Текст книги "Шестой Пермский конгресс ученых-юристов"

Коррупциогенные факторы и коррупционные показатели правоприменительных актов

С.Б. Поляков, доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры теории и истории государства и права ФГБОУ ВО «Пермский государственный национальный исследовательский университет»

Прежде чем показать названные в заголовке статьи явления, нужно сделать одно замечание. В легальном определении коррупции содержится указание на объективные действия – незаконное использование физическим лицом своего должностного положения вопреки законным интересам общества и государства в разных формах (злоупотребление служебным положением, дача взятки, получение взятки, злоупотребление полномочиями, коммерческий подкуп) и субъективную сторону таких деяний – в целях получения выгоды в виде денег, ценностей, иного имущества или услуг имущественного характера, иных имущественных прав для себя или для третьих лиц либо незаконное предоставление такой выгоды указанному лицу другими физическими лицами[152]152
  Подпункт «а» п. 1 ст. 1 Федерального закона от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» // СЗ РФ. 2008. № 52 (ч. 1). Ст. 6228.


[Закрыть]. Формулировка субъективной стороны коррупции оставляет в тени карьерную выгоду, являющуюся средством имущественного благополучия чиновника либо самостоятельной для него ценностью, подчинение которой прав и интересов личности – частое явление вопреки законным интересам общества и государства.

Нельзя не замечать на всех уровнях власти приукрашивания чиновниками действительности на вверенном им участке службы для своего карьерного благополучия. Для этого высшая ценность, согласно ст. 2 Конституции РФ, является средством обеспечения личных амбиций, например, материалом для демонстрации публичных посадок во имя показателей очередной кампании. Для сокрытия нарушений прав невиновно наказанных в административном раже используется так называемый административный ресурс – явление известное, но вследствие увязки незаконных решений только с непосредственным получением денежного вознаграждения обычно не рассматриваемое как коррупция. Таковой считается обычно лишь взятка должностному лицу частным лицом. Но такой механизм коррупции, «выявляемый» в значительном числе случаев провокациями взяток опять же в целях карьерных показателей, – лишь примитивная часть использования государственного аппарата вопреки законным интересам общества и государства.

Самые тяжкие для личности и общества деяния власти совершаются с использованием должностных лиц, не получающих непосредственно вознаграждения, но совершающих незаконные действия в силу подчиненности тем, кто извлекает выгоду. Это возможно в силу явления, о котором еще в начале ХХ в. В.М. Гессен писал: «…так называемая «административная гарантия», т. е. требование разрешения начальства для привлечения к ответственности низших должностных лиц, является логическим следствием надзаконного характера административной власти вообще. Низшие агенты правительственной власти, действуя, хотя бы и незаконно, но соответственно «видам и намерениям высшего правительства», никакой ответственности не подлежат»[153]153
  Гессен В.М. Теория правового государства. СПб.: Литогр. Трофимова, 1912. С. 25.


[Закрыть]. Влиятельные выгодоприобретатели же затем используют административный ресурс, а не прямой подкуп для сокрытия нелицеприятных для руководимой ими системы фактов нарушений законности. Горизонтальные связи для руководителей государственных органов объективно важнее для карьерного благополучия, чем какие-то права и свободы человека из Конституции РФ. Показательна тенденция рассмотрения жалоб в порядке ст.125 УПК РФ[154]154
  При постоянном увеличении количества рассмотренных жалоб постоянно снижается количество удовлетворенных: в 2011 г. – 10,9 %, в 2012 – 8,6 %, в 2013 – 6,8 % // Обзоры Судебного департамента при Верховном Суде РФ деятельности федеральных судов общей юрисдикции за 2011–2014 гг.: http://www.cder.ru. (Судебная статистика – Обзоры о деятельности судов). Причем в обзоре за 2014 г. нет сведений о делах, рассмотренных в порядке ст. 125 УПК РФ. Если, например, в обзоре за 2013 г. говорится о 2,8 млн рассмотренных районными судами представлений, ходатайств и жалоб и на одной странице показана статистика по видам соответствующих дел, в том числе рассмотренных в порядке ст. 125 УПК РФ (С. 11–12), откуда приведены сведения, то в обзоре за 2014 г. указано только: «За 2014 год в районных судах было рассмотрено 2 млн 54 тыс. представлений, ходатайств и жалоб (по числу лиц) (в скобках данные за 2013 г. – 2 млн 8 тыс.)» (С. 10).


[Закрыть].

В судебной системе административная гарантия создана зависимостью судьи от председателя суда, только от решения которого, но никак не иным путем, возможна дисциплинарная ответственность судьи. Вследствие этого судья руководствуется прежде всего не законом, а указанием председателя суда[155]155
  См., например: Никитинский Л. И суда нет (интервью с Т.Г. Морщаковой) // Новая газета. 2004. № 51. С. 6–7; Савченко А.Н. Принцип независимости судебной власти // Российский судья. 2009. № 3. С. 10–12.


[Закрыть].

Современная видимость борьбы с коррупцией заключается в выявлении денежного вознаграждения чиновнику (субъективной стороны коррупционного поведения) или в провокации получения взятки должностным лицом, намеченным в качестве показателя борьбы с коррупцией, и «пристегивании» этого факта запретного обогащения к служебным действиям, не обязательно незаконным[156]156
  «Запрет, таким образом, распространяется на «подмазку» шестеренки системы – должностного лица, – вне зависимости от того, в какую сторону – в «правильную» либо «неправильную» – после подмазки эта шестеренка будет крутиться» (Яни П.С. Взяточничество и должностное злоупотребление: уголовная ответственность. М.: ЗАО «Бизнес-школа «Интел-Синтез»», 2002. С. 67–68).


[Закрыть]. Отсюда презумпция незаконности доходов должностных лиц, требование сведений о которых законодательно считается противодействием коррупции[157]157
  Пункт 7 ст. 1 Федерального закона от 25 декабря 2008 г. № 274-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О противодействии коррупции»» // СЗ РФ. 2008. № 52 (ч. 1). Ст. 6229.; п. 1 ст. 18 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. № 329-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия коррупции» // СЗ РФ. 2011. № 48. Ст. 6730.


[Закрыть].

Логичнее пойти по другому пути и установить презумпцию коррупционности определенных нарушений закона. Вместо оправдания доходов чиновник должен оправдывать незаконные решения (исследование от объективной стороны к субъективной стороне служебного поступка). Коррупционные проявления в отличие от неправедно полученных доходов скрыть невозможно. Правоприменительные акты, как все рукописи, не горят.

Предложенная учеными и установленная на законодательном уровне антикоррупционная экспертиза нормативных правовых актов призвана выявлять коррупциогенные факторы – «положения нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов), устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил, а также положения, содержащие неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям и тем самым создающие условия для проявления коррупции»[158]158
  Часть 2 ст. 1 Федерального закона от 17 июля 2009 г. № 172-ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» // СЗ РФ. 2009. № 29. Ст. 3609.


[Закрыть].

Однако нельзя не замечать, что необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил для правоприменителя создаются не только и может быть даже не столько положениями нормативных правовых актов, сколько правоприменительными актами в ходе контроля за процессуальными действиями правоприменителя, которыми не пресекаются отступления от закона и тем самым дается сигнал контролируемому правоприменителю о том, что он волен принимать решения по своему усмотрению, не ограниченному «формальностями» закона.

1. Вначале пример акта процессуального контроля в условиях, когда положения закона не предвещают произвольное правоприменение.

Постановлением Дзержинского райсуда г. Перми от 6 июля 2015 г. отказано в принятии апелляционной жалобы К. на постановление того же суда от 24 июня 2015 г. о назначении судебного заседания по итогам предварительных слушаний, в п. 8 резолютивной части которого было указано на возможность его обжалования в соответствии с ч. 7 ст. 236 УПК РФ.

Согласно правилам русского языка, из ч. 7 ст. 236 УПК РФ определенно следует общее правило: судебное решение, принятое по результатам предварительного слушания, может быть обжаловано. И только четыре решения, предусмотренные в п. 1, 3–5 ч. 2 ст. 231 УПК РФ, не могут быть обжалованы.

Таким образом, законом установлены четыре изъятия не из запрета обжаловать судебное решение, принятое по результатам предварительного слушания, а четыре изъятия из общего дозволения обжаловать указанное судебное решение. Такие четыре решения, запрещенные для обжалования, не оспаривались. Но жалобы на нарушение прав К. на защиту, на проведение предварительного слушания по существу о признании недопустимыми доказательств, на заявление иных оснований для проведения предварительного слушания подлежали рассмотрению в силу прямого указания ч. 7 ст. 236 УПК РФ. Такое толкование закона полностью соответствует абз. 2 п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 ноября 2012 г. № 26, в котором прямо указывается, что к промежуточным судебным решениям, подлежащим самостоятельному обжалованию и рассмотрению в апелляционном порядке, относится постановление о назначении судебного заседания, вынесенное в соответствии со ст. 231 УПК РФ, с учетом положений ч. 7 ст. 236 УПК РФ[159]159
  Бюллетень ВС РФ. 2013. № 1. С. 3.


[Закрыть].

Отказ в принятии апелляционной жалобы на постановление от 24 июня 2015 г. был основан на прочтении судом ч. 7 ст. 236 УПК РФ в полной противоположности ее содержанию. В Постановлении суда от 6 июля 2015 г. написано: «Исходя из действующего законодательства судебное решение обжалованию не подлежит. Из этого положения, в соответствии с ч. 7 ст. 236 УПК РФ существуют четыре изъятия». По мнению судьи, в ч. 7 ст. 236 УПК РФ установлено не общее дозволение, а общий запрет на обжалование решения, принятого по результатам предварительного слушания, с четырьмя дозволениями. В Постановлении указано, что допускается обжалование постановления о прекращении уголовного дела, его приостановление, в части меры пресечения, о возвращении уголовного дела прокурору. Откуда суд взял эти четыре изъятия (какие решения можно обжаловать), в Постановлении не указано. Но обо всем этом не говорится ни в п. 1, 3–5 ч. 2 ст. 231, ни в ч. 7 ст. 236 УПК РФ.

Однако апелляционным постановлением от 13 августа 2015 г. Постановление Дзержинского райсуда г. Перми от 6 июля 2015 г. оставлено без изменения, а апелляционная жалоба защиты К. – без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции не стал повторять безграмотные выводы суда первой инстанции и обосновывать правильность применения судом первой инстанции ч. 7 ст. 236 УПК РФ, а отказал в удовлетворении апелляционной жалобы на Постановление от 6 июля 2015 г. по иным основаниям.

Вместо применения специальной нормы ч. 7 ст. 236 УПК РФ, прямо устанавливающей порядок обжалования постановления по итогам предварительных слушаний, каковым было Постановление Дзержинского райсуда г. Перми от 24 июня 2015 г., суд апелляционной инстанции использовал ч. 2 ст. 389.2 УПК РФ, согласно которой судебные решения, вынесенные в ходе судебного разбирательства, обжалуются в апелляционном порядке одновременно с обжалованием итогового судебного решения по делу. Таким образом, суд апелляционной инстанции нарушил правило выбора между общей и специальной нормой.

Кроме того, в апелляционном постановлении указано, что не нарушены конституционные права К. Апелляционная инстанция в отказе рассматривать по существу в порядке п. 3 ч. 2 ст. 75, ч. 8 ст. 234, ст. 235 УПК РФ ходатайство о признании недопустимым доказательством заключения экспертизы, назначенной и проведенной с неопровергнутыми обвинением нарушениями норм процессуального права, не увидела нарушения запрета ч. 1 ст. 50 Конституции РФ и соответственно права К. на защиту от использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона, а также нарушения его права на уголовное преследование только в предусмотренном федеральным законом порядке (ч. 1 ст. 49 Конституции РФ). Не замечено и нарушение фундаментального права, гарантированного ч. 1 ст. 48 Конституции РФ, проведением предварительного слушания с преднамеренным и незаконным лишением К. права пользоваться услугами адвоката в судебном заседании, и нарушения права на судебную защиту прав и свобод (ч. 1 ст. 46 Конституции РФ).

Судья апелляционной инстанции де-факто признал неправильное чтение закона судьей районного суда, но и не отменил неправильное решение и не направил рассмотрение уголовного дела К. в русло предусмотренного федеральным законом порядка (ч. 1 ст. 49 Конституции РФ, ст. 1, ч. 3 ст. 7 УПК РФ). Отказ апелляционным постановлением от 13 августа 2015 г. в применении правовосстановительных санкций за нарушения судом первой инстанции формально определенных процессуальных норм без фактического опровержения нарушения устанавливает для суда первой инстанции необязательность для него, вопреки требованиям ч. 2 ст. 1 УПК РФ, обязанностей и запретов, установленных уголовно-процессуальным законом (необоснованно широкие пределы усмотрения). Тем самым суду первой инстанции дан сигнал, что К. может быть признан виновным в совершении преступления не в порядке, установленном федеральным законом, а суд второй инстанции закроет глаза на нарушения этого порядка, рассматривая жалобы на приговор.

Именно так этот сигнал и понят Дзержинским райсудом г. Перми, который, например, при рассмотрении дела по существу отказал в удовлетворении ходатайства о возвращении дела прокурору в соответствии со ст. 237 УПК РФ, хотя прокурор в судебном процессе не привел положения обвинительного заключения, в котором бы содержались факты для противоположной оценки выводов об отсутствии признаков преступлений в постановлениях заместителя прокурора Дзержинского района г. Перми от 23 июня 2014 г., прокурора Дзержинского района г. Перми от 4 июля 2014 г., заместителя прокурора Пермского края от 17 июля 2014 г. о возвращении дела на дополнительное расследование. При рассмотрении ходатайства защиты о признании заключения финансово-экономической экспертизы от 4 декабря 2014 г. недопустимым доказательством суд руководствовался ст. 271 УПК РФ, а не специальными нормами, регулирующими рассмотрение данных ходатайств: ст. 75, 88, 234, 235 УПК РФ. Путем нарушения установленного этими нормами порядка рассмотрения данного ходатайства при неопровергнутых прокурором многочисленных фактах нарушений норм УПК РФ при назначении и проведении этой экспертизы суд пришел к противоположному выводу, чтобы не рассматривать факты нарушения закона обвинением и использовать доказательство, полученное с нарушением закона. Карт-бланш суду на несоблюдение положений ч. 2 ст. 1 УПК РФ дан краевым судом. Его объективированная форма – апелляционное постановление от 13 августа 2015 г. содержит коррупциогенный фактор, который следует определить как отсутствие в акте процессуального контроля опровержения доводов жалобы о неправильном применении процессуальных норм, но прямое или косвенное оправдание нарушения.

2. Помимо отказа реагировать на фактически неопровергнутые нарушения ясных формально определенных норм процессуального права есть другой вид нарушения инстанций процессуального контроля.

В законе прямо предусмотрена допустимость нарушения норм процессуального права судом: «Нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения… Правильное по существу решение суда первой инстанции не может быть отменено по одним только формальным соображениям» (ч. 3 и ч. 6 ст. 330 ГПК РФ). Аналогичные положения содержались в прежней редакции ГПК РФ (ч. 2 ст. 362, ч. 1 ст. 364). Основаниями для отмены или изменения судебных постановлений в кассационном порядке являются существенные нарушения норм процессуального права, «которые повлияли на исход дела и без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод и законных интересов, а также защита охраняемых законом публичных интересов» (ст. 387 ГПК РФ). То же самое содержится и в других процессуальных кодексах (ч. 3 ст. 270, ч. 3 ст. 288 АПК РФ, ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ).

Указанные нормы явно содержат признаки коррупциогенных факторов, предусмотренных подп. «а», «в», «ж» п. 3 и подп. «в» п. 4 Методики проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 26 февраля 2010 г. № 96 (в ред. Постановления Правительства РФ от 18 июля 2015 г. № 732)[160]160
  СЗ РФ. 2010. № 10. Ст. 1084; СЗ РФ. 2015. № 30. Ст. 4604.


[Закрыть]. Однако это не считается дефектами закона. В частности, Конституционный Суд РФ нижеприводимыми решениями признавал указанные нормы соответствующими Конституции РФ.

Таким образом, в законе заложена презумпция: процессуальные правонарушения суда не влекут неправильное разрешение дела. Нет ограничений для широкого толкования «формальных соображений», как нет и препятствий для ограничительного толкования «влияния на исход дела», что порождает акты процессуального контроля с коррупциогенными факторами особого вида. В целях их определения нужно обратить внимание на следующее.

Например, в Определении Конституционного Суда РФ от 23 июня 2009 г. № 670-О-О говорится: «Оспариваемое заявительницами законоположение, в соответствии с которым правильное по существу решение суда первой инстанции не может быть отменено по одним только формальным соображениям, само по себе не может рассматриваться как нарушающее конституционные права и свободы заявительниц, указанных в жалобе, поскольку определение того, какие нарушения являются формальными и не влекут отмену проверяемого постановления нижестоящего суда, подлежит установлению судом в каждом конкретном деле исходя из фактических обстоятельств»[161]161
  СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть].

В п. 6 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 16 марта 1998 г. № 9-П сформулированы такие признаки неопределенности в управомочивающих должностных лицах нормах:

1) дискреционные полномочия на решение вопроса не содержат каких-либо предписаний, формально определяющих круг оснований по выраженной в законе воле законодателя для принятия решения;

2) формулировки целей, для достижения которых должны реализовываться полномочия, не ограничивают усмотрение правоприменителя, поскольку допускают возможность расширительного их истолкования;

3) для реализации дискреционных полномочий на решение вопроса закон не требует вынесения мотивированного акта, что освобождает управомоченного от обязанности устанавливать и оценивать наличие законных оснований для решения вопроса;

4) реализация дискреционных полномочий на решение вопроса не ограничена судебным обжалованием решения, которое является окончательным[162]162
  СЗ РФ. 1998. № 12. Ст. 1459.


[Закрыть].

Из приведенных положений решений Конституционного Суда РФ можно вывести коррупциогенные факторы в актах процессуального контроля по жалобам на нарушения процессуальных норм, сформулированных оценочными терминами, предполагающими усмотрение правоприменителя:

1) отсутствие фактического опровержения доводов жалобы на отсутствие в правоприменительном акте фактических обстоятельств, дающих основание для применения оценочной формулировки процессуальной нормы;

2) отсутствие фактического опровержения доводов жалобы о несоответствии материалам дела (недоказанности) фактов, указанных в качестве основания для применения процессуальной нормы с оценочной формулировкой;

3) отсутствие фактического опровержения доводов жалобы об изменении процессуальным решением установленного законом распределения бремени доказывания обстоятельств, подлежащих установлению по делу, по содержанию и порядку представления доказательств и (или) о создании процессуальным решением иных препятствий для обжалующего процессуальное решение в представлении доказательств и опровержении доказательств стороны, получившей преимущества, что означает отсутствие опровержения доводов о нарушении процесса вынесения обоснованного (правильного по существу) решения;

4) отсутствие опровержения доводов жалобы о неправильном толковании процессуальных норм, примененных или непримененных обжалуемым процессуальным решением, относительно фактических обстоятельств дела с указанием ошибок в способах отвергаемого толкования права и с указанием способов правильного толкования права, т. е. отсутствие мотивированности процессуального решения, влекущее нарушение процесса вынесения законного (правильного по существу) решения.

Следует различать коррупциогенные факторы и коррупционные показатели правоприменительного акта.

Коррупциогенные факторы правоприменительного акта, если не изобретать не вызываемое никакими практическими потребностями понятие, отличное от понятия, содержащегося в ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 17 июля 2009 г. № 172-ФЗ, должны иметь существенный признак: установление правоприменительным актом условий для необоснованно широких пределов усмотрения для правоприменителя при вынесении им в будущем решения по делу. Поэтому коррупциогенные факторы в правоприменительном акте, которым выносится решение по существу, отыскивать по определению неверно.

В решении по существу могут быть коррупционные показатели того, что решение вынесено не по закону, а по иным (незаконным) мотивам. На это, безусловно, указывает отсутствие в судебном решении (приговоре), постановлении о привлечении к административной ответственности:

оценки доказательства, на которое ссылалась сторона, неудовлетворенная решением;

оценки части показаний свидетелей или участников дела, на которые ссылалась сторона, неудовлетворенная решением;

оценки сопоставления доказательств, на необходимость чего ссылалась сторона, неудовлетворенная решением.

Вышеприведенные коррупциогенные факторы правоприменительного акта также являются показателями вынесения решения не в порядке исполнения процессуальных обязанностей правоприменителя, а по иным мотивам.

Но не всякий коррупционный показатель правоприменительного акта является коррупциогенным фактором. Например, отказ в принятии встречного иска ограничивает ответчика в способах защиты от иска. Однако немотивированный отказ в принятии встречного иска, нарушающий существенное процессуальное право ответчика, но не подлежащий обжалованию, согласно п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 июня 2008 г. № 13[163]163
  Бюллетень ВС РФ. 2008. № 10. С. 3. В арбитражном процессе определение о возвращении встречного иска может быть обжаловано (п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 августа 2004 г. № 82 // Вестник ВАС РФ. 2004. № 10. С. 111).


[Закрыть] не создает для другого правоприменителя условия для будущего решения по делу, а является способом вынесения решения по делу заведомо не в пользу ответчика. А потому такое процессуальное решение содержит коррупционные показатели, но не коррупциогенные факторы.

Невозможно определить лишь по содержанию правоприменительного акта, являются ли его указанные дефекты следствием мотивов корысти, карьерных стремлений, в том числе послушания председателю суда, иных обязательных признаков коррупционного поведения, предусмотренных подп. «а» п. 1 ст. 1 Федерального закона от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции», либо следствием того, что А.Ф. Кони называл «лень ума»[164]164
  Кони А.Ф. Нравственные начала в уголовном процессе (Общие черты судебной этики) // Собр. соч. В 8 т. Т. 4. С. 40.


[Закрыть]. Однако такие дефекты являются объективной основой для выявления коррупционного поведения.

Названные коррупциогенные факторы и коррупционные показатели несложно определять формально-юридическим анализом содержания правоприменительного акта. Большая доля правоприменительных актов с такими дефектами в общей массе правоприменительных актов в определенном органе, тенденция роста доли правоприменительных актов с коррупциогенными факторами и коррупционными показателями – повод для работы по выявлению субъективной стороны и субъектов коррупционного правоприменения.