Текст книги "Международное частное право. Ответы на экзаменационные вопросы"

14. Основные формулы прикрепления

Привязки двусторонних коллизионных норм оперируют различными критериями определения компетентного правопорядка. Среди них наибольшее распространение в международной и национальной практике получили гражданство физического лица, его постоянное местожительство или место преимущественного проживания, место заключения договора, совершения действия (акта), местонахождение вещи (внесение ее в реестр), место причинения вреда, место рассмотрения спора и др. Результатом многолетней практики обобщения таких наиболее распространенных коллизионных привязок является определение их основных видов и формирование типов таких привязок (формул прикрепления).

Формулы прикрепления – это наиболее типичные обобщенные правила, которые чаще всего используются для построения коллизионных норм. В формуле содержится указание на подлежащую применению правовую систему, оно выражено общим образом в качестве коллизионного принципа.

Основными формулами прикрепления являются:

1) личный закон участников отношений (закон гражданства, закон национальности юридического лица, закон местожительства или местонахождения) – lex personalis;

2) закон местонахождения имущества – lex rei sitae;

3) закон места совершения акта (правомерного – при сделках, неправомерного – при деликтах) – lex loci actus;

4) закон страны продавца – lex venditoris;

5) закон страны суда – lex fori;

6) закон, с которым данное отношение наиболее тесно связано, – lex causae.

Встречаются также и некоторые другие формулы прикрепления, например закон, регулирующий статут, закон валюты долга, закон флага, закон заключения брака и т. д. Некоторые из представленных формул прикрепления будут рассмотрены далее.

15. Личный закон физического лица

Личный закон физического лица – lex personalis – существует в двух вариантах:

1) lex patriae – закон гражданства, применяется в странах романо-германской системы права (Франция, Германия, Швейцария). Личным законом физического лица является закон того государства, гражданином которого он является;

2) lex domicilii – закон местожительства, применяется в странах англосаксонской системы права (США, Канада, Новая Зеландия, Австралия).

Lex personalis – личный закон физического лица. Как коллизионная привязка применяется:

1) когда требуется установить, законодательство какой страны необходимо использовать для определения начального момента возникновения и окончания правоспособности физического лица;

2) для определения объема правоспособности;

3) для определения момента полной дееспособности физического лица (для РФ – 18 лет, США – 21 год, Кубы – 16 лет, Ирана – 14 лет);

4) для определения условий, порядка и последствий признания лица недееспособным, ограниченно дееспособным и частично дееспособным. Например, дети до 7 лет недееспособны, до 14 лет – частично дееспособны, с 14 лет – относительно дееспособны;

5) для определения порядка признания лица безвестно отсутствующим и объявления его умершим (в Германии лицо признается умершим не ранее срока, когда ему бы исполнилось 25 лет. Признание лиц старше 25 лет умершими осуществляется не ранее, чем через 10 лет, а лиц старше 70 лет – не ранее, чем через 5 лет);

6) для определения порядка установления опеки и попечительства; для решения вопросов усыновления; для решения вопросов, связанных с наследованием имущества.

16. Личный закон юридического лица

Личный закон юридического лица – lex sovietatus – закон национальности юридического лица, он определяет правовой статус юридического лица. Используются личный закон (статут) для решения вопросов о порядке создания и прекращения деятельности юридического лица; об организационно-правовых формах юридического лица; об объеме правоспособности, которая возникает с момента регистрации юридического лица; о порядке признания несостоятельным или банкротом; о порядке получения разрешения на осуществление отдельных видов предпринимательской и иного рода деятельности. Национальность юридического лица определяется:

1) в странах англосаксонской системы права – по месту его регистрации;

2) в странах романо-германской системы права – по местонахождению органов правления;

3) в некоторых развивающихся странах – по местонахождения большей части имущества;

4) в других странах национальность определяется по месту осуществления своей деятельности;

5) в ряде стран юридическое лицо признается иностранным по критерию принадлежности большей части уставного капитала иностранным инвесторам.

17. Закон местонахождения вещи

Закон местонахождения вещи – lex rei sitae – используется для определения видов и объема вещных прав, таких как: право собственности (владение, пользование, распоряжение), оперативного управления, ведения, залог, узуфрукт, сервитуты (положительный: право третьим лицам пользоваться чужой собственностью; отрицательный – хозяин собственности должен воздержаться от каких-либо действий). Кроме того, статут вещи определяет порядок возникновения, перехода и прекращения вещных прав; решает вопрос относительно ответственности за случайную гибель вещи.

В отношении недвижимости привязка решается по закону ее местонахождения. Ее действие не распространяется:

1) на вещи, имеющиеся при себе (при физическом лице), недорогие украшения. Правовой режим таких вещей подчиняется личному закону владельца;

2) вещи-грузы в пути – они подчиняются закону страны отправителя;

3) наследуемое имущество – оно подчиняется закону наследодателя;

4) транспортные средства – их статус определяется по праву страны места их регистрации и занесения в реестр;

5) некоторые объекты подчиняются международным нормативным актам, а не внутригосударственным законам (например, космические объекты).

18. Закон страны продавца

Закон страны продавца – lex venditoris – используется применительно к договорам, в которых стороны не указали характер применимого к их правоотношениям закона. В РФ эта привязка имеет значение для определения права страны, которое регламентирует полномочия контрагентам по внешнеэкономическим сделкам. Она применяется в договорах купли-продажи, других договорах, где продавцом считается: залогодатель – в договоре залога, хранитель – в договоре хранения, перевозчик – в договоре перевозки, наймодатель – в договоре имущественного найма, лизингодатель – в договоре лизинга и т. д. В случае заключения сделки на бирже, аукционе или на тендерных торгах данная привязка определяет необходимость применения права страны, где биржи, аукционы или торги проводятся, к договорам о производственном сотрудничестве, специализации и кооперировании, договорам о выполнении монтажных строительных работ применяется право страны, где эти работы проводятся, где создается окончательный предусмотренный договором результат.

Помимо закона страны продавца, существует привязка – lex loci contractus – закон места заключения договора, которая не используется в РФ во внешнеэкономических сделках. Наиболее существенное значение применения этой привязки заключается в определении законности формы сделки (устная, письменная, нотариально удостоверенная, электронная). В случае, если заключается сделка между «отсутствующими сторонами», то необходимо применить дополнительный критерий для определения, где именно была заключена сделка:

1) в англосаксонских странах таким местом заключения сделки считается место отправления оферты;

2) в романо-германских странах местом заключения сделки считается место получения оферты.

Указанная привязка применяется также для решения вопросов о форме и сроке действия доверенности. Надлежащая форма доверенности определяется по праву страны, где она была составлена.

19. Иные формулы прикрепления

Закон места совершения правонарушения – lex loci delicti commissi. Применение данной коллизионной привязки позволяет решить следующее:

1) определить сторону, на которую следует возложить бремя доказывания факта правонарушения;

2) определить объем, характер и размер возмещения вреда;

3) решить вопрос о компенсации морального вреда, а также упущенной выгоды;

4) определить характер вины причинителя вреда и потерпевшего;

5) определить условия наступления ответственности причинителя вреда.

Если действие или иное обстоятельство, служащее основанием для требования о возмещении вреда по рассматриваемому закону, не является противоправным, то данная привязка используется в интересах потерпевшего при определении места причинения вреда. Потерпевшему предоставляется возможность на выбор использовать закон страны, где было совершено правонарушение, либо закон страны, где наступили вредные последствия. Данная привязка не применяется в случае встречного одновременного причинения вреда.

Закон формы акта – locus regit actum – позволяет определить содержание договора, момент заключения договора, порядок признания договора недействительным и последствия такой недействительности.

Закон страны суда – lex fori – означает, что все процессы действия судебного органа или арбитража регламентируется только законом страны, на территории которой этот арбитражный орган расположен, либо его собственным регламентом. Данная привязка позволяет решить такие вопросы, как:

1) форма судебного заседания: суд присяжных, единоличный судья, наличие народных заседателей;

2) порядок ведения заседания;

3) порядок вызова в суд свидетеля;

4) допустимость и достоверность доказательств по делу.

Закон причинной связи – lex causae – позволяет определить:

1) причинителя вреда для возмещения вреда;

2) наличие или отсутствие форсмажорных обстоятельств;

3) пределы ответственности и размер возмещения по искам об упущенной выгоде; а также стороны гражданских правоотношений в отдельных видах договоров (например, в договоре лизинга участвует лизингодатель и лизингополучатель, помимо этого, в лизинговых правоотношениях также присутствует производитель или продавец товара).

20. Обратная отсылка и отсылка к закону третьей страны

Проблема обратной отсылки – это одна из проблем применения иностранного права, поскольку оно должно применяться в силу действия коллизионных норм. Иностранное право применяется в России во всех случаях, когда коллизионные нормы отсылают к иностранному праву. Однако если российский закон отсылает к иностранному закону, а иностранный закон в свою очередь отказывается от регулирования каких-либо отношений, нет оснований не применять в данном случае российский закон. К примеру, российская коллизионная норма направила регулирование правоотношений к иностранному праву, иностранный суд применил свое национальное законодательство, в т. ч. и коллизионную норму, вновь отсылающую к российскому праву. В этом случае произошла обратная отсылка. Следовательно, обратная отсылка – это результат столкновения, коллизии коллизионных норм разных государств.

Коллизионные нормы содержат коллизии двух видов: положительные (позитивные) и отрицательные (негативные). Положительные означают, что два или более государств рассматривают конкретное правоотношение с иностранным элементом предметом регулирования своего собственного права. Например, фирма зарегистрирована в России, но хозяйственную деятельность ведет в Алжире. По российскому законодательству (ст. 54, 1202 ГК РФ) она будет рассматриваться как юридическое лицо российского права (по месту регистрации), в соответствии же с правом Алжира (ст. 50 ГК Алжира) она будет являться его юридическим лицом (по месту основной деятельности)[7]7
  Иссад М. Международное частное право. М., 1989. С. 391.


[Закрыть]. Право обоих государств претендует на применение.

Отрицательные коллизии означают, что ни одно государство, с которым связано правоотношение, не рассматривает его как собственное, которое должно регулироваться собственным правом. Право обоих государств отказывает в применении, признавая себя некомпетентным. На отрицательных коллизиях возник институт обратной отсылки.

Механизм отсылки к праву третьего государства схож с механизмом обратной отсылки. Например, у супругов – немецкого гражданина и российской гражданки, проживавших в Москве, родился ребенок, который по соглашению между родителями стал немецким гражданином. Через некоторое время брак был расторгнут, и по устной договоренности между родителями ребенок остался с отцом. Получив назначение на работу в Алжир, он переехал туда спустя какое-то время на постоянное местожительство. Мать, потеряв возможность общения с ребенком и не сумев договориться с его отцом, обратилась в российский суд с иском о возврате ребенка и об установлении местожительства с матерью. В связи с тем, что родители и ребенок не имеют общего местожительства, суд, руководствуясь ст. 163 СК РФ, в которой сказано, что при отсутствии совместного местожительства родителей и детей права и обязанности родителей и детей определяются законодательством государства, гражданином которого является ребенок, выбирает немецкое право, на основании которого он должен решить все спорные вопросы. Однако ст. 19 п. 2 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению (ГГУ) предписывает в случае, если брак прекращен, применять к правоотношениям между родителями и детьми право государства, в котором ребенок имеет постоянное местожительство. Ребенок проживает вместе с отцом в Алжире и, следовательно, следует применять алжирское право. Следовательно, произошла отсылка к праву третьего государства.

Анализ законодательной практики и доктрины иностранных государств позволяет сделать вывод, что однозначного ответа на вопрос о применимости обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны нет. Закон о международном частном праве Польши признает оба вида отсылок. Закон о международном частном праве Венгрии признает отсылку к своему праву. Вводный закон ГГУ не признает отсылку в области германского договорного права, но признает в других случаях.

Признается обратная отсылка по законам о международном частном праве Швейцарии и Австрии. В таких государствах, как Бразилия, Греция, Египет законы целиком отвергают возможность отсылки. При этом указывается, что применяются материальные нормы избранного права, либо исключается применение норм международного частного права, т. е. коллизионных норм избранного права.

Существует группа стран, законы которых вообще не решают эту проблему (Аргентина, Болгария, Китай). Однако молчание закона не означает отрицательного отношения к проблеме.

В целом же лишь немногие государства в явно выраженной форме отрицают проблему обратной отсылки. Большинство из них либо в законах, либо в судебной практике применяют обратную отсылку, но лишь немногие применяют ее безоговорочно в обоих вариантах: и обратную отсылку к своему праву, и отсылку к праву третьего государства. Большая часть государств, применяющих данный институт, предусматривает какие-либо ограничения.

Наиболее часто государства применяют обратную отсылку, тем самым отказываясь от применения отсылки к третьему государству, следуя из соображения целесообразности. Для правоприменителя наиболее удобно, если отечественная коллизионная норма выбрала иностранное право, тем самым суд избавляется от проблем, связанных с применением иностранного права. Обратная отсылка – это юридико-техническая возможность отказа от применения иностранного права. Отсылка к праву третьего государства такого результата не дает, напротив, серьезно осложняет процесс выбора компетентного правопорядка, поэтому лучше к ней не обращаться.

Россия является участницей международных договоров, в которых содержатся правила об обратной отсылке. Женевская конвенция о решении коллизионных вопросов о переводном и простом векселях 1930 г. устанавливает, что применимым законом для определения способности лица обязываться по векселю является национальный закон лица, добавляет, что если национальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон (ст. 2 Конвенции).

Неприменение обратной отсылки при рассмотрении международных коммерческих споров в настоящее время закреплено в Законе РФ «О международном коммерческом арбитраже», в силу ст. 28 которого указание сторон на выбор права должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву.

21. Конфликт квалификаций

Перед судом или иным правоприменительным органом, разрешающим спор с иностранным элементом, возникает проблема толкования юридической нормы, квалификации этой нормы или фактических обстоятельств дела, т. е. решение конфликта квалификаций.

Конфликт квалификаций возникает между юридическими понятиями, лежащими в основе коллизионных норм каждого государства, которые словесно одинаковы, но имеют разное содержание в праве различных государств. Таким образом, один и тот же фактический состав, лежащий в основе правонарушения, может получить различную правовую квалификацию в зависимости от того, с точки зрения какой национальной правовой системы он будет рассмотрен.

Квалификация обстоятельств дела (сути спора) или нормы права может быть разной в зависимости от того, принципы какой правовой системы будут применяться. Поэтому различают несколько основных способов разрешения конфликта квалификации:

1) по закону суда;

2) по правовой системе права, к которой отсылает коллизионная норма;

3) по принципу автономной квалификации.

Теория квалификации по закону суда означает, что суд, применяя коллизионную норму, квалифицирует ее понятие в соответствии с содержанием, которое имеет данное понятие в гражданском законодательстве страны суда. Квалификация по закону суда проявляется и тогда, когда суд, руководствуясь определениями, понятиями, категориями своего права, квалифицирует иностранное право как собственное. Оппоненты теории квалификации по закону суда считают более целесообразным проведение квалификации по праву государства, к которому отсылает коллизионная норма. Указанная теория не получила широкого одобрения. Специалисту, правовое сознание которого формируется под влиянием принципов, понятий и категорий собственной правовой системы, сложно понять иностранное право так, как оно понимается в стране своего происхождения. Содержание теории автономной квалификации сводится к тому, что суд, рассматривая спор с иностранным элементом, должен провести квалификацию понятий нормы права не посредством обращения к конкретным существующим правовым системам, а на основе общих правовых понятий, которые образуются благодаря сравнительному юридическому анализу законодательства отдельных государств.

В Российской Федерации, как и в большинстве стран мира, разрешение конфликта квалификаций в силу ст. 1187 ГК РФ осуществляется по праву страны суда (lex fori). Однако если установить содержание юридического понятия невозможно, в силу того что такое понятие неизвестно правовой системе РФ, то применяется право страны, к которому отсылает коллизионная норма.

22. Установление содержания иностранного права

В ситуациях, когда к правоотношению применяют материальные нормы отечественного права, механизм их действия понятен. Однако если применению подлежат нормы иностранного права, у правоприменителя возникает вопрос: как установить содержание этого иностранного права и каковы юридические последствия в случае, если содержание этого права не будет установлено?

Отечественная правовая доктрина исходит из того, что суд или другой правоприменительный орган знает свое право и его применяет. Суд не обязан изначально знать содержание иностранного права, к которому отсылает отечественная коллизионная норма. Однако если коллизионный вопрос решен и применению подлежит иностранное право, то суд должен определить содержание его предписаний. Причем установление содержания норм иностранного права является обязанностью правоприменителя, которая возложена на него законом.

Целью установление содержания иностранного права является определение нормативно-правовой основы принимаемого решения, как этого требует федеральный закон или международный правовой договор. Содержание норм иностранного права устанавливается судами общей юрисдикции, арбитражными судами, третейскими судами, а также иными органами, управомоченными применять иностранное право.

Основным требованием к правоприменителю при рассмотрении частноправового отношения является применение норм иностранного права таким образом, как если бы оно рассматривалось в той стране, к закону которой отсылает коллизионная норма.

Гражданский кодекс РФ в ст. 1191 определил ряд методов установления содержания норм, к которым относятся: учет официального толкования, практики применения и доктрины в соответствующем иностранном государстве. Указаны также способы, которыми может воспользоваться правоприменительный орган для получения необходимой информации об иностранном праве: обращение в установленном порядке за содействием и разъяснением к компетентным органам в стране и за границей либо привлечение экспертов. Оговорено право сторон, участвующих в споре, представлять документы, подтверждающие содержание соответствующих норм иностранного права. В случае, если, несмотря на усилия, предпринятые в соответствии с этими правилами, не установлено содержание норм иностранного права, орган, разрешающий спор, применяет российское право. Данный подход характерен для стран континентальной правовой системы.

Страны англо-американского права исходят из принципиально иного отношения к иностранному праву и по-иному решают вопрос о том, кто обязан устанавливать его содержание. Согласно англо-американской доктрине и практике суд применяет только свое собственное право, однако он может признать субъективные права, возникшие под действием иностранного права. При этом иностранное право рассматривается как фактическое обстоятельство, которое наряду с другими фактическими обстоятельствами выступает доказательствами по делу. Представить суду доказательства обязаны стороны, отсюда все доказательства, связанные с содержанием норм иностранного права, под действием которых возникло спорное субъективное право, обязана представить заинтересованная сторона. Суд лишь оценивает представленные сторонами доказательства, в т. ч. и по поводу содержания конкретного правила иностранного права и обоснованности притязаний на основе этого правила. Следовательно, суд не применяет иностранное право как юридически обязательные предписания, а оперирует им как фактом по делу[8]8
  Чешир Д., Норт П. Международное частное право. М., 1982. С. 181.


[Закрыть]. Российское право предписывает правоприменителю применять нормы материального права, избранного сторонами, а при отсутствии соглашения сторон по этому вопросу определять их в соответствии с коллизионными нормами, которые в данном случае он считает применимыми (ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже»).

В ряде случаев сторона, ссылающаяся на нормы иностранного права, самостоятельно представляет соответствующую информацию об их содержании, включая сведения об официальном толковании и практике применения со ссылками на имеющиеся публикации.

Поскольку процесс установления содержания иностранного права достаточно сложен, правоприменитель имеет возможность обращаться за помощью в Министерство юстиции РФ, его представительства, иные компетентные органы или учреждения в России и за границей. Кроме того, суд может привлечь экспертов, а также воспользоваться помощью научно-исследовательских учреждений, дипломатических и консульских представительств за рубежом путем направления запроса, оформленного в соответствующей форме.

В случае, если содержание иностранного права по ряду объективных причин не будет установлено (например, в результате отсылки к праву другой страны суд не смог установить право, действующее в этой стране на момент заключения сделки), законы некоторых государств содержат специальные нормы, определяющие поведение правоприменителя. Большинство государств в этой ситуации предписывают применение своего собственного права, к их числу относится и Россия, что закреплено в п. 3 ст. 1191 ГК РФ.