Текст книги "Международное частное право"

Закон страны суда является широко распространенной формулой прикрепления и предусматривает, что конкретное правоотношение регулируется законодательством того государства, суд которого рассматривает связанный с ним спор. Данная формула прикрепления применяется главным образом для регулирования процессуальных вопросов ведения гражданского судопроизводства. Это значит, что суд, рассматривающий гражданско-правовой спор, всегда будет применять свое собственное национальное процессуальное право. Однако и вопросы материально-правового характера могут решаться в соответствии с законом страны суда, если об этом есть прямое указание коллизионного права. Так, ст. 424 КТМ РФ гласит, что к возникновению морского залога на судно и очередности удовлетворения требований, обеспеченных морским залогом на судно, применяется закон государства, в суде которого рассматривается спор. Согласно ст. 426 КТМ РФ к ограничению ответственности по морским требованиям применяется закон государства, в суде которого рассматривается морское требование, подпадающее под ограничение ответственности.

Согласно Договору между Россией и Польшей по делам о расторжении брака применяется законодательство и компетентны органы той Договаривающейся стороны, гражданами которой являются супруги на момент подачи заявления. Если в момент подачи заявления один из супругов является гражданином одной Договаривающейся стороны, а второй – гражданином другой Договаривающейся стороны, то условия расторжения брака определяются законодательством Договаривающейся стороны, на территории которой они имеют местожительство. Если один из супругов проживает на территории одной Договаривающейся стороны, а второй – на территории другой Договаривающейся стороны, то применяется законодательство Договаривающейся стороны, в органе которой рассматривается дело о расторжении брака (п. 1–2 ст. 26).

Минская конвенция также содержит данную формулу прикрепления применительно к семейным отношениям. Если супруги, один из которых является гражданином одной Договаривающейся стороны, а второй – другой Договаривающейся стороны, не имели совместного места жительства на территориях Договаривающихся сторон, то к их личным и имущественным правоотношениям применяется законодательство Договаривающейся стороны, суд которой (или иное учреждение) рассматривает дело (п. 4 ст. 27). Значение данной формулы прикрепления в соответствии с современным российским законодательством заключается в том, что ей придан субсидиарный характер, и в отдельных случаях она может заменить собой другие коллизионные привязки.

В процессе реализации регулятивной функции коллизионных норм существенную роль играют:

1) принцип взаимности при применении иностранного права и институт реторсий;

2) правила квалификации норм иностранного права.

Принцип взаимности означает, что иностранное право применяется на территории данного государства (т. е. в пределах функционирования совершенно иной публичной власти) только в том случае, если право этого государства подлежит применению на территории соответствующего иностранного государства. Принцип взаимности в сфере МЧП выступает как одна из граней общепризнанного принципа суверенного равенства государств, сформировавшегося в международном публичном праве. На основании ст. 1189 ГК РФ иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом. Если применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, поскольку не доказано иное.

Наряду с этими общими положениями российское право содержит специальные нормы о взаимности, включенные в самостоятельные нормативные акты. Так, согласно Федеральному закону от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ в ред. от 21 июля 2014 г. «О несостоятельности (банкротстве)»[123]123
  СЗ РФ. 2002. № 43. Ст. 4190; 2014. № 30 (ч. 1). Ст. 4217. Новая редакция настоящего закона вступила в силу с 1 января 2015 г.


[Закрыть], решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории РФ в соответствии с международными договорами РФ. При отсутствии международных договоров РФ решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории России на началах взаимности, если иное не предусмотрено федеральным законом (п. 6 ст. 1). Данное положение закона означает, что судебные решения иностранных судов по делам о несостоятельности (банкротстве) будут признаваться в России независимо от наличия действующего международного договора и лишь на основании принципа взаимности. Такая позиция российского законодателя в вопросе, касающемся процедуры банкротства, значительно шире его общей позиции о признании иностранных судебных решений в Российской Федерации. По общему правилу такие решения признаются только в тех случаях, когда это прямо предусмотрено международным договором России.

По мнению Л. Н. Галенской, взаимность обладает рядом характерных особенностей, к числу которых относятся следующие:

1) взаимность употребляется только в бездоговорных отношениях;

2) взаимность используется в области публичного и частного права;

3) взаимность используется в областях как материального, так и процессуального внутреннего права;

4) взаимность широко применяется в области международного гражданского процесса при решении вопросов о признании и исполнении иностранных судебных и арбитражных решений, исполнении иностранных судебных поручений;

5) взаимность не является общим принципом международного права, поскольку: а) она не является обязательным правилом поведения (отсутствие взаимности не рассматривается в качестве нарушения международного права и не влечет международно-правовой ответственности); б) взаимности не присуща императивность: нельзя требовать взаимности; в) взаимность не распространяется на всю область международных отношений или даже на отдельную отрасль; г) что касается критерия законности, то таким качеством взаимность также не обладает: государства не принимают каких-либо правил поведения в соответствии с взаимностью, хотя, заявив о применении взаимности, они обязаны следовать ей в своих действиях;

6) нормы внутреннего права о взаимности имеют международную направленность, они рассчитаны на использование в международных отношениях, их адресатами являются иностранные государства, т. е. по своей правовой природе они представляют собой односторонние акты государства;

7) взаимность бывает формальная и материальная, однако такое деление возможно не во всех областях применения взаимности, а только в вопросах применения материального права[124]124
  См.: Галенская Л. Н. Понятие взаимности // Журнал международного частного права. 2005. № 3. С. 7–14.


[Закрыть].

В теории права под принципами отрасли права понимаются основополагающие начала, идеи, установки, на которых базируется правовое регулирование отрасли. В то же время отраслевые принципы в концентрированном виде выражают самую суть ее правового регулирования и являются его элементом, поскольку представляют собой основные руководящие положения, распространяющиеся на все отношения, которые составляют предмет регулирования отрасли. Они также направляют развитие, функционирование и действие данной отрасли права[125]125
  См.: Байтин М. И., Петров Д. Е. Метод регулирования в системе права: виды и структура // Журнал российского права. 2006. № 2. С. 94–95.


[Закрыть]. Принцип взаимности в МЧП не является основополагающим началом императивного характера, не распространяется на все частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом, направлен на адресное применение в отношениях с иностранными государствами и принимает форму одностороннего государственного акта. Таким образом, принцип взаимности нельзя рассматривать как общий принцип МЧП.

Применение реторсий как ответных ограничительных мер в сфере МЧП также представляет собой одну из граней принципа суверенного равенства государств. Согласно ст. 1194 ГК РФ Правительством Российской Федерации могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц. Реторсии носят всегда ответный характер и являются одним из способов реагирования на действия органов государственной власти, ограничивающие права и свободы иностранных граждан на своей территории (речь идет о правах и свободах гражданского характера).

Государство формулирует правила квалификации (юридического толкования с целью уяснения содержания) норм иностранного права, подлежащих применению на его территории. Право как социальное явление неизбежно несет на себе следы того социума, в котором оно возникло и развивалось. Это означает, что право есть не механическая совокупность каких-то правил технического характера, а живой организм, составные элементы которого (правовые нормы) находятся под влиянием окружающей их совокупности общественных отношений. Именно данный социальный аспект иностранного права должен быть принят во внимание при применении его норм на территории другого государства. В этом отношении российское законодательство пошло по пути воплощения теории квалификации норм иностранного права в соответствии с принципами той правовой системы, к которой они принадлежат, предпочтя ее теории автономной квалификации и теории квалификации по закону суда, применяющего иностранное право.

Как писал В. П. Звеков, квалификация понятий иногда осложняется «конфликтом квалификаций» («скрытыми коллизиями»), возникающим вследствие различий в определении этих понятий разнонациональными правовыми системами[126]126
  См.: Марышева Н. И.(ред.). Указ. соч. С. 65 (автор раздела – В. П. Звеков).


[Закрыть]. Наиболее ярким примером конфликта квалификаций выступает институт исковой давности. В странах англосаксонской системы права исковая давность рассматривается как институт процессуального права, а в странах романо-германской системы права – как институт материального права. Очевидная коллизия в юридической квалификации института исковой давности будет разрешена в соответствии с той или иной теорией, которую сочтет применимой суд, рассматривающий спор с иностранным элементом и столкнувшийся с необходимостью установить содержание нормы иностранного права[127]127
  Согласно позиции российского законодательства исковая давность определяется по праву страны, подлежащему применению к соответствующему отношению (ст. 1208 ГК РФ).


[Закрыть].

По мнению Н. С. Бирюковой, основное содержание всех дискуссий по проблеме квалификации сводится к тому, в соответствии с каким правопорядком следует раскрывать и толковать содержание иностранной правовой нормы – государства, с которым связано правоотношение, или государства, судом которого рассматривается спор. Указанные способы разрешения проблемы квалификации предписывают осуществлять квалификацию понятий в соответствии с правом государства суда (квалификация по lex fori) либо в соответствии с применимым правом (квалификация по lex causae). Однако оба этих подхода в своем «чистом» виде обладают рядом недостатков, отмечавшихся еще первыми разработчиками проблемы, а также их последователями. Эта проблема с самого начала вызывала значительный теоретический и практический интерес, поскольку от того, правовые понятия какой страны будут использованы при решении вопроса о применимом праве, очень часто зависит и то, какое право будет признано применимым[128]128
  См.: Бирюкова Н. С. Проблема правовой квалификации и методы ее разрешения в международном частном праве // Право и государство: теория и практика. 2007. № 5. С. 47.


[Закрыть].

Сутью квалификации является соотнесение основных признаков и элементов состава конкретного общественного отношения с признаками, отраженными в соответствующей норме права, а также принятие на этой основе решения о соответствии правоотношения данной норме. При этом квалификация имеет огромное процессуальное значение, так как именно она обосновывает применение тех или иных правовых норм к конкретному общественному отношению. Общий подход российского законодательства к этому вопросу содержится в ст. 1187 ГК РФ «Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению», которая гласит, что при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право.

Оговорка о публичном порядке (public policy, ordre public) выступает как проявление суверенного характера государственной власти в пределах территории ее функционирования. Коллизионное право конкретного государства допускает применение на его территории иностранного права в силу отсылки собственной коллизионной нормы. Иностранное право, подлежащее применению, заранее неизвестно и может основываться на принципах и доктринах, чуждых правовой системе, существующей в месте его применения. В этой ситуации оговорка о публичном порядке выступает как своеобразный фильтр, пройдя через который иностранное право может быть реализовано в чуждой ему окружающей среде[129]129
  См.: Давыденко Д. Л., Хизунова А. Н. Значение и функции оговорки о публичном порядке в иностранном и российском праве // Закон. 2013. № 2; Hackett J. The Concept of Public Order. CreateSpace Independent Publishing Platform, 2011; McCrea R. Religion and the Public Order of the European Union (Oxford Studies in European Law Series). Oxford University Press, 2010.


[Закрыть].

Согласно ст. 1193 ГК РФ норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами разд. VI ГК РФ, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации. Следует отметить существенную особенность формулировки оговорки о публичном порядке в российском праве. Речь идет о том, что не само иностранное право как нормативный комплекс, а его применение (точнее – правовые последствия его реализации) не должно противоречить публичному порядку России. Кроме того, данная формулировка предполагает противоречие публичному порядку не иностранного права в целом, а лишь отдельной применимой правовой нормы.

Вопрос, который логически следует из любой формулировки о публичном порядке, состоит в том, что необходимо понимать под термином «публичный порядок». Законодательного определения публичного порядка не существует, и только доктрина МЧП и судебная практика дают общее представление об объеме его содержания[130]130
  Именно неопределенность содержания понятия «публичный порядок» в истории развития российской доктрины МЧП привела крупнейшего исследователя М. И. Бруна к выводу о том, что категория «публичный порядок» совсем исчезнет из отрасли международного частного права как ненужная и бесполезная в силу замены ее более определенными специальными, «узконаправленными» конфликтными (т. е. коллизионными – в современной терминологии) нормами. По мнению ученого, ordre public предстоит не жизнь, а гибель (см.: Брун М. И. Публичный порядок в международном частном праве. С. 78–82).


[Закрыть]. Суммируя высказанные по этому поводу точки зрения, можно утверждать, что под публичным порядком понимается некая совокупность политических, экономических, моральных и правовых принципов, существующих в данном государстве. Однако правоприменительная практика разных государств имеет неодинаковые подходы к установлению объема и элементов содержания оговорки о публичном порядке[131]131
  Высший Арбитражный Суд РФ на основании рассмотренных арбитражными судами дел в Информационном письме от 26 февраля 2013 г. № 156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений» сформулировал следующее определение понятия публичный порядок: это фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства. К таким началам, в частности, относится запрет на совершение действий, прямо запрещенных сверхимперативными нормами законодательства России (ст. 1192 ГК РФ), если этими действиями наносится ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагиваются интересы больших социальных групп, нарушаются конституционные права и свободы частных лиц (п. 1) (Вестник ВАС РФ. 2013. № 5).


[Закрыть].

По мнению Д. В. Афанасьева, оговорка о публичном порядке исключает применение отдельных норм иностранного права, к которому отсылает коллизионная норма или которое в качестве применимого избрали стороны. Цель оговорки о публичном порядке – ограничить действие определенной нормы иностранного права, но не иностранного права в целом. Подобного рода ограничение, вытекающее из оговорки о публичном порядке, является необычным, скорее исключительным, отступлением от общих подходов, сложившихся в сфере МЧП. Эта особенность использования оговорки о публичном порядке специально подчеркивается в российском законодательстве: на ее применение только в исключительных случаях указывается в ст. 1193 ГК РФ. Другой особенностью категории «публичный порядок» является отсутствие ее законодательного определения.

В законодательстве многих стран вместо понятия «публичный порядок» или наряду с ним используются другие понятия: «основы правопорядка», «основные правовые принципы», «публичные интересы», «основные ценности», «конституционный порядок» и пр. В российском законодательстве, в ст. 1193 ГК РФ и ст. 167 СК РФ, в качестве синонима понятия «публичный порядок» используется понятие «основы правопорядка», в ст. 169 ГК РФ – понятие «основы правопорядка и нравственности», а в АПК РФ (п. 3(2) ст. 233, п. 3(2) ст. 239, п. 2(1) ст. 256) и Федеральном законе «О третейских судах в Российской Федерации» (абз. 3 п. 2 ст. 42) – понятие «основополагающие принципы российского права». Таким образом, например, вывод о несоответствии сделки основам нравственности есть вывод о несоответствии этой сделки одному из аспектов публичного порядка. Характерной чертой публичного порядка является тот факт, что обычно ни законодательство, ни международные договоры не устанавливают перечня случаев применения оговорки о публичном порядке. Это, в частности, объясняется тем, что со временем изменяются ценности и общепринятые представления о морали (нравственности), а также иные составляющие публичного порядка[132]132
  См.: Афанасьев Д. В. Различные аспекты публичного порядка // Закон. 2008. № 10. С. 37–39.


[Закрыть].

С точки зрения В. Л. Толстых, для целей доктрины МЧП под правопорядком следует понимать комплексную категорию, включающую три элемента: основные принципы отечественного правосознания, основные положения отечественного права и охраняемые отечественным правом устойчивые тенденции развития общественных отношений. Иными словами, иностранное право не должно применяться при наличии следующих условий:

• содержание норм иностранного права сильно отличается от содержания норм отечественного права;

• в результате применения норм иностранного права нарушенными окажутся охраняемые отечественным законом интересы субъектов права;

• результат применения иностранного права несовместим с основными принципами отечественного правосознания[133]133
  См.: Толстых В. Л. Публичный порядок и правовая несовместимость // Журнал международного частного права. 2003. № 1–2. С. 4–5. При этом необходимо одновременное наличие трех этих условий. Автор вычленяет определенные качества иностранной правовой системы, делающие ее нормы неприменимыми. К их числу, по его мнению, относятся: религиозный характер источников права; примитивность правовой системы; преобладание прецедентных источников права; неустойчивость правовой системы (с. 14–16).


[Закрыть].

В науке МЧП выделяют четыре вида публичного порядка:

• внутренний публичный порядок;

• международный публичный порядок;

• транснациональный публичный порядок;

• процессуальный международный публичный порядок.

Как пишет О. А. Алексеева, любой внутренний публичный порядок отражает принадлежность государства к той или иной правовой системе, правовой семье, со свойственными им правовыми традициями, юридической техникой и др. Для того или иного государства в различные исторические периоды под влиянием политических, экономических и других факторов разнообразные правовые институты и нормы или их отсутствие приобретают особое значение и могут затрагивать фундаментальные принципы и основы государственного и общественного устройства этой страны. Для внутреннего публичного порядка характерна своеобразная «национальность», которая к тому же подвержена изменениям под влиянием исторических и политических условий.

Еще одна черта института публичного порядка заключается в том, что публичный порядок имеет определенные территориальные границы. Так, действие оговорки о публичном порядке распространяется только на действие коллизионной нормы в рамках определенного государства. Суд, применяя ее, указывает на неприменимость иностранной нормы в силу ее противоречия общественной системе ценностей, сложившейся на определенной территории, выраженной в принципах и нормах национального права. То же можно сказать и о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, которые могут противоречить публичному порядку страны исполнения.

Следующей особенностью публичного порядка является нахождение данного правового института на стыке публичных и частных интересов. При этом необходимо отметить условность данных категорий. Публичный порядок выражает те фундаментальные принципы и основы организации правовой системы, которые закреплены в виде норм и правил в отраслях не только частного, но и публичного права[134]134
  См.: Алексеева О. А. Публичный порядок в международном частном праве // Закон. 2007. № 2. С. 91–92.


[Закрыть].

Д. В. Афанасьев отмечает, что современная концепция публичного порядка, следуя традиции, заложенной во французском праве, выделяет внутренний публичный порядок (ordre public interne) и международный публичный порядок (ordre public international). Наиболее часто внутренний публичный порядок является основанием для признания сделок недействительными (ничтожными). Например, в российском праве о нарушении внутреннего публичного порядка речь идет, в частности, о ст. 169 ГК РФ, согласно которой являются ничтожными сделки, совершенные с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности. В зарубежном законодательстве как противоречащие внутреннему публичному порядку обычно рассматриваются договоры (или отдельные их условия): предметом или целью которых являются уголовно наказуемые или явно аморальные действия; ограничивающие либо лишающие основных прав и личных свобод, в частности, ограничивающие правоспособность или личные неимущественные права; налагающие на должника кабальные обязательства; ограничивающие конкуренцию; устраняющие или уменьшающие ответственность перевозчика.

Во многом совпадая, категории «внутренний публичный порядок» и «международный публичный порядок» тесно взаимосвязаны. Часто о нарушении международного публичного порядка речь идет в тех же случаях, что и о нарушении внутреннего публичного порядка. Вместе с тем внутренний публичный порядок и международный публичный порядок отличаются по своему содержанию и основаниям применения. Международный публичный порядок призван регулировать отношения с участием иностранного элемента, т. е. правоотношения, возникающие в международном обороте, внутренний публичный порядок – внутренние правовые отношения, т. е. правоотношения без участия иностранного элемента. При этом содержание правовых категорий «внутренний публичный порядок» и «международный публичный порядок» самостоятельно формируется в каждом государстве.

От международного публичного порядка следует отличать транснациональный публичный порядок, иногда называемый действительным международным порядком (ordre public vraiment international), который имеет автономное значение и формируется вне рамок отдельного государства. Содержание понятия «транснациональный публичный порядок» характеризуется достаточной неопределенностью. В этом понятии отражены современные тенденции эволюционирования категории «публичный порядок». В качестве составляющих транснационального публичного порядка рассматриваются общепризнанные принципы и нормы международного права; транснациональный публичный порядок выводят из отдельных положений международных договоров. Так, в качестве источников транснационального публичного порядка принято рассматривать Устав ООН, Всеобщую декларацию прав человека ООН (1948) и Международный пакт ООН о гражданских и политических правах (1966). Транснациональный публичный порядок реализуется в принципах запрета расовой и религиозной дискриминации, дискриминации по признаку пола, запрета рабства, недопустимости наркоторговли, контрабанды и коррупции[135]135
  См.: Афанасьев Д. В. Указ. соч. С. 41–42.


[Закрыть].

С. В. Крохалев включает в транснациональный (международный) публичный порядок принципы, разделяемые большей частью мирового сообщества, называя среди них:

• принцип pacta sunt servanda;

• требование добросовестности;

• принцип запрета злоупотребления правом, запрета коррупции и соглашений, его нарушающих;

• фундаментальные права и свободы человека;

• признание определенных вещей вне коммерческого оборота (в частности, атомного, химического и бактериологического оружия);

• защиту культурного наследия и окружающей среды;

• способность государств и юридических лиц быть субъектами арбитражного разбирательства и заключать арбитражные соглашения;

• запрет индивидуальных преследований должника, в отношении которого возбуждено дело о банкротстве, основанное на «важнейшем принципе равенства кредиторов, составляющем основу философии коллективных процедур»;

• фундаментальные принципы процедуры, такие как требование о беспристрастности арбитра, принципы состязательности и равенства сторон[136]136
  См.: Крохалев С. В. Категория публичного порядка в международном гражданском процессе. СПб., 2006. С. 165–166.


[Закрыть].

Говоря о процессуальном международном публичном порядке, Д. В. Афанасьев подчеркивает широкое распространение и использование международного публичного порядка при решении вопроса о принудительном исполнении на территории какого-либо государства решения, вынесенного иностранным судом или арбитражем. Общим правилом является недопустимость пересмотра решения, вынесенного иностранным судом, или арбитражного решения по существу. Однако если исполнение любого из названных решений может привести к нарушению международного публичного порядка, в его признании и приведении в исполнение может быть отказано. Так, в ст. V (2) Нью-Йоркской конвенции ООН 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений предусмотрено, что в признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано, если суд государства, в котором испрашивается признание и приведение в исполнение этого решения, сочтет, что признание и приведение в исполнение этого решения противоречат публичному порядку данного государства. В качестве нормы, закрепляющей международный процессуальный публичный порядок, в частности, следует рассматривать п. 1 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, гарантирующий право на справедливое судебное разбирательство[137]137
  См.: Афанасьев Д. В. Указ. соч. С. 44–46.


[Закрыть].

Существуют две формы оговорки о публичном порядке – позитивная и негативная[138]138
  В теории МЧП Л. А. Лунц выделял франко-итальянский (позитивная концепция) и германский (негативная концепция) варианты оговорки о публичном порядке. Первый основан на придании особого значения ряду законов, вытесняющих применение коллидирующих с ними норм иностранного права, а во втором варианте речь идет о свойствах иностранного закона, которые делают его неприменимым (см.: Лунц Л. А. Курс международного частного права: в 3 т. М., 1973–1976).


[Закрыть]. Позитивная форма означает, что некая совокупность правовых норм в силу их особой важности не допускает применения иностранного права. Исторически эта форма сложилась во французском праве, которое относило к нормам особой важности нормы, касающиеся права собственности, дееспособности замужней женщины и правового статуса внебрачных детей. Негативная форма оговорки о публичном порядке предполагает, что иностранное право не применяется, а обязательства сторон, возникшие на его основе, не подлежат защите, если такое применение и такая защита противоречат публичному порядку данного государства.

Как пишет Д. В. Афанасьев, в теории МЧП традиционно разделяют две концепции международного публичного порядка – позитивную и негативную. Позитивная концепция признается сформировавшейся во французском праве. В соответствии с этой концепцией публичный порядок закреплен в нормах законодательства (т. е. в позитивном праве) и представляет собой совокупность правовых норм и принципов особой значимости, отступление от которых рассматривается как нарушение публичного порядка. Негативную концепцию обычно отождествляют с германским правом, которое учитывает негативные свойства иностранной нормы, вызывающие невозможность ее применения, т. е. усматривает негативный аспект за свойствами иностранной нормы. Таким образом, первая концепция основывается на особом характере отдельных норм и принципов внутреннего законодательства, вторая – на негативных свойствах иностранной нормы. В действительности на практике не существует четкого разграничения позитивной и негативной концепций международного публичного порядка, ни одна из них не применяется в чистом виде. На сегодняшний день можно говорить о повсеместном закреплении негативной концепции международного публичного порядка[139]139
  См.: Афанасьев Д. В. Указ. соч. С. 43.


[Закрыть].

О. А. Алексеева говорит о функциях публичного порядка, которые определяют существование двух концепций данного правового института. Основное различие этих двух функций заключается в следующем. Негативная функция необходима для отторжения иностранных норм и судебных решений. Позитивная функция используется для обеспечения императивного применения определенных норм страны суда без обращения к коллизионной норме для установления компетентного правопорядка. Негативная концепция нашла свое законодательное выражение почти во всех европейских кодификациях. Позитивная концепция делает актуальным вопрос о ее соотношении с правовым институтом сверхимперативных норм. Оговорка о публичном порядке является своеобразным защитным механизмом ordre public, так как в соответствии с ней возможен отказ от применения иностранного права на том основании, что последствия такого применения будут противоречить основам организации общества и государства. Помимо такого способа защиты публичного порядка существует еще один, исторически более поздний, – установление сверхимперативных норм[140]140
  См.: Алексеева О. А. Указ. соч. С. 98–99.


[Закрыть].