего, постклассическая юридическая теория – это критика классической юриспруденции с точки зрения постклассической философии права[16]16
  По мнению А.В. Полякова именно односторонность классических типов правопонимания – главный их недостаток: «…каждый из этих вариантов правопонимания (нормативистский этатизм, юснатурализм, психологизм или социологизм) имели дело с важными, но односторонними интерпретациями права. Ни одну из них нельзя игнорировать, но нельзя и абсолютизировать. Однако именно абсолютизация одной из сторон права служит «визитной карточкой» «вчерашнего» правопонимания». – Поляков А.А. Постклассическое правоведение и идея коммуникации // Поляков A.B. Коммуникативное правопонимание: Избранные труды СПб., 2014. С. 73.


[Закрыть]. Постклассика признает потенциальную неисчерпаемость, отсутствие единого референта у любого сложного социального явления или процесса, в том числе, и права[17]17
  «Права “как такового” не существует. Это означает, что у данного слова нет определенного эмпирически узнаваемого референта. Слово “право” не привязано жестко к какому-либо внешнему эмпирическому объекту». – Поляков А.В. Коммуникативный подход к праву как вариант постклассического правопонимания // Классическая и постклассическая методология развития юридической науки на современном этапе: сб. науч. тр. / Редкол.: А.Л. Савенок (отв. ред.) и др. Минск, 2012. С. 19.


[Закрыть]. Это вытекает из постулата неисчерпаемости, постоянной изменчивости и непознаваемости всей полноты социального мира в силу как его (мира) предельной сложности, так и ограниченности человеческого познания, что не отрицает возможность и необходимость его познавать[18]18
  К. Мангейм в сер. ХХ в. писал: «Наши требования сводятся, следовательно, к тому, чтобы мы всегда проявляли готовность признать частичный характер любой точки зрения и понять, в чем этот частичный характер заключается…». – Манхейм К. Диагноз нашего времени. М., 1994. С. 79.


[Закрыть]. Отсюда – отказ или, по крайней мере, переосмысление с позиций постклассической эпистемологии сущности, истины, рациональности и т. п. онтических категорий права и в праве. Это не означает полный разрыв с классикой, но предполагает демонстрацию ее неполноты, ограниченности, односторонности[19]19
  Постклассические концепции сегодня сосуществуют с классическими. Прав А.В. Поляков, утверждающий: «Впрочем, различие между классической теорией права и теорией права постклассической не стоит ни преувеличивать (тем более, абсолютизировать), ни преуменьшать. Переход к постклассическому правоведению, по нашему мнению, не означает полного разрушения основ классической теории, включая ее составную часть – юридическую догматику. /…/ Постклассическое правоведение, как и классическое естественно-правовoe, проблематизирует само понятие права, саму возможность его беспроблемного нахождения в текстуальном пространстве «позитивного»». – Поляков А.В. Коммуникативные стратегии современной теории права // Поляков A.B. Коммуникативное правопонимание: Избранные труды. СПб., 2014. С. 136–137. По мнению В.С. Степина возникновение «каждого нового типа рациональности не приводит к исчезновению предшествующих типов, а лишь ограничивает сферу их действия. При решении ряда задач неклассический и постнеклассический подходы могут быть избыточными и можно ограничиться классическими нормативами исследования. Научная рациональность на современной стадии развития науки представляет собой гетерогенный комплекс со сложными взаимодействиями между разными историческими типами рациональности». – Стёпин В.С. Научная рациональность в техногенной культуре: типы и историческая эволюция // Рациональность и ее границы: Материалы международной научной конференции «Рациональность и её границы» в рамках заседания Международного института философии в Москве (15–18 сентября 2011 г) / Рос. акад. наук, Ин-т философии; Отв. ред.: A.A. Гусейнов, В.А. Лекторский. М., 2012. С. 18.


[Закрыть]. Только человек, вооруженный «единственно правильным» «всепобеждающим» учением марксизма-ленинизма, которое, как известно, «всесильно, потому что верно», может претендовать на позицию божественного наблюдателя и утверждать, что знает и может доказать объективность бытия права и представить неопровержимую его сущность на всеобщее обозрение. Представители пост-классической эпистемологической программы гораздо скромнее в своих претензиях на восприятие, описание и объяснение правовой реальности.

«Позитивная программа» постклассической онтологии права[20]20
  Онтология права, как уже отмечалось выше, включает гносеологию, методологию и аксиологию. – См.: «…правовая онтология, которая сама гносеологична и аксиологична и потому предполагает и соответствующую гносеологию и теоретическую аксиологию…». – Поляков А.В. Право и коммуникация // Поляков A.B. Коммуникативное правопонимание: Избранные труды. СПб., 2014. С. 20–21.


[Закрыть] состоит в том, что она задает новое представление о праве, значительно отличающееся от «классического». Наивный объективизм, реифицирующий правовое бытие заменяется интерсубъективизмом[21]21
  Интерсубъективность – главное отличие постклассики, по мнению С.И. Максимова. Он пишет: «Онтологической основой права выступает межсубъектное взаимодействие, но не как некоторая субстанциальная реальность, а как его идеально-смысловой аспект, когда совместное существование людей грозит обернуться произволом, а потому содержит момент долженствования для ограничения такового. Поэтому правовая онтология оказывается онтологией интерсубъективности, а «первореальностью» права выступает смысл права, заключающийся в определенном долженствовании». – Максимов С.И. Концепция правовой реальности // Право Украины. 2013. № 4. С. 26.


[Закрыть]; бессубъектность юридического нормативизма трансформируется в человекоцентризм[22]22
  О том, что классические теории права, включая юснатурализм, реифицировали человека, см.: Честнов И.Л. Субъект права: от классической к постклассической парадигме // Известия вузов. Правоведение. 2009. № 3; Поляков А.В. Антрополого-коммуникативное обоснование прав человека // Поляков A.B. Коммуникативное правопонимание: Избранные труды. СПб., 2014. С. 33–54.


[Закрыть]; контекстуализм, историческая и социокультурная обусловленность права или релятивизм приходят на смену универсализма; конструируемость правой реальности как механизм ее воспроизводства, задающее практическое измерение, включающее процессуальность заменяют статичность права; все эти модусы бытия права имеют внутреннюю основу – правовую коммуникацию[23]23
  А.В. Поляков справедливо задает вопрос: «Что связывает эти модусы (массовое поведение, знаковую форму и ментальный образ – И.Ч.) и делает невозможным существование права без них? Почему знаковая форма, указывающая на определенный смысл и, таким образом, представляющая собой текст, невозможна вне ментальных (эмоционально-рациональных) проявлений человеческой сущности и их отражения в поведении? Единственно возможный ответ, на мой взгляд, заключается в том, что все обозначенные моменты определяет суть того, что называется в постклассической науке социальной (а в данном случае – правовой) коммуникацией. Нет знака и текста без воспринимающего и понимающего сознания, а без такого понимающего сознания невозможны осмысленное поведение и право. Трансляция текста через осмысление и понимание в поведение и есть социальная коммуникация». – Поляков А.В. Еще раз о правовой коммуникации и других необходимых объектах научного изучения, без которых невозможно понять право // Известия вузов. Правоведение. 2012. № 5. С. 6.


[Закрыть] содержанием которой, с моей точки зрения, выступает диалогичность. Все это – более адекватная картина правовой реальности[24]24
  Можно отчасти согласиться с тем, что эти признаки или модусы бытия права выглядят (по крайней мере, в первом приближении) достаточно абстрактно. Однако задача постклассической юриспруденции как раз и состоит в том, чтобы наполнить их конкретным содержанием. И такие исследования уже имеют место быть. См.: Поляков А.В. 1) Антрополого-коммуникативное обоснование прав человека // Поляков A.B. Коммуникативное правопонимание: Избранные труды. СПб., 2014; 2) К понятию юридической техники // Там же; 3) Язык нормотворчества и вопросы юридической техники // Там же; Честнов И.Л. 1) Правовая политика в ситуации постмодерна // Юридическая техника. 2015. № 9; 2) Интерсубъективность права // Вестник Академии права и управления. № 2 (39). 2015; 3) Постклассическая социокультурная антропология права как направление в современной юриспруденции // Вопросы правоведения. 2014. № 4; 4) Постклассическая методология изучения правонарушаемости // Общество и человек. № 3 (9). 2014; 5) Юридическая догматика в контексте постклассической парадигмы // Криминалистъ 2014 № 2 (15); 6) Критический дискурс-анализ как метод постклассической теории права // Вестник МГПУ, Сер. «Юридические науки» № 1 (13), 2014; 7) Практическая, человекоцентристская юриспруденция – выход из тупика догматизации права // Энциклопедия правоведения или интегральная юриспруденция? Проблемы изучения и преподавания: Материалы седьмых философско-правовых чтений памяти академика В. С. Нерсесянца / Отв. ред. В. Г. Графский. М.: Норма, 2013.


[Закрыть]. Конечно, и ранее представители неклассического правоведения и даже классической юриспруденции (например, представители социологии права или психологического правопонимания) акцентировали внимание на некоторых из перечисленных моментах, аспектах онтологии права. Так, социология права, а ранее – историческая школа права – постулировала динамику права, психологическое правопонимание – роль эмоций в функционировании права, правовой реализм обращал внимание на вопросы правовой политики. Но адекватного (пост) современным условиям механизма правогенеза или точнее – воспроизводства правовой реальности – предложено, тем не менее, не было. Кроме того, как уже подчеркивалось выше, всем им свойствен монизм, монологизм, односторонность, а не диалогичность бытия права.

Несколько слов по поводу приведенных выше аспектов правовой реальности. Принцип неопределенности как невозможности полного, объективного, аподиктично-универсального описания и объяснения всей полноты права (хотя можно спорить с его аутентичностью – это сугубо авторский концепт) постулирует отказ от единственно верной точки зрения и эпистемологический плюрализм. Одновременно он ставит ограничения «законодательному разуму» (термин З. Баумана) в претензии на формирование беспробельной, завершенной, непротиворечивой системы права[25]25
  Это хорошо понимали реалисты США и Г. Харт, утверждавший, что у правовых понятий есть не только некоторая неопределенность значения, но иногда, в некоторых случаях их употребления, невозможно даже установить их значение. – Харт Г.Л.А. Понятие права. СПб., 2007. С. 130.


[Закрыть]. В то же время это не означает равенства или равноправия любой точки зрения – они могут быть более убедительными, аргументированными или менее. Другое дело, что то, что сегодня представляется более верным, не обязательно останется таковым и завтра. Пересмотр устоявшихся, принимаемых как самоочевидные аксиом, догм – важнейшее требование постклассической науки.

Антиобъективизм (критика вульгарного объективизма) – это признание социокультурной обусловленности научного познания, интерсубъективности процесса его воспроизводства. Об этом достаточно подробно пишет Ю. Хабермас: «Объективность мира, которую мы подменяем в языке и действиях, скрещивается с интерсубъективностью соглашения относительно чего-либо в мире столь крепко, что мы не можем отстраниться от этой связи, не можем вырваться из раскрытого в языке горизонта нашего интерсубъективно разделяемого жизненного мира»[26]26
  Хабермас Ю. Коммуникативное действие и детрансцендентализированныи разум // Хабермас Ю. Между натурализмом и религией. Философские статьи. М., 2011. С. 43–44.


[Закрыть]. В другим месте он пишет:

«Субъекты, способные к речи и действию…подменяют (unterstellen) ‘’мир’’ как совокупность независимо существующих предметов, которые можно оценивать или как-то с ними обращаться. ‘’Доступными оценке’’ являются все предметы, о которых вообще возможны фактические высказывания. Но лишь с предметами, идентифицируемыми в пространстве и во времени, можно ‘’обращаться’’ в смысле целенаправленной манипуляции. ‘’Объективность’’ мира означает, что мир ‘’дан’’ нам как ‘’для всех идентичный’’. При этом именно языковая практика – прежде всего практика употребления единственных в своем роде терминов вынуждает нас к прагматической подстановке общего для всех объективного мира. Встроенная в естественные языки система референции обеспечивает говорящим формальное предвосхищение возможных соотносящихся между собой предметов. Посредством этой формальной подмены мира коммуникация о чем-либо в мире пересекается с практическими вмешательствами в мир. Для говорящих и акторов это один и тот же объективный мир, о котором они могут договариваться и в который они могут вмешиваться»[27]27
  Там же. С. 32–33.


[Закрыть]. С этой точки зрения «”реально” все, что может быть представлено в истинных высказываниях, хотя факты интерпретируются на таком языке, который в данном случае является “нашим”. Сам мир не навязывает нам “свой” язык; сам он не говорит, а “отвечает” лишь в переносном смысле. “Действительным” мы называем существование высказанных положений вещей. Но это “веритативное бытие” фактов – соответственно репрезентационной модели познания – нельзя представить как отраженную действительность и тем самым приравнять к “существованию” предметов»[28]28
  Там же. С. 33–34.


[Закрыть].

Релятивность права – это его относительность, хотя и не абсолютная, к другим социальным явлениям и обществу, как социальному представлению о целостности социального мира, доминирующему в обыденном сознании человека. Тем самым провозглашается относительная автономность права, его обусловленность экономикой, политикой и другими социальными явлениями и процессами, формой которых, по большому счету, и является право. В этом смысле нет «чистых» правовых явлений, которые не были бы одновременно психическими, экономическими и т. д. феноменами. Но такая релятивность права не отрицает его универсальности. Универсальным в праве, можно считать правовую коммуникацию, по мнению А.В. Полякова, диалог и, с моей точки зрения, функциональную значимость права[29]29
  Подробнее эта точка зрения обосновывается автором на страницах настоящего издания.


[Закрыть]. В принципе, нельзя отрицать универсальности таких модусов бытия права, как мера свободы, формальное равенства, справедливость, на чем настаивают сторонники либертарного правопонимания. Однако конкретное содержание меры свободы, формального равенства и справедливости всегда контекстуально – обусловлено историческими и социокультурными факторами, а потому относительно.

Авторы, относящие себя (и относимые другими) к постклассическому направлению акцентируют внимание на разных аспектах бытия права: А.В. Поляков на коммуникации как соединении многогранных «модусов бытия» права; И.Л. Честнов – на диалоге как содержании правовой коммуникации; Е.В. Тимошина – на стиле юридического мышления; С.И. Максимов – на разработке концепции правовой реальности как многогранного, многоаспектного явления; В.И. Павлов – на субъекте и субъективации; М.В. Ульмер-Байтеева и Н.В. Андрианов – на знаковости и интерпретации права; А.С. Александров и его коллеги – на дискурсивной природе права; А.В. Стовба – на темпоральной экзистенции права (да простит он мне такую формулировку его концепции); Е.Н. Тонков – на «реалистической» трактовке права. Несмотря на некоторые различия во взглядах, всех авторов объединяет, повторюсь, стремление к переосмыслению классической юриспруденции с учетом изменений, происходящих в (пост)современном социуме.

Концепция правовой реальности
С.И. Максимов

1. Что есть право?

Вопрос: «Что есть право?» является основным вопросом философии права и правоведения в целом. За любым вопросом о том, что является правом в каждом конкретном случае, стоит фундаментальный вопрос: что есть право как таковое. Это обстоятельство свидетельствует о внутренней философичности всего знания о праве – правоведения. Вопрос «что есть право» является, с одной стороны, и вечным, и неразрешимым[30]30
  Эту загадочность понятия права выразил Г. Флобер в «Лексиконе прописных истин»: «Право. – Неизвестно, что это такое».


[Закрыть]. Но с другой стороны, потребность в его постановке и нахождении приемлемых на данный момент для теории и практики решений, также является непреодолимой (что подтверждается наличием множества концепций правопонимания).

Право не является некой вещью, на которую можно указать: вот это и есть право. Право – это особый мир, мир права. Для выражения особенностей этого мира во всем богатстве его проявлений и была предложена категория «правовая реальность» (подобно концептам физической, социальной, культурной, нравственной, психологической и т. п. реальности)[31]31
  Максимов С. И. Правовая реальность: опыт философского осмысления. Харьков, 2002. – 326 с.


[Закрыть]. Следует отметить, что довольно часто онтологическая категория «реальность» подменяется ее обыденной интерпретацией – как эмпирические проявления права, тем, как право функционирует «на самом деле» (в таком смысле более правильно употреблять понятие «правовая действительность»). Поскольку же реальность – это свойственное феноменам качество иметь бытие, независимое от нашей воли и желания, то и правовая реальность – не только то, что существует в институтах права и правоотношениях, но также и те очевидности, которые хотя и не имеют предметного бытия, но с которыми мы не можем не считаться. Данное понятие позволяет соединить вопрос о том, что такое право с вопросом: как оно существует, каков способ его бытия, к какому типу реальности оно относится. При этом правовая реальность должна восприниматься не как внешняя для человека (субъекта ее осмысления) действительность, а как такая, в которую вовлечен он сам в процессе общения с другими участниками правовой жизни.

Различаются широкий (вся совокупность правовых феноменов) и узкий (базисный правовой феномен – правовые нормы и институты для юридического позитивизма, правоотношения для социологической юриспруденции, правосознание для теории естественного права или психологической концепции права) смыслы понятия «правовая реальность». Я же предлагаю интегральную концепцию правовой реальности как мира права, который конструируется из правовых феноменов, упорядоченных в зависимости от отношения к базисному феномену как некой «первореальности» (собственной реальности) права.

Правовая реальность не представляет какую-то субстанциальную часть реальности, а является лишь способом организации и интерпретации определенных аспектов социальной жизни, бытия человека. Но этот способ настолько существенен, что при его отсутствии распадается сам человеческий мир. Поэтому мы представляем его как реально существующий. Уже в этом обнаруживается отличие бытия права от бытия собственно социальных объектов. Ибо мир права – это в основе своей мир долженствования, а не существования.

Введение в контекст методологических и мировоззренческих проблем правоведения категории «правовая реальность» дает возможность рассматривать право не просто в качестве надстроечного явления, живущего лишь отраженной жизнью экономической структуры общества (как это представлялось в марксистской теории права), а как особый мир, относительно автономную область человеческого бытия, имеющую собственную логику и закономерности, с которыми нельзя не считаться. Главной здесь оказывается проблема бытия права, включающая вопрос о его онтологических основаниях, т. е. о его укорененности в человеческом бытии. При этом следует учитывать специфичность онтологии права, поскольку бытие права – это особый модус бытия – «бытие-долженствование». Таким образом, реальность права устанавливается не в качестве факта, а в силу его значимости для человека.

Онтологической основой права выступает межсубъектное взаимодействие, но не как некоторая субстанциальная реальность, а как его идеально-смысловой аспект, когда совместное существование людей грозит обернуться произволом, а потому содержит момент долженствования для ограничения такового. Поэтому правовая онтология оказывается онтологией интерсубъективности, а «первореальностью» права выступает смысл права, заключающийся в определенном долженствовании.

Таким образом, право представляет собой деонтологическую реальность, т. е. идеально сконструированное бытие, суть которого состоит в долженствовании, и хотя оно не замыкается на самом себе, находит проявление в эмпирическом мире, но все же не сводится к социальным фактам. Правовая реальность имеет смысловое строение. Правовые смыслы опредмечиваются в ментальных установках, идеях и теориях, в знаково-символической форме норм и институтов, в человеческих действиях и отношениях, т. е. в различных проявлениях правовой реальности.

Как сложная многоуровневая система право представляет собой не статичный набор элементов, а динамический процесс собственного становления. Источником саморазвития выступают противоречивые взаимодействия его сторон, находящие отражение в полярности и дополнительности различных подходов к праву. Относительно автономными уровнями правовой реальности (формами бытия права) являются: а) мир идей (идея права); б) мир знаковых форм (правовые нормы и законы); в) мир социальных взаимодействий (правовая жизнь). Они представляют собой уровни становления права, которые выражаются в развертывании концепции правовой реальности от абстрактных ко все более конкретным определениям.

Логически исходным компонентом правовой реальности, содержащим масштаб истинности права, выступает идея права. Представляя абстрактно-общие определения права и выражая смысл права, она содержит допозитивный масштаб для законодательных и судебных решений. Выражая момент долженствования она обладает потенциальной действительностью, но в то же время задает нормативную силу действующему праву. Значимость идее права задает операция логического признания права, или его обоснования.

Позитивное право как система санкционированных государством норм, представляет собой конкретно-общие определения, реализацию идеи права. Будучи формой эмпирического бытия, оно носит исторический (временной) характер, его отличают требования осмысления закона для всех случаев и учета социальных интересов, указывающие на его связь с жизнью. Средством перехода от недействующей идеи права к действующему праву выступает процесс правотворчества, феноменологический смысл которого заключается в соединении идеи права (принципов справедливости) с конкретными социальными условиями, выражающимися через категории потребности и интереса. Сложное противоречивое сочетание справедливости и целесообразности составляет отличительную особенность позитивного права.

Мир социального взаимодействия представляет собой наиболее конкретный уровень бытия права. Моментом перехода от законов к материально-конкретным определениям выступает процесс правореализации. Основным элементом этого процесса выступает субъект в его взаимодействии с другими субъектами. Условием перехода к бытию права в правильных решениях и действиях людей выступают такие факторы как признание нормы, принуждение и власть. Наиболее важной формой выступают судебные решения, в которых аккумулируется весь опыт осмысления права. Принимаемые профессионалами самой высокой квалификации они являются повышением квалификации для всех юристов и граждан. В отношении к правосудию происходит объединение усилий всех ветвей власти в борьбе за право.

Все элементы правовой реальности пронизаны единым началом, особым правовым этосом (способом мышления и деятельности), логический строй которого предполагает такие рефлектирующие друг на друга элементы, как субъект права (с присущей ему «способностью признания») во взаимодействии с другими субъектами, система правовых ценностей, интегральным выражением которой является справедливость и должная модель поведения, предполагающая единство прав и обязанностей.

Подлинной реальностью права оказывается не столько жесткий механизм властного принуждения, сколько тонкая паутина особых ментальных состояний – правовых смыслов. Основополагающими правовыми смыслами (установками правосознания) выступают фундаментальная обязанность уважать чужое право и дополняющая ее обязанность отстаивать собственное право. Результатом следования этим принципам оказывается утверждение в отношениях между людьми – добросовестности, честности и точности в выполнении обязательств, в образе мысли – правовой установки, которая выражается: по отношению к другим – в примате справедливости над состраданием, по отношению к себе – в идее правомочия, или в стремлении к независимому достижению выгоды и благополучия. Метафизическим условием возможности права и обоснованием внутренней независимости (автономии) выступает установка отрицания рабства и признания свободы высшей ценностью; морально-антропологическим условием возможности – позиция неподкупности (приоритет гражданской честности над другими добродетелями – профессиональными, семейными, патриотическими). Следование этим установкам правосознания ведет к утверждению устойчивой системы правового поведения – правового этоса. Однако в реальной жизни осуществление всех правовых смыслов оказывается невозможным, поэтому для компенсации этого несовершенства человеческого поведения и для того, чтобы те, кто действует в соответствии с установкой уважения к праву, не оказывались в проигрыше, и существует правовое принуждение.