Текст книги "Постклассическая онтология права"

Одним из мифов современной догматической теории права («мифом позитивного права», по терминологии Н. Рулана) является вера в полноту и непротиворечивость законодательства (форм нормативности права). Кодификации как вершина формализации законодательства исходят из аксиомы полноты и завершенности. «Кодификаторы, убежденные, что их «дитя» (без психоанализа здесь, пожалуй, не обойтись) является образцом совершенства, волей-неволей рассматривают результат своего творчества как нечто автономное и самодостаточное. Под таким углом зрения кодекс составляет полную и, следовательно, закрытую совокупность норм, исключающую всякое обращение к нормам, находящимся вне кодекса. /…/ Даже если не принимать во внимание разного рода утопии идеи создания кодексов, охватывающих все право в целом, в любом кодексе в той или иной мере заложено стремление к тому, чтобы сделать его исчерпывающим в своей области. Например, составители Кодекса Хаммураби, стараясь все предусмотреть, рассматривали самые невероятные и фактически неосуществимые ситуации, что выдает желание сконструировать максимально полный, насколько это возможно, закон. Такое намерение еще более явно прослеживается в Прусском общеземском уложении (АLR) 1794 г., чьи разработчики пытались описать приблизительно в 19 000 статей все гражданское право. Метод «абстрактной казуистики» характеризующий немало кодификаций, в частности, в германской традиции прекрасно отражает волю их создателей урегулировать посредством абстрактных положений все потенциальные случаи, которые могут встретиться в жизни, дабы ограничить право судей на слишком широкое усмотрение. Аналогичным образом, когда составители французского Гражданского кодекса, весьма, надо признать, сдержанно относившиеся к роли судебной практики, включили в Кодекс ст. 4, гласящую, что судья не вправе отказать в правосудии под предлогом молчания, неясности или неполноты закона, они просто-напросто исходили из того, что Кодекс представляет собой полную систему, достаточную для того, чтобы охватить весь набор возможных ситуаций, с которыми сталкиваются магистраты»[192]192
  Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 167–169.


[Закрыть]. Автор фундаментальной монографии, посвященной кодификации, оценивая «Эффект кодекса как замкнутой системы», пишет: «Мало сомнений в том, что, зажимая юридическую мысль в тиски толкования единственного корпуса правовых норм, кодификация в определенной мере душит, убивает ее, вызывая необходимость «спасать науку от кодексов», как сказал в свое время Савиньи. Будучи неизбежной в первые годы после принятия любого кодекса, экзегеза связывает по рукам и ногам творческий потенциал доктрины, сводя ее исключительно к описательным комментариям. /…/ Юрист в конечном итоге теряет ощущение того, что справедливо и что несправедливо, что гуманно и что негуманно. Он не оценивает закон; он просто любит его как таковой, видя прелесть прежде всего в симметрии, в архитектонике закона и не замечая того, что в нем иногда жестоко или не совсем разумно. /…/ Рассуждая в более общем плане, кодификации XIX и XX вв. в приступе юридического шовинизма вынудили доктрину замкнуться на национальном праве-и предать забвению свои традиционные функции, испокон веков заключавшиеся в том, чтобы способствовать развитию юридической науки»[193]193
  Там же. С. 176–177.


[Закрыть].

А.В. Кашанин и С.В. Третьяков полагают, что для законодательства характерны:

а) Неполнота закона, или наличие пробелов, обусловленная, в частности, разрывом между абстрактным характером общих норм и конкретностью случая, вынесенного на рассмотрение суда[194]194
  «Тот факт, что нормативная система является (нормативно) полной в том смысле, что она разрешает любой возможный случай (как родовой, так и индивидный), не исключает возможности пробелов в распознавании (пробелы в знании устраняются в рамках судебной практики благодаря презумпциям). Всегда существует возможность того, что возникнет индивидный случай, который будет невозможно однозначно классифицировать. Но это не значит, что такой случай не будет разрешен системой; нам может быть известно, что случай разрешен без знания того, как он разрешен». – Альчуррон К.Э., Булыгин Е.В. Нормативные системы // Российский ежегодник теории права. Вып. 3. 2010. СПб., 2011. С. 336. «Пробельность, – пишет М.В. Антонов, – это неотъемлемая черта права, которая объясняется тем, что не все жизненные случаи можно охватить с помощью правовых норм». – Антонов М.В. Право в аспекте нормативных систем // Российский ежегодник теории права. Вып. 3. 2010. СПб., 2011. С. 305.


[Закрыть]. При этом к числу факторов, определяющих неустранимость данного разрыва, следует отнести как уникальность мышления каждого человека, так и невозможность остановить общественное развитие.

б) В определенной степени неизбежная противоречивость закона, требующая активности суда по устранению таких противоречий.

в) Многозначность закона. Знаковая природа любого языка, в том числе и используемого в праве, символический характер человеческих коммуникаций актуализирует для правового дискурса комплекс проблем, связанных со значением и пониманием текста, и соответственно корпус знаний логики, герменевтики и семиотики. В частности, это определяет неизбежную степень неопределенности содержания закона и гибкость в его интерпретации, причем как бессознательную и ненамеренную, так и допускаемую сознательно[195]195
  Правоприменение: теория и практика / Отв. ред. Ю.А. Тихомиров. М., 2008. С. 43–44.


[Закрыть]. Не спасает непротиворечивость и полноту системы права ее научно-практическое толкование. «Как нельзя путем толкования из конституции вывести правильные законы, – утверждал Г. Кель-зен, – также нельзя путем толкования вывести из закона правильные судебные решения»[196]196
  Ганс Кельзен: чистое учение о праве, справедливость и естественное право / Пер. с нем., англ., фр.; Сост. и вступ. ст. М.В. Антонова. СПб., 2015. С. 193.


[Закрыть].

Таким образом, беспробельность системы норм права (трактуемых как языковые конструкции, по-разному действующие при разных обстоятельствах и посылках, а не императивные предписания, заключающие в себе раскрытие неких объективных идей и принципов)[197]197
  Так понимается норма права К.Э. Альчурроном и Е.В. Булыгиным. – Антонов М.В. Право в аспекте нормативных систем // Российский ежегодник теории права. Вып. 3. С. 301.


[Закрыть] – не более, чем иллюзия[198]198
  «Так называемый постулат герметической (или необходимой) полноты права – а он представляет собой юридическую версию того же самого логического постулата – необоснован в утверждении о том, что любая правовая система является полной. /…/ Из того, что правовые системы являются гипотетическими, следует, что ни одна правовая система не может быть абсолютно замкнутой»./…/ О полноте как свойстве нормативной системы можно говорить только применительно к контексту множества обстоятельств или случаев и множеству деонтически квалифицированных действий./…/Поэтому нормативная полнота – не более, чем идеал, к которому нормативные системы должны стремиться, идеальное правило. – Альчуррон К.Э., Булыгин Е.В. Указ. Соч. С. 314, 424, 402, 444. Об иллюзии правовой определенности писал и Г. Кельзен. – Ганс Кельзен: чистое учение о праве, справедливость и естественное право / Пер. с нем., англ., фр.; Сост. и вступ. ст. М.В. Антонова. СПб., 2015. С. 194–195.


[Закрыть]. Поэтому достаточно последовательной представляется позиция М. ван Хука по данному вопросу: «Правовые системы, в отличие, например, от математических систем, не являются независимыми от общества, которому они принадлежат и которое организуют. Каждая правовая система представляет собой часть более общей социальной системы. Правовая система – это способ организации общественного, экономического, морального и других типов поведения. Следовательно, правовые системы должны соответствовать обществу. /…/ В то же время встроенные в общество и строго детерминированные им современные правовые системы оказываются относительно автономными. /…/ В самом слабом смысле «автономия» означает только то, что правовая норма или система могут быть идентифицированы как нечто отличное от морали, религии или другой системы правил, и что это не просто повторение свода внеправовых правил./…/ Параллельно существует методологическая автономия, включающая следующие три аспекта а) автономию языка: технический язык права развивается, создавая собственные понятия и наделяя специфическими значениями привычные слова; b) автономию стиля: уставы, судебные решения, договоры и т. п. составляются в определенном стиле; с) автономию аргументации: способы аргументации и мышления, используемые в праве, отличаются от принятых в других формах дискурса (например, в экономическом, политическом или религиозном дискурсе)»[199]199
  Ван Хук М. Право как коммуникация // Российский ежегодник теории права. Вып. 1. С. 409, 412–413.


[Закрыть].

Вышеизложенное дает основания для заключения, сделанного в свое время Г. Хартом: «Какой бы механизм, прецедент или законодательство ни выбрать для сообщения образцов поведения, они, как бы гладко ни работали среди огромной массы обычных случаев, окажутся в некоторый момент, когда их применение будет под вопросом, неопределенными: они будут обладать тем, что терминологически выражается как открытая структура»[200]200
  Харт Г.Л.А. Понятие права. СПб., 2007. С. 130. Р. Алекси называет это «неопределенностью»: «Таким образом, можно говорить о «зоне неопределенности» позитивного права, которая в той или иной степени присутствует в каждой правовой системе. Случай юридической практики, попадающий в зону неопределенности позитивного права, можно назвать «сложным случаем или сложным судебным делом»». – Алекси Р. Понятие и действительность права. С. 87.


[Закрыть]. Это полностью согласуется с общепризнанными в современной лингвистике положениями о том, что, во-первых, «языковое пространство – это открытое пространство», большинство текстов – «открытые» тексты, подразумевающие незавершенность своей основы[201]201
  Автономова Н.С. Открытая структура. С. 267.


[Закрыть]; во-вторых, что мир не может быть описан одним языком, поэтому «объектом семиотики оказывается не какой-либо изолированный язык (изолированный язык не работает!), а культура – сложная структура, включающая в себя языки и другие семиотические объекты и являющаяся коллективным мозгом человечества»[202]202
  Цитирует Ю.М. Лотмана Н.С. Автономова. – Там же. С. 256.


[Закрыть]; в-третьих, отказ от прямой (непосредственной) референции и рефлексии предполагает включенность социокультурных факторов в процесс номинации, познания и коммуникации. Поэтому между принципами права, законодательством и его применением всегда есть и будут нестыковки, расхождения (а по большому счету – противоречия). Из одного и того же принципа права, например, разделения властей или социального государства законодательства разных государств «непротиворечивым» образом выводят разные модели формы правления[203]203
  Так, вряд ли кто-либо будет отрицать наличие разделения властей в президентской республике, парламентской и смешенной. Но при этом очевидно, что разделения властей так разные.


[Закрыть] и способы проведения социальной политики. Одновременно это же свидетельствует об отсутствии логической выводимости норм права разного уровня[204]204
  М.В. Антонов, комментируя идеи Г. Кельзена, утверждает: «…силлогизм, дедукция и другие методы логики, с точки зрения Г. Кельзена неприменимы для объектного языка права – норм, устанавливающих обязательное поведение, но вполне могут использоваться в метаязыке, т. е. в теории права (учении о праве) – при описании права, норм и других элементов правовой реальности. Поэтому, описывая правопорядок в виде логически последовательной системы и в то же время говоря о невозможности применения логики для o6ъяснения механизма применения и создания права, ученый не впадал в противоречие /…/ С этой точки зрения содержание решения суда невозможно дедуцировать из закона, равно как содержание конкретного закона – из конституции; на каждой ступени правоприменения продолжается творческое конструирование норм права, причем акторы остаются свободны в конкретизации содержания норм». – Антонов М.В. Об основных элементах чистого учения Г. Кельзена о праве и государстве // Правовая коммуникация и правовые системы / Отв. Ред. Ю.Л. Шульженко, Н.В. Варламова. М., 2013. С. 176, 177.


[Закрыть] и самостоятельности дискурсивных юридических практик.

Практический поворот в лингвистике и социогуманитарном знании акцентирует внимание на дискурсивности как прагматическим оперировании знаками в процессе жизнедеятельности, в том числе, в правовой сфере. Дискурс-анализ возникает из неудовлетворенности структуралистской методологией, превращающей человека и его практики в тотальную подчиненность структуре[205]205
  Необходимо заметить, что понятие «дискурс» является весьма неоднозначным. «В современной философии, – пишет А.П. Огурцов, – можно выделить несколько трактовок дискурса, которые объединены стремлением понять связность и целостность рассуждений, не сводимых к отдельным пропозициям. … В центре внимания лингвистов оказались проблемы дискурса, понятого как сложное коммуникативное явление, включающее помимо текста и ряд внелингвистических факторов (установки, цели адресатов, их мнения, самооценки и оценки другого). Итак, первая трактовка дискурса заключается в понимании его как надфразовой и нелинейной целостности, представленной в речевых актах, текстах, диалогах. Основная линия в трактовке дискурса состояла в отождествлении дискурса и текста в его социокультурном контексте. Из этого отождествления выросла лингвистика текста. … Но существуют и иные трактовки дискурса. В 1969 г. М. Пеше разрабатываеттеорию дискурса на основе учения об идеологии и идеологических формациях Л. Альтюссера. Здесь дискурс отождествляется с идеологией, с идеологическими клише. В 1975 г. П. Серио проводит анализ советского политического дискурса как выражение особой, советской ментальности и обезличенной идеологии. … Помимо этих интерпретаций существует трактовка дискурса как коммуникативного речевого акта, в котором достигается понимание смысла того, что высказал говорящий. … Фуко в “Археологии знания” разработал широкое и обобщенное учение о дискурсивной формации как условии функционирования специфических дискурсивных практик со своими правилами, концептами и стратегиями. Все гуманитарное знание мыслится им как археологический анализ дискурсивных практик, коренящихся не в субъекте познания или деятельности, а в анонимной воле к знанию, систематически формирующей объекты, о которых эти дискурсы говорят. … Проведение принципиального различия между дискурсом и текстом связано со школой дискурсного анализа Т. А. ван Дейка. Текст был понят как абстрактная формальная конструкция, задающая возможности для реализации и актуализации в дискурсе в определенном социокультурном контексте и в связи с экстралингвистическими факторами (установки, мнения, знания, цели адресата др.). Дискурс трактуется как сложное коммуникативное событие и одновременно как связная последовательность предложений, которые анализируются с точки зрения лингвистических кодов, фреймов, сценариев, установок, моделей контекста, социальных репрезентаций, организующих социальное общение и понимание». – Огурцов А.П. Новые техники анализа научного знания // Философия науки: двадцатый век: Концепции и проблемы: В 3 частях. Часть первая: Философия науки: исследовательские программы. СПб., 2011. С. 491–494. Более того, в разных контекстах – странах и областях знаний – термин «дискурс» понимается по-разному. – См.: Автономова Н.С. Открытая структура. С. 405–407.


[Закрыть].

Несмотря на многозначность и неопределенность этого термина, далее под «дискурсом» будем понимать, как это делает Н. Фэркло, использование языка как социальную практику[206]206
  Fairclough N. Critical discours analysis and the marketization of public discourse: the universities // Discourse and Society. 1993. Vol. 4 (2). P. 166.


[Закрыть]. При этом использование языка конституирует социальные идентичности, социальные отношения, а также системы знаний и убеждений. Собственно, дискурс-анализ в его постклассической версии критического дискурс-анализа направлен на выявление механизмов власти и гегемонии в социальных практиках с помощью анализа текстов и использования языка[207]207
  Р. Вудак выделяет следующие принципы критического дискурс-анализа: 1) Критический дискурс-анализ рассматривает лингвистический характер социальных и культурных процессов и структур. 2) Он исследует власть в дискурсе и власть над дискурсом; 3) Общество и культура диалектически связаны с дискурсом – они формируются дискурсом и в то же время конституируют дискурс. Каждый отдельный пример применения языка воспроизводит или трансформирует общество и культуру, включая отношения власти. 4) Использование языка может быть идеологическим. Чтобы определить это, необходимо проанализировать тексты и исследовать их интерпретацию, восприятие и социальное влияние. 5) Дискурсы носят исторический характер, их можно рассматривать только в контексте. 6) Связь между текстом и обществом не прямая, а опосредована социо-когнитивно. 7) Критический дискурс-анализ подразумевает систематическую методологию и связь между текстом и его социальными условиями, идеологиями и отношениями власти. Интерпретации всегда динамичны и открыты для новых контекстов и новой информации. 8) Дискурс – это форма социального поведения. – Woodak R. Disorders of Discourse. London, 1996. P. 17–20.


[Закрыть].

Критический дискурс-анализ, по мнению Т. ван Дейка, – это научное направление, стремительно развивающееся в лингвистике и социальных науках после выхода в 1979 году книги «Язык и контроль». «Схожие направления существуют и в других дисциплинах, например, в психологии, социологии и антропологии, которые традиционно ориентированы на изучение способов воспроизводства власти и злоупотребления властью в обществе. Дискурс-аналитики в области гуманитарных и социальных наук изучают, в частности, место и роль дискурса в этих процессах. Они выявили, что многие формы социального неравенства, основанного, например, на гендерных, классовых и расовых различиях, конструируются, закрепляются и легитимируются с помощью устных и письменных текстов и в особенности с помощью различных видов публичного дискурса, контролируемого символическими элитами – политиками, журналистами, учеными, писателями и чиновниками»[208]208
  Ван Дейк Т. А. Дискурс и власть: Репрезентация доминирования в языке и коммуникации. – М., 2013. С. 13.


[Закрыть]. «За последние 30 лет, – пишет лидер этого направления Т. ван Дейк, – представители критических дискурсивных исследований сформулировали множество различных исследовательских задач, но в целом все соглашаются с тем, что основной целью КДИ является изучение способов воспроизводства злоупотребления властью с помощью дискурса»[209]209
  Там же. С. 18.


[Закрыть].

Критический дискурс-анализ как методологическая программа[210]210
  По мнению Т. ван Дейка, «не существует “одного” дискурс-анализа как некого метода, так же как и не существует “одного” социального или когнитивного анализа. Как ДИ, так и КДИ располагают большим количеством разных методов изучения в зависимости от целей исследования, природы изучаемого объекта, интересов и квалификации исследователя и других параметров исследовательского контекста». – Там же. – С. 19–20.


[Закрыть], представленная, например Н. Фэркло, предполагает, во-первых, анализ дискурсивной практики, т. е. связи текста (в нашем случае – текста права) и социальной практики. Предполагается выявление того, как именно социальная практика производит и интерпретирут текст. В этом, например, преуспели сторонники школы критических правовых исследований США, показав кто фактически является законодателем. Во-вторых, необходимо провести интердискурсивный анализ исследуемого текста, его включенность в систему текстов, жанров и практик. В-третьих, критический дискурс-анализ направлен на измерение дискурсивного события – социальной практики. Основной интерес при этом – отношения власти и идеологии[211]211
  Fairclough N. Critical discours analysis and the marketization of public discourse: the universities // Discourse and Society. 1993. Vol. 4 (2).


[Закрыть].

Перспективным вариантом применения критического дискурс-анализа в юриспруденции является программа судебной лингвистики А.С. Александрова, о которой уже упоминалось выше. По его мнению «”реальное право” есть результат речевого взаимодействия; это эффект дискурса, т. е. психо-лингвистический феномен, который существует в психике говорящего и слушающего. Психолингвистический феномен права неотделим от языка-речи в смысле совокупности возможных контекстов интерпретации текста закона. Интерпретация, понимание, доказывание в суде по своей природе риторичны; задействуют фигуративный строй языка, а также идеологию /…/ В области уголовного судопроизводства нет иной реальности, кроме текстовой. Поэтому следует говорить о языке уголовного судопроизводства вместо “права”, понимаемого, как устойчивая система нормативно-тождественных форм, с раз и навсегда вложенным в них содержанием – системой правовых норм. Язык уголовного судопроизводственного «права» говорит в контексте конкретного речевого взаимодействия и порождает «право-тут». Оно воплощено в судебной истине, которая, таким образом, – вся в словах. Язык заставляет проговаривать речедеятелей «истину», признаваемому таковой слушателями – аудиторией. В отсутствие языка, речи сама постановка вопроса об истине невозможна. /…/ Судебная истина – это то, что принимают за истину говорящие на данном языке; она обусловлена состоянием речевого знания в данную эпоху. Судебная истина есть одно из средств, употребляемых властью для упорядочивания общественных – речевых отношений. Само уголовно-процессуальное право, упорядочивающее порядок судебную речь, выработалось в ходе развития речедеятельности в обществе. Полагаем, социальность имеет языковую природу. Нормативность производна от грамматичности, истинность – от риторичности»[212]212
  Александров А.С. Введение в судебную лингвистику. Н.-Новгород, 2003. С. 16.


[Закрыть]. «В свете постнеклассической трактовки понятия факта можно предположить, что судебный факт есть данное, к которому приплюсованы его пред-интерпретация (как в УПК, так и в сознании субъектов доказывания) и пост-интерпретация (в ходе судоговорения), принимаемое судом в контексте судебного заседания за наиболее вероятный образ действительности. Доказательство есть факт, а факт есть сведение которое допускается участниками доказывания в качестве малой посылки довода. Самое важное – объяснить, почему сообщение свидетеля, иное данное разрешается для использования в качестве средства аргументации, почему оно обладает силой убеждения»[213]213
  Александров А.С. Диспозитив доказывания и аргументации // Российский ежегодник теории права. – Вып. 1. 2008. СПб., 2009. С. 474


[Закрыть]. «…судебное разбирательство – это ролевая игра, которая развивается по законам жанра. Жанр “судебная драма” заведует набором сюжетов судебных дел, персонажами. Все ходы прописаны в языковой памяти людей. Судебная речь – “раскавычивание” того, что было сказано прежде, но будет принято за истину о преступлении и воздаянии за него. Повторяемость одних и тех же вербальных форм лежит в основе жанровой закономерности. Эта повторяемость, типичность способствует унификации и интеграции нашего правового опыта. Очевидно, сама возможность понимания судебной драмы заложена в предзнании ее, существующем на имплицитном уровне у любого, кто сопричастен национальной культурной, повествовательной традиции. Именно потребность в согласии, существующая у каждого вступающего в речевой обмен, структурирует ожидания судебной аудитории относительно допустимого смысла текста, создаваемого судебным дискурсом. Судебным деятелям надо разыграть спектакль, чтобы актуализировать в сознании аудитории те представления о справедливости, правде, добре, которые усвоены на бессознательном уровне каждым сопричастным повествовательной культуре. Поэтому любое уголовное дело – это рассказ о борьбе зла с добром и утверждении этического выбора в пользу добра. Поэтому, чтобы выиграть дело, юристу необходимо рассказать присяжным “хорошую историю”, а главное – связать свою позицию силами добра, являющимися таковыми в представлении аудитории: чтобы убедить аудиторию (присяжных), оратору нужно разделить с нею ее представления»[214]214
  Там же. С. 492–493.


[Закрыть].

Известный теоретик уголовного процесса формулирует программу «междисциплинарного научного учения об уголовном судопроизводстве на стыке лингвистики, психологии и юриспруденции», которую можно назвать дискурсивной: 1) использование новой мировоззренческой основы для объяснения уголовно-процессуальной действительности; 2) выявление в праве лингво-психических объектов научного интереса; 3) постулирование основных начал критического исследования реальных феноменов уголовного судопроизводства; 4) исследование практики судоговорения и интерпретация полученных данных о применения законодательства последних лет с применением новых научных методов; 5) создание языковой (психо-лингвистической) теории уголовно-процессуального права; 6) выработка нового понимания уголовного судопроизводства, его сущности и назначения в обществе; 7) обоснование гипотезы о грамматической детерминированности русского уголовно-процессуального права; 8) обновление теории доказательств. В том числе, предложение особой трактовки судебного доказательства и доказывания, основанной на теории аргументации и риторики; 9) разработка концепции судебной истины и определение ее стандартов; 10) апологетика системы постулатов идеологии состязательного судоговорения, как перзуазивной речевой практики; 11) исследование возможных тактик судебного следствия; техник производства отдельных следственных действий; 12) разработка теоретических основ формы и классификации вопросов, подлежащих применению для повышения эффективности судебного допроса. В том числе исследование проблем наводящих вопросов, как способа контроля показаний допрашиваемого; 13) формирование нового стиля научного письма; 14) изучение и обобщение техник производства отдельных судебных действий (в первую очередь – перекрестного допроса)»[215]215
  Александров А.С. Что такое «судебная лингвистика» и каково ее отношение к научной догме уголовного процесса // Школы и направления уголовно-процессуальной науки / Под редакцией А. В. Смирнова. СПб., 2006. С.76.


[Закрыть].

В другой работе А.С. Александров заявляет: «Посредством риторики законодатель убеждает в «правости» закона общество. /…/ Право делает правом речь, судебный дискурс. Если это эффективный, убеждающий дискурс, т. е. он воздействует на публику (аудиторию), значит в тексте закона инсталлируется реальное право. Когда обыватели верят в судебную истину (справедливость приговора), тогда право выполняет свою функцию нормирования, упорядочивания в обществе. Риторическая рукоять (дискурс суда) приводит в действие механизм права = текста»[216]216
  Александров А.С. Текст закона и право // Классическая и постклассическая методология развития юридической науки на современном этапе. Сборник научных трудов. Минск, 2012. С. 123, 125


[Закрыть].

Гораздо более «умеренную» версию юридического дискурса развивает в своих работах Р. Алекси. Он исходит из того, что так же, как «правила не могут применяться сами собой, так и система не может сама придать себе законченность и когерентность. Для этого необходимы люди и определенные процедуры. И необходимой процедурой в данном случае является юридическая аргументация»[217]217
  Алекси Р. Юридическая аргументация как рациональный дискурс // Российский ежегодник теории права. Вып. 1. 2008. СПб., 2009. С. 451.


[Закрыть]. Отсюда вытекает необходимость нормативной теории, «которая позволит хоть немного определить силу или весомость различных аргументов и рациональность юридического обоснования. Такой теорией, судя по всему, является теория рационального юридического дискурса, возникающая благодаря включению теории общего практического дискурса в теорию правовой системы. Данное включение – не просто применение общей теории дискурса к праву, а развитие теории, необходимое на основании этой системы»[218]218
  Там же.


[Закрыть].

«Практический дискурс рационален, – пишет немецкий теоретик права – если в нем выполняются условия рационального практического аргументирования. Если эти условия выполняются, то результат дискурса верен. Следовательно, теория дискурса – это процессуальная теория практической правильности.

Условия рациональности процедуры дискурса можно свести в систему правил дискурса. Практический разум можно определить, как способность принимать практические решения на основании системы этих правил.

Правила дискурса можно классифицировать многочисленными способами. Здесь целесообразно разделить их на две группы: на правила, которые касаются непосредственно структуры аргументов, и правила, которые являются непосредственным предметом процедуры дискурса.

К правилам первой группы (к правилам, которые касаются непосредственно структуры аргументов) причисляют, например, требование отсутствия противоречий, универсализации с точки зрения согласованного использования применяемых способов оценки, требование терминологически-языковой ясности, истинности применяемых эмпирических предпосылок, дедуктивной полноты аргументов, принятия во внимание последствий, взвешенности решений, принятия ролевого обмена и анализа возникновения моральных убеждений.

Все эти правила применимы также монологически, и многое говорит в пользу того, что ни одна теория рационального практического аргументирования или обоснования не может от них отказаться.

Очевидно, что теория дискурса ни в коем случае не заменяет обоснование и аргументацию простым достижением согласия, в чем ее нередко упрекают. Более того, она полностью включает в себя правила рационального аргументирования, ориентированные непосредственно на аргументы. Ее особенность заключается исключительно в том, что она добавляет к этому уровню еще один, а именно правила, ориентированные на процедуру дискурса.

Эта вторая группа правил не носит монологический характер. Ее основной задачей является обеспечение беспристрастности практической аргументации. Служащие этой цели правила можно назвать «специфическими правилами дискурса». Главные из них гласят: 1. Каждый, кто может говорить, может принимать участие в дискурсе. 2. (а) Каждый может поставить под сомнение любое утверждение. (b) Каждый может ввести любое утверждение в дискурс. (с) Каждый может выражать свои взгляды, желания и потребности (2.2). 3. Ни одному из ораторов нельзя препятствовать реализовывать его права, закрепленные в пунктах (1) и (2), никаким давлением, в рамках или за пределами дискурса.

Эти правила гарантируют права каждого из тех, кто принимает участие в дискурсе, а также свободу и равенство в рамках дискурса. Они служат выражением универсального характера теории дискурса»[219]219
  Там же. С. 454–453.


[Закрыть].

Приведенные положения являются приложением к правоведению идей дискурсивной рациональности, основанной на «идеальной речевой ситуации», как практики «идеального коммуникативного сообщества», развиваемой К.-О. Апелем и Ю. Хабермасом. При всем авторитете данной программы и ее обоснованности, нельзя не заметить, что в ней не принимается во внимание контекст коммуникативной ситуации, роль власти и идеологии в манипуляции реальным (а не идеальным) коммуникативным сообществом при выработке, столкновении и борьбе аргументов. Поэтому «делиберативная (она же дискурсивная) теория права» ориентированная на консенсус, сегодня поставлена под сомнение критическим дискурс-анализом, акцентирующим внимание на различия, конститутивные для всех социальных идентичностей (в том числе, и правовых статусов). Не случайно Р. Алекси оговаривается: «Центральная проблема теории дискурса состоит в том, что ее система правил не предоставляет никакого метода, который позволил бы конечным числом операций достигать всегда точно определенного результата»[220]220
  Там же. С. 453.


[Закрыть].

Право с точки зрения критического дискурс-анализа не есть некая объективная данность, а представляет собой результат активной деятельности господствующей социальной группы по формированию образцов юридически значимого поведения и убеждению населения в необходимости его воспроизведения. Правовой институт, включая конституцию как текст основного закона, конструируется первичным единичным действием (например, представителя референтной группы или правящей элиты по объявлению какого-либо действия правомерным, либо противоправным). В силу авторитета субъекта – носителя символического капитала, именующего некоторые действия в качестве правомерных, либо противоправных, других обстоятельств (например, функциональной значимости определенного действия, подлежащего нормативной охране – закрепления посягательства на него как противоправного, заимствования иностранного опыта и т. п.) происходит легитимация сконструированного социального мира (социального института, правила поведения), то есть признание его широкими слоями населения и седиментация («осаждение» – букв. – «выпадение в осадок» – в образцы традиционного поведения). Все это приводит к тому, что сконструированный мир реифицируется и начинает восприниматься как объективная данность, природа вещей, естественная сущность.

При этом следует иметь в виду, что социально значимый субъект, тот, кто сумел победить в борьбе за «право номинации социального мира» (по терминологии П. Бурдье) формулирует правило поведения (в том числе, юридически значимое) отнюдь не произвольно, то есть конструирование социального (и правового) мира не является абсолютно произвольным, ничем не обусловленным креативным актом. Он (его волюнтаризм) ограничен как ресурсом наличных средств, так и здравым смыслом, так и оценкой легитимирующего потенциала. «Кажущаяся бесконечность возможностей творческого потенциала в дискурсивной практике, – справедливо отмечает Н. Фэркло, – …на практике оказывается весьма ограниченной и скованной из-за существующих отношений гегемонии и борьбы за гегемонию»[221]221
  Fairclough N. Critical discours analysis and the marketization of public discourse: the universities // Discourse and Society. 1993. Vol. 4 (2). Р.137.


[Закрыть]. Эта «борьба за гегемонию» вводит такие ограничения на инновацию, как историческое прошлое, господствующая культура, состояние сфер общества, международное окружение. Эти внешние факторы интериоризируются правовой культурой в правосознание социума и подвергаются селективному отбору со стороны правящей элиты и референтной группы, после чего новый образец социально значимого поведения легитимируется и означивается (приобретает значение) как правовое поведение. Этому в немалой степени, конечно, способствует придание образцу поведения юридически-знаковой формы, то есть облечение в соответствующую форму права. Однако реальность права возникает не в момент его официального провозглашения, а только после того, когда новое правило поведения трансформируется в правопорядок.

В конечном счете, окончательный выбор правила поведения как правомерного или противоправного зависит от широких народных масс, которые либо принимают его и включают в контекст правовой культуры общества, или отвергают с помощью дискурсивных практик, вне которых принципы права, а также любые знаковые его фиксации остаются «мертворожденными». Здесь принципиально важное значение имеет социокультурный и исторический контекст, который, по большому счету, и является трансцендентным критерием правовой селекции – важнейшим элементом конструирования правовой реальности.