Текст книги "Уголовно-процессуальное использование результатов оперативно-розыскной деятельности"

Михаил Петрович Поляков, Николай Попов
Уголовно-процессуальное использование результатов оперативно-розыскной деятельности

Введение

Кризисная ситуация, сложившаяся в сфере борьбы с преступностью несомненно является большим злом для реформирующейся России. Но нет такого зла, которое не содержало бы в себе хотя бы одного маленького зернышка пользы. Кризис правоохранительной сферы, как это не парадоксально, оказал большую услугу юридической науке, так как заставил ее работать в военном режиме. Результаты этой работы не замедлили сказаться: появились законы, давшие жизнь новым правоохранительным органам и новым видам антикриминальных технологий. Именно кризису обязаны своим появлением на свет и законы, регламентирующие оперативно-розыскную деятельность.

Законы об ОРД не только легализовали саму эту деятельность, но и публично определили направления, в которых могут использоваться ее результаты. Основной сферой применения результатов ОРД законом была названа уголовно-процессуальная деятельность. Причем данная норма не была порождением односторонней оперативно– розыскной инициативы. Уголовно-процессуальное законодательство несколькими годами ранее продемонстрировало готовность впустить в свои процедуры данные, добытые оперативно-розыскным путем. Казалось бы проблем, связанных с применением результатов ОРД в уголовном процессе быть не должно. Однако возникла прямо противоположная ситуация: официальный статус данных ОРД и готовность уголовного судопроизводства к их функциональному применению породили (и воскресили) массу вопросов теоретического и практического свойства.

Эти вопросы, составляющие костяк проблемы уголовно– процессуального использования результатов ОРД попытались осмыслить авторы настоящей работы. При изложении материала, касающегося оперативно-розыскной инициации начала уголовно – процессуальной деятельности, а также последующего использования данных, добытых оперативно – розыскным путем для достижения целей и задач уголовного судопроизводства, создатели книги старались придерживаться структуры, прообраз которой содержится в ст. 11 Закона об ОРД, регламентирующей использование результатов ОРД. Однако в последней главе они отступили от этой формулы и рассмотрели возможности применения данных ОРД в ситуациях, законом не предусмотренных – для обеспечения безопасности участников уголовного процесса и лиц, содействующих правосудию.

В работе использованы труды многих современных исследователей проблемы прикладного использования результатов ОРД: В.И. Баскова, Д.И. Беднякова, В.П. Божьева, Е.А. Доли, В.И. Зажицкого, Ю.Ф. Кваши, В.А. Лукашева, А.Г. Маркушина, К.В. Суркова, A. Ю. Шумилова, А.Ф. Осипова, Б.Е. Богданова, Д.Д. Максарова, B.Е. Розенцвайг, Р.С. Белкина, В.Е. Веселего, А.К. Бастрыкина, И.И. Карпец, И.Ф. Крылова, Г.А. Абдумаджидова, В.А. Азарова, К.К. Горяинова, Б.В. Бойцова, Ю.М. Грошевого, В.А. Дубровина, Т.Н. Маскальвой, С.А. Шейфер, П.С. Элькинд, Л.М. Корнеевой, М.А.Чельцова, А.А.Чувелева и многих других ученых как цитируемых, так и не цитируемых авторами.

Особую благодарность авторы выражают профессору В.Т. Томину, который не только своими трудами, но и лично вдохновлял авторский коллектив, фактически являясь его руководителем.

Глава 1. Понятие уголовно-процессуального использования результатов ОРД

Сегодня вряд ли кто возьмется определить точную дату возникновения проблемы уголовно-процессуального использования результатов оперативно-розыскной деятельности (ОРД), рероятно, она столь же стара, сколь стары ОРД и уголовный процесс11
  По мнению профессора P.C. Белкина розыскная, сыскная деятельность сопутствует правосудию на всем протяжении его истории. См.: Белкин Р.С. Курс криминалистики в 3 т2. Т. I.M., 1997. С. 184-185.


[Закрыть]. Однако, если рассматривать проблему в контексте современного судопроизводства, то можно сказать, что статус научной она обрела незадолго до того, как термин «оперативно-розыскные меры» попал в уголовно-процессуальное законодательство. Принятые 25 декабря 1958 г. Верховным Советом СССР Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик (Основы)22
  Ведомости Верховного Совета СССР, 1959. № 1. Ст. 15.


[Закрыть] возложили на органы дознания «принятие необходимых оперативно-розыскных мер в целях обнаружения признаков преступления и лиц, их совершивших» (ст. 29). Данное положение в последствии нашло отражение в УПК союзных республик и в частности в ст. 118 УПК РСФСР.

Указание Основ на оперативно-розыскные меры было законодательной новеллой. Основы 1924 г. такого упоминания не содержали. Не было их и в УПК союзных республик. Правда, в ст. 93 УПК РСФСР 1923 г. содержалось указание на негласные проверки органами дознания анонимных заявлений, после чего они могли служить поводом к возбуждению уголовного преследования. Однако это был лишь частный случай оперативно-розыскной деятельности, к тому же проведение ее допускалось не в процессе расследования, а в период, предшествующий возбуждению уголовного дела33
  Крылов И.Ф., Бастрыкин А.И. Розыск, дознание, следствие. Л., 1984. С. 107.


[Закрыть].

Появлению статьи 29 Основ предшествовала широкая научная дискуссия о формах предварительного расследования. Сторонники сохранения дознания, предваряющего следствие, делали упор на его оперативно-розыскную природу. Именно возможность использования органами дознания приемов, находящихся за рамками уголовно– процессуальной формы, рассматривалась ими в качестве основного аргумента в пользу дознания. «Нельзя отрицать, – писал профессор М.А. Чельцов, – что собирание первичных материалов по делу и активный розыск преступника производятся в иных условиях и требуют иных приемов и форм, чем всестороннее изучение всех обстоятельств, от которых зависит решение вопросов о правовой оценке преступления и о виновности в нем того или иного гражданина. Первое относится к задачам дознания, второе является задачей предварительного следствия»44
  Чельцов М.А. Уголовный процесс. М, 1948. С. 364.


[Закрыть].

Сходную позицию отстаивал и Д.С. Карев, полагая, что по целому ряду дел (кража, разбой, бандитизм и т.д.) раскрытие преступлений, розыск и задержание преступников могут быть успешно осуществлены оперативно-розыскной деятельностью органов милиции и что первичные следственные действия по обнаружению следов преступления и преступника легче провести этим органам55
  Социалистическая законность. 1954. № 2. С. 35.


[Закрыть].

Вместе с тем, законодательное закрепление допустимости использования оперативно-розыскных мер для достижения уголовно– процессуальных целей не положило конец дискуссии, а напротив придала ей еще больший размах.

Появление указанных выше новелл (ст. 29 Основ, ст. 118 УПК) фактически поделило, ученых, проявивших интерес к проблеме, на тех, кто признавал ОРД частью дознания и тех, кто пытался отвести ОРД от этой формы досудебного производства на «почтительное» расстояние.

Позиция ученых, включающих ОРД в понятие дознания, отличалась четкостью и предельной ясностью. Их доводы обосновывались тем, что принятие оперативно-розыскных мер в целях выявления признаков преступлений и лиц, их совершивших, закреплено в уголовно-процессуальном законе, поэтому деятельность, связанная с их проведением является процессуальной.66
  Коврига З.Ф. Дознание в органах милиции. Воронеж, 1964. С. 7; Советский уголовный процесс / Под ред. Д.С.Карева. М.,1968. С.201; Ломовский В.Д. О понятии дознания и полномочиях органов дознания по уголовным делам им не подследственным // Вопросы организации суда и осуществления правосудия в СССР. Калининград, 1974. вып.Э. С. 85-87; Абдумажидов Г. Расследование преступлений. Ташкент, 1986. С. 70; Уголовный процесс РСФСР // Учебник под общей редакцией В.Е. Чугунова и Л.Д Кокорева. Воронеж, С.179ид.р.


[Закрыть]

Противники подобного подхода пытались всячески убедить своих оппонентов, что подобная широкая трактовка дознания основана на неверных посылках. Первая посылка: оперативно-розыскные меры и процессуальные действия являются основными частями дознания, так как о них говорится в одном и том же законе – уголовно– процессуальном. При этом упущено из виду, что говорится по разному. Уголовно-процессуальный закон (далее УПЗ) лишь предусматривает допустимость, необходимость принятия оперативно-розыскных мер и цель их применения; взаимоотношения следователя и органа дознания, когда при производстве предварительного следствия возникает необходимость в получении оперативно-розыскных данных. Однако упоминание – это не регламентация. Поэтому, недопустимо смешивать нормативное регулирование ОРД в ведомственных нормативных актах и установление определенного процессуального режима для расследования преступлений в форме дознания77
  Милиция как орган дознания: Учебное пособие. Киев, 1989. С. 14.


[Закрыть]. Правовая регламентация ОРД в УПК отсутствует, что указывает на ей непроцессуальный характер.

Вторая посылка: оперативно-розыскные меры осуществляются одним и тем же субъектом – органом дознания. Следовательно, названные меры становятся составной частью дознания88
  Гуткин И.М. Некоторые вопросы теории и практики применения законодательства об органах дознания // Формы досудебного производства и их совершенствование. Волгоград, 1989. С. 78.


[Закрыть]. В данном случае происходит смешение понятий дознание и орган дознания. Для таких органов характерно, что их деятельность не исчерпывается производством дознания (расследования), они выполняют и другие функции. Специфической деятельностью органа дознания является оперативно-розыскная, которую следует определить как систему разведывательных, поисковых мероприятий, предусмотренную законом и регламентируемую непосредственно отдельными ведомственными актами, осуществляемую специфическими средствами и методами, в целях получения необходимых сведений для обнаружения признаков преступления, совершивших их лиц, а также для предотвращения и раскрытия преступлений, розыска скрывшихся подозреваемых и обвиняемых. Существенная особенность оперативно-розыскных мер заключается в том, что они не обладают свойствами уголовно-процессуальных актов и поэтому не облекаются в процессуальные формы99
  Белкин Р.С. Собирание, исследование и оценка доказательств. М., 1966. С. 39; Строго вич М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 2. М., 1970. С.29.


[Закрыть]. В связи с этим, фактические данные, полученные в результате применения ОРМ, не являются доказательствами по уголовным делам, поскольку они получены не в том порядке, который установлен уголовно-процессуальным законом1010
  Милиция как орган дознания. С. 13.


[Закрыть].

Кроме того, обращалось внимание на различные временные пределы производства процессуальных и оперативно-розыскных действий. Поскольку последние, в отличии от следственных, могут производиться и до возбуждения уголовного дела1111
  Уголовный процесс. Учебник для студентов юридических вузов и факультетов. М., 1996. С. 70.


[Закрыть].

Предпринимались также поиски компромиссных решений проблемы. Так, Н.И. Сидоренко, исходя из содержания дознания, предлагал рассматривать оперативные меры как выявляющие, розыскные как устанавливающие, следственные как фиксирующие и проверяющие. Эти рассуждения привели его к выводу, что есть все основания для постановки вопроса о том, что дознание осуществляется в трёх процессуальных режимах – оперативном, розыскном и следственном.

При всей сомнительности и спорности последней позиции, следует признать, что попытки привнести в содержание дознания «оперативно-розыскной дух»1212
  Широкое толкование дознания как первоначального этапа расследования, который состоит из производства оперативно-розыскных мероприятий и неотложных следственных действий, имеет место в литературе. См: например: Абдумажидов Г. Указ. работа.. С. 70; Уголовный процесс РСФСР / Под ред. В.Е. Чугунова и Л.Д. Кокорева. Воронеж, 1968, С. 179 и др.


[Закрыть] не лишены здравого смысла. Не стоит разводить ОРД и уголовно-процессуальную деятельность по разным углам. Законодатель в большинстве своем мудр или, по крайней мере, логичен. И с этих позиций положения ст. 118 УПК о возложении на органы дознания принятия необходимых оперативно-розыскных и иных предусмотренных уголовно-процессуальным законом мер в целях обнаружения преступлений и лиц, их совершивших, необходимо рассматривать как «директивное» указание на необходимость сближения двух взаимозависимых направлений правоохранительной деятельности1313
  Значимость оперативно-розыскных мероприятий как действий, имеющих важное информационное и ориентирующее значение, признается и противниками оперативно– розыскного вмешательства в уголовное судопроизводство.


[Закрыть]. Взаимозависимость эту весьма афористично обозначил профессор В.Т. Томин – «уголовный процесс без ОРД в большинстве случаев производства по серьёзным делам бессилен, оперативно-розыскная деятельность без выхода через уголовный процесс – бесплодна»1414
  Д.И. Бедняков определял эту взаимозависимость шире: «Процессуальная деятельность без применения непроцессуальных методов была бы невозможной, а непроцессуальная деятельность без последующего использования ей результатов – бесцельной». См.: Бедняков Д.И. Непроцессуальная информация и расследование преступлений. М, 1991. С. 80.


[Закрыть].

Идея необходимости расширения сферы уголовно– процессуального применения результатов ОРД нашла свое дальнейшее закрепление опять же в Основах. Законом СССР от 12 июня 1990 г. «О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик» ст. 29 Основ, в части, касающейся использования результатов ОРД была отредактирована. Новая редакция части второй ст. 29 Основ указывала, что «на органы дознания возлагается принятие необходимых оперативно-розыскных мер, в том числе с использованием видеозаписи, кинофотосъемки и звукозаписи, в целях обнаружения преступления и лиц, его совершивших, выявления фактических данных, которые могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством».

Это законодательное новшество послужило новым толчком научной мысли1515
  Бедняков Д.И. Указ работа; Доля Е.А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Советская юстиция. 1993. № 3; Зажицкий В. Закон об оперативно-розыскной деятельности не идеален // Советская юстиция. 1993. № 5. С. 19-20; Шейфер С.А. Доказательственные аспекты закона об ОРД // Государство и право. 1994. № 1. С. 94-101; Он же. Использование непроцессуальных познавательных мероприятий в доказывании по уголовному делу // Государство и право. 1997. № 9. С. 59; Азаров В.А. Уголовно-процессуальные и оперативно-розыскныесредства достижения цели раскрытия преступлений // Государство и право. 1997. № 10. С.48; и др.


[Закрыть]. Проблемы соприкосновения ОРД и уголовного процесса подверглись глубокому концептуальному переосмыслению, особенно усилившемуся после принятия законов об ОРД (1992 и 1995 гг.)1616
  Имеются ввиду Закон РФ от 13 марта 1992 г. «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации»// Ведомости Съезда… 1992. № 17. Ст. 892 и Федеральный Закон от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» // Сборник федеральных конституционных законов и федеральных законов. 1995. № 12. С. 76-89.


[Закрыть].

Принятие законов об ОРД поставило точку в дискуссии о допустимости использования результатов ОРД в уголовном процессе. Ст. 11 Закона об ОРД (1995 г.) (далее Закон об ОРД) – «Использование результатов оперативно-розыскной деятельности» – в большинстве случаев указывает именно на уголовно-процессуальное применение плодов ОРД. Согласно этой статьи:

«Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, а также для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших.

Результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

Представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.

Результаты оперативно-розыскной деятельности в отношении лиц, перечисленных в пунктах 1-4 и 6 части второй статьи 7 настоящего Федерального закона, учитываются при решении вопроса об их допуске к указанным видам деятельности».

Из текста статьи можно сделать вывод, что результаты ОРД используются в двух направлениях: а) оперативно-розыскном (для проведения оперативно-розыскных мероприятий (далее – ОРМ), для проверки лиц, допускаемых к ОРД) и б) уголовно-процессуальном (для подготовки следственных и судебных действий, для использования в доказывании и при возбуждении уголовного дела).

Если внимательно посмотреть на конструкцию первых двух частей, можно заметить, что законодатель не предписывает, а рекомендует использование результатов ОРД. Этот вывод мы делаем из формулировок: «могут быть», «могут служить»1717
  По нашему мнению, уже в тексте статьи заложена проблема, практически выражаю щаяся в частом непринятии материалов ОРД представителями уголовного судопроизводства.


[Закрыть]. Таким образом, решение вопроса об использовании (равно как и не использовании) результатов ОРД полностью отдается на откуп функционерам, осуществляющим ОРД и уголовно-процессуальную деятельность.

Однако можно предположить, что границы усмотрения названных органов простираются до тех пор, пока они не достигнут сферы влияния уголовно-процессуального принципа публичности. Думается, что в ОРД также существует общая идея, аналогичная публичности (официальности), которая обязывает органы, осуществляющие ОРД, во всех случаях обеспечить реализацию ОРД (в том числе и уголовно-процессуальную).

Именно эта идея просматривается между строк в части третьей ст. 11 Закона Об ОРД, устанавливающей порядок предоставления результатов ОРД следователю, органу дознания и в суд.

Что же понимать под результатом ОРД. Ст. 11 Закона об ОРД не раскрывает содержание этого понятия. Этот пробел с достоинством восполняют комментаторы Закона об ОРД. По мнению К.В. Суркова, «результаты ОРД» это – «оперативно-розыскная информация, добываемая с помощью ОРМ в сфере и инфраструктуре преступности. Она разделяется на стратегическую и тактическую. В качестве первой понимаются собираемые в течение длительного времени сведения о видах преступлений и правонарушений на обслуживаемой территории и объектах на данный момент и вероятных изменениях в этой области. Анализ стратегической информации позволяет определять тенденции в противозаконной деятельности и т.п. Вторая категория оперативно-розыскной информации – данные тактического характера. Они указывают на конкретных лиц, преступные сообщества, факты. Подлежащие изучению и проверке и т.п.»1818
  Горяинов К.К., Кваша Ю.Ф., Сурков К.В. Федеральный закон ««Об оперативно-розыскной деятельности»: Комментарий. – М: Новый юрист, 1997. С. 381.


[Закрыть]

Такое же развернутое (и даже более) определение дано В.И. Зажицким. По его мнению, результат ОРД это – «различные сведения (данные, информация) об обстоятельствах совершения преступления и лицах, причастных к нему, полученные оперативно-розыскным путем в рамках конкретного дела оперативного учета и зафиксированные в оперативно-служебных материалах: в справках (рапортах) оперативного сотрудника, проводившего оперативно-розыскные мероприятия; в сообщениях конфиденциальных источников; в заключениях различных предприятий, учреждений, организаций, а также от должностных лиц; в материалах фото-, киносъемки, звуко-, видеозаписях, произведенных в процессе оперативно-розыскных мероприятий; в различных материальных предметах, изъятых при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий, и т.п.»1919
  Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». / Отв. ред А.Ю. Шумилов. – М.:Вердикт– 1М, 1997. С. ПО.


[Закрыть].

Ключевым словом в обоих определениях результата ОРД выступает слово «информация», имеющее в процедурном законодательстве синоним «данные». В качестве результата, ценного с уголовно-процессуальной точки зрения эти данные будут рассматриваться тогда, когда они будут отражать обстоятельства, имеющие значение для выполнения задач уголовного процесса. Собственно уголовно-процессуальное использование результатов ОРД и заключается в применении участниками, ведущими судопроизводство, информации (данных), полученных оперативно-розыскным путем, для оптимизации процесса достижения цели и задач уголовного процесса присущими ему (процессу) средствами.

Из ст. 11 Закона об ОРД можно заключить, что уголовно-процессуальное использование результатов ОРД может осуществляться в следующих направлениях: а) в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела; б) для подготовки и осуществления следственных и судебных действий; в) в доказывании по уголовным делам; г) для выявления и установления лиц, подготавливающих, совершающих, или совершивших престугления; д) для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, а также уклоняющихся от исполнения наказания.

Перечисленные направления уголовно-процессуального использования результатов ОРД можно объединить в три блока. Первый блок – оперативно-розыскная инициация начала уголовно-процессуальной деятельности – включает в себя использование результатов ОРД для выявления и установления лиц, подготавливающих, совершающих, или совершивших преступления, а также в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела. Второй блок – использование результатов ОРД в доказывании по уголовным делам. Третий блок – использование результатов ОРД для подготовки и проведения следственных, судебных и иных процессуальных действий и их последующей реализации. В этот блок можно включить использование данных ОРД для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, а также уклоняющихся от исполнения наказания.

Эти три блока рассматриваются в следующих главах работы.

Глава 2. Оперативно-розыскная инициация начала уголовно-процессуальной деятельности

2.1. Использование результатов ОРД для выявления преступлений и лиц, причастных к их совершению

Оперативно-розыскная инициация начала уголовно– процессуальной деятельности предполагает активную публичную деятельность по выявлению подготавливаемых, совершенных и совершаемых преступлений. Эта деятельность может осуществляться различными способами. Вместе с тем, вся совокупность способов имеет единую направленность – получение адекватной информации, необходимой для своевременного выявления преступных замыслов, раскрытия совершенных преступлений, розыска скрывшихся преступников и обеспечения возмещения причиненного государству ущерба.

В литературе назывались два основных способа получения этой информации. Первый – правовое регулирование познания (доказывания), обеспечение каналов информации мерами государственного принуждения. Второй – создание специальных и специализированных органов с целью получения информации, необходимой для эффективного функционирования системы.

Последний способ применяется в основном для добывания информации (сведений), носящих латентный характер, когда получение сведений другими субъектами познания затруднительно или невозможно2020
  Томин В.Т., Дубровин В.А., Земсков В.А. Об информационном обеспечении деятельности аппаратов БХСС // Профилактика и расследование посягательств на социалистическую собственность. Горький. 1976. С. 56-57.


[Закрыть].

К числу органов такой специальной компетенции относятся структуры, имеющие оперативные подразделения, наделенные специальными полномочиями, позволяющими им для получения необходимой информации использовать в отличии от суда, прокуратуры и других административных органов как официальные, доступные для других каналы, так и специальные. Отличительной чертой, выгодно выделяющей эти структуры среди прочих правоохранительных органов, является возможность использования оперативно-розыскного канала получения информации.

Информация, полученная негласным путем, является наиболее эффективной в выявлении тщательно скрываемых преступлений. Основной способ получения такой информации – проведение оперативно-розыскных мероприятий. Для производства последних ст. 7 Закона об ОРД предусмотрены одно из следующих основания:

1. Наличие возбужденного уюловного дела.

2. Ставшие известными органам, осуществляющим ОРД, сведения:

1) о признаках подготавливаемого, совершаемого иди совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

2) о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной экономической или экологической безопасности РФ;

3) о лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания;

4) о лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов.

3. Поручения следователя, органа дознания, указания прокурора или определения суда по уголовным делам, находящимся в их производстве.

4. Запросы других органов, осуществляющих ОРД, по основаниям, указанным в настоящей статье.

5. Постановления о применении мер безопасности в отношении защищаемых лиц, осуществляемых уполномоченными на то государственными органами в порядке, предусмотренном законодательством РФ.

6. Запросы международных правоохранительных организаций и правоохранительных органов иностранных государств в соответствии с международными договорами РФ2121
  Приводимая статья содержит также ряд других оснований для производства ОРМ. Однако они не имеют непосредственного отношения к досудебному производству и потому в тексте работы не приводятся.


[Закрыть].

На первое место в совокупности оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, как следует из анализируемой нормы, выдвигается «наличие возбужденного уголовного дела».

Таким образом, необходимость производства оперативно– розыскных мер законодатель в первую очередь связывает с начатой уголовно-процессуальной деятельностью. В этом случае складывается положение, когда инициируется не процессуальная деятельность, а оперативно-розыскная. Однако такая ситуация, на наш взгляд, возможна только в случае, когда уголовное дело возбуждено следователем. Следователь в случае необходимости может побуждать (соответствующим процессуальным документом) органы, правомочные осуществлять ОРД, к производству оперативно-розыскных мероприятий.

Однако «поручение следователя» в числе оснований для производства оперативно-розыскных мероприятий выделено особо. Следовательно, термин «возбужденное уголовное дело» в контексте нормы, регламентирующей основания для производства оперативно-розыскных мероприятий, несет иную смысловую нагрузку.

При внимательном рассмотрении и сопоставлении этого основания для производства оперативных мероприятий с прочими, можно сделать заключение, что «наличие возбужденного уголовного дела» интонационно выпадает из системы оснований.

«Наличие возбужденного уголовного дела» следует рассматривать скорее как общее условие проведения оперативно-розыскных мероприятий. Аналогичная идея рассматривается в качестве такого общего условия предварительного следствия, как его начало (ст. 129 УПК).

Таким образом, получается, что пункт 2 ст. 7 Закона об ОРД следует рассматривать как исключение из общего правила. Согласно отдельным положениям названной нормы, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела – являются основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий до возбуждения уголовного дела.

Подобные формулировки вызывают ряд вопросов. Во-первых, не является ли отсутствие достаточных данных для возбуждения уголовного дела основанием для отказа в его возбуждении? Во-вторых, что следует понимать под противоправным деянием – преступление или всякое нарушение норм права, независимо от их отраслевой принадлежности?

Что касается первого вопроса (сомнения), то очевидно, что «отсутствие достаточных данных» указывает не на количественный эквивалент, а на качественный – отсутствие законного источника (ст. 108 УПК), посредствам которого эти данные могут быть введены в сферу уголовного судопроизводства (допустимость).

По поводу второго вопроса можно с уверенностью сказать, что имеются ввиду признаки уголовно наказуемых деяний. Эта уверенность базируется: во-первых, на содержании задач ОРД и формулировках Закона об ОРД (1992), предусматривающих производство оперативно-розыскных мероприятий до возбуждения уголовного дела только в отношении деяний, расследуемых в форме предварите,, чого следствия; в-третьих, на отсутствии в Законе об ОРД указаний на способы реализации результатов ОРД через какие-либо другие, кроме уголовно-процессуальных, процедуры2222
  Весьма странным представляется нам суждение, что «наиболее оправдано отнести Закон об ОРД к административному законодательству, которое включает в себя и материальные и процедурные нормы». Шумилов А. Оперативно-розыскной закон дает задний ход // Российская юстиция. 1995. № 7. С.39.


[Закрыть]. Да и само использование уголовно-процессуальной терминологии – возбуждение уголовного дела – тоже свидетельствует об этом.

Названные затруднения в толковании статьи, по нашему мнению, вызывают необходимость её редакционного уточнения и дополнения. Представляется, что более точной (не допускающей разночтений) была бы следующая формулировка п.2. ст. 7 Закона об ОРД:

«2. Ставшие известными органам, осуществляющим ОРД, сведения о:

1) признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела или об отказе в возбуждении уголовного дела»;

Утверждение об исключительности оснований указанных в п.2 ст. 7 Закона об ОРД (1995) имеет две стороны. С одной стороны, исключительность проведения оперативно-розыскных мероприятий до возбуждения уголовного дела несомненна (по крайней мере для авторов работы)2323
  Закон об ОРД не о какой исключительности речи не ведет.


[Закрыть]. Но с другой стороны, исключительность этих оснований должна рассматриваться не более, чем экстраординарность производства осмотра места происшествия до возбуждения уголовного дела. Действительно, в подавляющем большинстве, производство оперативно-розыскных мероприятий до возбуждения уголовного дела необходимо уже для того, чтобы дело было возбуждено.

Но основания для производства ОРМ можно делить не только на обычные и исключительные Бели в качестве критерия выделить источник побуждения к деятельности, то их вполне можно подразделить на внешние и внутренние (инициативные).

К внешним относятся всевозможные запросы и постановления органов и лиц, уполномоченных на то законом. К внутренним – сведения, получаемые в ходе целевой деятельности по выявлению преступлений и лиц их совершивших.

Начнем с внешних побудителей. К ним прежде всего следует отнести – поручения следователя, органа дознания, указания прокурора или определение суда, по делам, находящимся в их производстве2424
  В законе об ОРД называются и другие «внешние побудители». Однако он не имеют непосредственного отношения к нашей работе и потому не рассматриваются.


[Закрыть]. Наиболее любопытным из приведенного перечня нам видится такое формальное основание, как «поручениями органа дознания». Интерес этот обусловлен тем, что в Законе об ОРД (1992) ничего подобного не было. И это вполне вписывалось в рамки концепции, согласно которой производителем оперативно-розыскных действий рассматривался орган дознания. Появление же этой новеллы поставило вопрос о соотношении понятий органа дознания и органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Это соотношение нам видится следующим образом.

УПК в качестве «производителя» оперативно-розыскных мер называет орган дознания (ст.118 УПК). Закон об ОРД (ст. 13) право осуществления оперативно-розыскной деятельности предоставляет оперативным подразделениям: органов внутренних дел РФ; органов федеральной службы безопасности; федеральных органов налоговой полиции; федеральных органов государственной охраны2525
  "Указанный пункт приводится в редакции Федерального закона от 19 июля 1997 г. «О внесении изменений в Федеральный закон «О государственной охране» и Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности».


[Закрыть]; органов пограничной службы РФ; таможенных органов РФ; службы внешней разведки РФ.

Не будем приводить (для сравнения) полный перечень органов дознания, поименованных в ст. 117 УПК. Скажем только, что он явно не соответствует представленному выше набору. Даже если опустить чисто терминологические несоответствия, то все равно за пределами системы органов дознания остаются федеральные органы государственной охраны и службы внешней разведки. В свою очередь, «за бортом» системы оперативных подразделений оказываются некоторые органы дознания, такие, например, как командиры воинских частей и соединений, капитаны морских судов и начальники зимовок.

Следовательно, можно говорить о том, что субъекты ОРД (для удобства обозначим их как оперативные органы) и участники уголовно-процессуальной деятельности (в данном случае органы дознания) разные понятия. Подобное утверждение напрашивается и при буквальном толкование других норм Закона об ОРД.

Так, в ст.7 указанного Закона среди оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий называется поручение органа дознания. Можно было бы определить эту посылку как конкретизацию полномочий начальника органа дознания. Однако тексты последующих статей дают понять, что начальник органа дознания – это вовсе не начальник оперативного органа. Во всяком случае, основания для утверждения, что начальники этих подразделений не всегда совпадают в одном лице вытекают из ст. 11 того же Закона. В ней, в частности, сказано, что «представление результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами».

Если мыслить на уровне текста Закона, то можно увидеть достаточно нелепую ситуацию, когда начальник органа дознания сам себе «поручает» производство оперативно-розыскных мероприятий и «представляет», опять же себе, результаты собственной деятельности. Однако если спуститься на «правоохранительную землю», то описанная ситуация выглядит иначе – как весьма разумная и прагматичная.

В литературе не раз обращалось внимание, что начальник органа дознания вправе лично производить все предусмотренные законом процессуальные действия. Тем не менее, с учетом многостороннего характера деятельности руководителя органа они (начальники) поручают производство дознания работникам данного органа, имеющим соответствующую квалификацию2626
  Дознание: Методические рекомендации…/ С.П. Щерба, В.И. Жулев и др./М.: ВНИИ МВД СССР, 1986. С.8.


[Закрыть]. Соответственно никто не возбраняет начальнику органа (первому оперативнику) заниматься оперативной деятельностью. Однако поиски элементарных «прожиточных средств», необходимых для жизнедеятельности органа, делают ныне начальников иных правоохранительных органов скорее администраторами, чем сыщиками. Поэтому, непосредственно ОРД осуществляется другими лицами. Вместе с тем, ответственность за принятие решений как в процессуальной, так и внепроцессуальной сфере лежит на начальнике. Он выполняет координирующую роль. В зависимости от конкретной ситуации он может выступать либо как орган дознания, либо как руководитель оперативного органа. В данной связи, можно резюмировать, что исходя из совокупности полномочий, по принятию юридически значимых оперативных и процессуальных решений начальник органа дознания и начальник оперативного подразделения могут совпадать в одном лице.