Текст книги "Трансграничные проблемы правового регулирования суррогатного материнства"

Таким образом, в вопросе законодательного регулирования суррогатного материнства в различных странах выявлена определенная закономерность, связанная с соотношением разрешения или запрета на реализацию данного вида вспомогательных репродуктивных технологий с конституционными правами и зависящая от позитивного или негативного отношения к суррогатному материнству в праве зарубежных государств.

Применение к правоотношениям суррогатного материнства, осложненным иностранным элементом, оговорки о публичном порядке должно быть допустимо только в исключительных случаях, когда имеет место отсутствие конституционных основ для осуществления данного вида вспомогательных репродуктивных технологий. Однако в такой ситуации должны существовать механизмы защиты интересов уже родившегося ребенка. Например, возможность международного усыновления, когда ребенок, находящийся на территории одного государства (где была осуществлена программа суррогатного материнства), подлежит усыновлению его фактическими родителями – иностранными гражданами.

1.2. Понятие и виды суррогатного материнства

В доктрине и праве зарубежных государств отсутствует единообразное законодательное закрепление понятия «суррогатное материнство» и его видов. Наиболее остро данная проблема проявляется при осложнении правоотношений иностранным элементом.

Исторически первым возникло так называемое традиционное суррогатное материнство, которое подразумевает наличие генетической связи между суррогатной матерью и рожденным ею ребенком. Представляется, квалификация такого рода отношений в качестве суррогатного материнства может осуществляться только условно. В данной ситуации отсутствует основной признак суррогатного материнства: вынашивание ребенка суррогатной матерью, поскольку при оплодотворении используется яйцеклетка женщины, вынашивающей ребенка. Данный вид вспомогательных репродуктивных технологий, на наш взгляд, является суррогатным материнством sui generis, т. е. неполноценным суррогатным материнством.

В Древнем Риме и Древней Греции есть свидетельства применения данного вида суррогатного материнства. Плутарх в сочинении «О доблести женской» повествует о царе Дейотаре и его бесплодной супруге Стратонике, которая убедила его зачать ребенка с другой женщиной и позволить принять и воспитать этого ребенка как своего родного [99, с. 414].

Во времена, описанные в Библии, считалось, что если женщина не могла родить, ей предоставлялось право воспользоваться помощью служанки, которая должна была зачать ребенка с мужем бесплодной женщины, а после родов передать новорожденного супружеской паре. В Ветхом Завете в Бытие 16² повествуется: «И Сара сказала Аврааму: Господь не дает мне детей. Живи с моей рабыней – быть может, хоть она родит мне сына…» [38, с. 45]. Далее в Бытие 30³ описывается: «Она [Рахиль] сказала [Иакову]: вот Валла, моя рабыня. Живи с ней, пусть родит ребенка мне на колени. Хотя бы через нее, но у меня будут дети!» [38, с. 75].

В кодексе законов царя Хаммурапи также есть свидетельства реализации рассматриваемого вида суррогатного материнства: «если человек возьмет замуж бесплодную женщину, эта бесплодная женщина даст своему мужу рабыню и создаст таким образом детей, а этот человек вознамерится взять себе наложницу, то того не должно позволять этому человеку, он не может взять наложницу» (§ 144) [29, с. 23].

Из приведенных примеров видно, что в древности бесплодная супружеская чета обращалась к помощи женщины, которая была способна выносить и родить этой паре ребенка. Безусловно, в силу неразвитости репродуктивной медицины использовалась естественная инсеминация женщины-донора (так называемой суррогатной матери). Однако ребенок передавался именно бесплодной паре, которая воспитывала его как своего родного.

Первая программа суррогатного материнства sui generis на современном этапе при помощи новейших медицинских технологий была успешно реализована в 1980 г. в штате Иллинойс (США). Суррогатной матерью стала 37-летняя Э. Кейн, имеющая троих детей. Согласно заключенному договору, суррогатной матери провели искусственное оплодотворение генетическим материалом супруга женщины, которая по медицинским показаниям не могла иметь детей. После родов ребенок был передан супружеской паре [27, с. 13–14].

Вторым видом является нетрадиционное суррогатное материнство, суть которого заключается в том, что между суррогатной матерью и рожденным ею ребенком отсутствует генетическая связь.

Первым упоминанием нетрадиционного суррогатного материнства может служить индийская легенда о рождении основателя джайнизма – Махавиры (VII в. до н. э.), зачатого в утробе супруги брахмана, а затем перенесенного богами во чрево царице Трисале для того, чтобы ребенок родился в семье кшатрийского (аристократического) сословия, как и полагается великим людям [21].

Нетрадиционное суррогатное материнство является наиболее распространенным видом. В отличие от суррогатного материнства sui generis нетрадиционное суррогатное материнство разрешено во всех странах, легализовавших данный институт брачно-семейных отношений. Первый ребенок по программе нетрадиционного суррогатного материнства родился в США (штат Мичиган) в 1986 г. Суррогатная мать (22 года) выносила дочку для бесплодной пары, генетический материал которой использовался при зачатии (у женщины из этой пары была удалена матка) [120, с. 7]. На территории СНГ первая программа нетрадиционного суррогатного материнства была реализована в г. Харькове (Украина) в 1995 г. Суррогатной матерью стала женщина, выносившая ребенка дочери c врожденным отсутствием матки [34].

В литературе отсутствует единый подход к выявлению видов суррогатного материнства. Одни авторы выделяют традиционное суррогатное материнство, которое означает искусственную инсеминацию и генетическую связь суррогатной матери с вынашиваемым ею ребенком, и нетрадиционное (гестационное) суррогатное материнство, предполагающее экстракорпора [36, с. 42; 185, р. 73]. Другие – частичное и полное суррогатное материнство. При этом под частичным суррогатным материнством понимают использование генетического материала суррогатной матери и отца ребенка, под полным – обоих родителей [27, с. 9; 95, с. 9–10; 166, р. 186; 175, р. 828]. Третьи синонимичными признают термины: традиционное – усеченное / частичное суррогатное материнство и нетрадиционное – полное суррогатное материнство [31, с. 39; 53, с. 384; 112, с. 261; 120, с. 7; 197, р. 1334].

Несмотря на то, что в основании рассмотренных видов суррогатного материнства лежит один критерий – генетическая связь, круг лиц, между которыми она существует, различен. Предлагаем следующую классификацию видов суррогатного материнства:

I. Генетическая связь между суррогатной матерью и рожденным ею ребенком:

 суррогатное материнство sui generis – предполагает наличие генетической связи между суррогатной матерью и рожденным ею ребенком;

 нетрадиционное (гестационное) суррогатное материнство – основано на отсутствии генетической связи между суррогатной матерью и рожденным ею ребенком.

II. Генетическая связь между ребенком, рожденным суррогатной матерью, и обоими или одним из фактических родите‑ лей этого ребенка:

 полное суррогатное материнство – означает наличие генетической связи между обоими фактическими родителями ребенка, рожденного суррогатной матерью, и этим ребенком;

 частичное (усеченное) суррогатное материнство – наличие генетической связи между одним из фактических родителей ребенка, рожденного суррогатной матерью, и этим ребенком. Для международного частного права классификация видов суррогатного материнства имеет существенное значение, поскольку понятие «суррогатное материнство» может включать в себя от одного до четырех видов. Как следствие, в государстве, где законодательно закреплено определение рассматриваемого вида вспомогательных репродуктивных технологий, включающее в себя менее четырех видов, возникает проблема, связанная с непризнанием иного вида суррогатного материнства вследствие возможной квалификации в праве иностранных государств нормы о суррогатном материнстве в качестве сверхимперативной. Важно уяснить, что суррогатное материнство – комплексное понятие, законодатель же посредством правовых механизмов может запретить определенный вид суррогатного материнства. Например, исходя из анализа части 9 статьи 55 Федерального Закона Российской Федерации от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» [85] очевидно, что невозможно осуществление частичного суррогатного материнства.

При осложнении отношений суррогатного материнства иностранным элементом порой складывается ситуация, когда фактические родители – граждане государства, в котором суррогатное материнство не легализовано, выезжают за границу с целью его реализации либо осуществления определенного вида суррогатного материнства, который запрещен в государстве их гражданства или постоянного места жительства, вследствие чего могут возникнуть проблемы в правоприменительных органах. В случае, если указанные лица обратятся в суд для признания основанного на иностранном праве акта гражданского состояния, который подтверждает, что они являются родителями ребенка, рожденного суррогатной матерью, или иностранного судебного решения, основанного на таком акте, судья может поставить вопрос о возможном противоречии применения иностранного права, признания акта гражданского состояния, основанного на этом праве, или судебного решения, основанного на вышеуказанном акте, публичному порядку страны суда. Ввиду этого следует особое внимание уделить понятию «суррогатное материнство» в праве зарубежных государств, а также выработать дефиницию «суррогатное материнство трансграничного характера».

Ученые-правоведы, предлагая в своих научных работах определение «суррогатное материнство», как правило, либо отражают лишь один или несколько из его видов, либо формулируют данное понятие слишком широко, теряя характеристики, присущие только суррогатному материнству. Так, Л. А. Хурцилава определяет суррогатное материнство как зачатие в результате применения методов вспомогательных репродуктивных технологий; вынашивание; рождение и последующую передачу ребенка по договору между суррогатной матерью и потенциальными родителями [141, с. 158]. Н. Е. Русанова предлагает понимать под суррогатным материнством технологию репродукции человека, при которой женщина добровольно соглашается забеременеть, чтобы выносить, родить и передать новорожденного другим людям – юридическим родителям [112, с. 261]. Ю. А. Чернышева – как «акт медицинского вмешательства, проводимый путем имплантации в организм женщины (суррогатной матери) эмбриона (чужой или родной генетический материал) в целях его вынашивания и последующего рождения ребенка для передачи родителям – заказчикам на основе договорных обязательств» [142]. В. Н. Леженин – «вынашивание женщиной-добровольцем плода, полученного при оплодотворении донорской яйцеклетки донорскими сперматозоидами и перенесенного в ее матку» [53, с. 384]. Э. Джексон высказывает мнение о том, что суррогатное материнство – это практика, согласно которой одна женщина (суррогатная мать) соглашается выносить ребенка, который после рождения должен быть передан потенциальным родителям (родителю) [175, р. 828]. Схожее понятие предлагают Ф. Маккалум, Э. Лисетт, К. Мюрей, В. Джадва и С. Голомбок [197, р. 1334]. Лорд М. Хэнкок в Пояснительном докладе [169], подготовленном для Комиссии по вопросам общества, здравоохранения и семьи Парламентской ассамблеи СЕ, определяет суррогатное материнство как запланированное вынашивание женщиной ребенка, которого будут воспитывать другие лица (пункт 1.1).

Таким образом, в доктрине суррогатное материнство рассматривают с точки зрения договоренности (т. е. заключения договора), определенного процесса (зачатие, вынашивание, рождение ребенка) или технологии репродукции человека.

В праве зарубежных государств также не выработано единое определение «суррогатное материнство» [таблица 1.1].

Таблица 1.1 – Понятие «суррогатное материнство» в странах СНГ

На территории государств – участников СНГ обобщенное определение суррогатного материнства, содержащее все четыре вида, закреплено в законодательстве Республики Казахстан и Кыргызской Республики. В Республике Беларусь данная дефиниция отражает сущность лишь трех видов суррогатного материнства: нетрадиционного, полного и частичного. В Азербайджанской Республике, Республике Армения, Республике Узбекистан, Украине определение «суррогатное материнство» законодательно не закреплено.

Представляется, что в Законе Республики Беларусь о вспомогательных репродуктивных технологиях целесообразно закрепить комплексное понятие «суррогатное материнство» с целью отражения сущности указанного вида вспомогательных репродуктивных технологий, что особенно важно при осложнении рассматриваемых отношений иностранным элементом. Данное определение должно содержать, во-первых, характерные признаки для всех четырех видов суррогатного материнства, во-вторых, включать два основных признака суррогатного материнства: наличие генетической связи ребенка, рожденного суррогатной матерью, хотя бы с одним из его фактических родителей, и вынашивание ребенка суррогатной матерью. Законодатель может запретить реализацию определенного вида суррогатного материнства. Например, запрет на использование яйцеклетки суррогатной матери исключает возможность осуществления суррогатного материнства sui generis.

Предлагаем следующее определение: «суррогатное материнство – вынашивание и рождение ребенка по договору суррогатного материнства с последующей его передачей фактическим(—ому) родителям(—ю), с обоими или одним из которых он имеет генетическую связь».

Полагаем, что для белорусского права предложенный нами термин «фактические родители» является наиболее удачным исходя из его толкования (фактический, т. е. действительный). Если при реализации суррогатного материнства используется генетический материал донора, употребление термина «фактический родитель» в отношении лица, генетический материал которого не использовался согласно договору суррогатного материнства, также оправдано, поскольку данное лицо будет записано в качестве родителя рожденного суррогатной матерью ребенка. В доктрине упоминается термин «потенциальные родители» [16, с. 15; 27, с. 32; 37, с. 55; 58, с. 43], который известен законодательству некоторых государств (часть 1 статьи 100 Кодекса Республики Казахстан «О здоровье народа и системе здравоохранения», статья 2 СК Кыргызской Республики, часть 9 статьи 55 Федерального Закона Российской Федерации «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»). Однако следует обратить внимание на то, что слово «потенциальный» толкуется как возможный или вероятный. На наш взгляд, законодательное закрепление термина «потенциальные родители» целесообразно в государствах, где имеет место презумпция материнства суррогатной матери. В этом случае лица, заключившие с суррогатной матерью договор и даже одновременно связанные с ребенком генетическим родством, могут быть записаны в качестве его родителей только с согласия суррогатной матери, т. е. они являются именно потенциальными родителями, т. к. суррогатная мать может оставить ребенка себе. Зарубежные авторы применяют термин «commissioning couple» [175, р. 828; 197, р. 1334; 200, р. 444] или «prospective parents» [185, р. 141], по смыслу схожий с русскоязычным понятием «потенциальные родители». Отметим, что в юридической литературе в качестве синонима употребляется понятие «нареченные родители» [97, с. 22] – эквивалент термина «intended parents» [198], или «social parents» [149, р. 9] – социальные родители. И. А. Михайлова высказывает точку зрения, согласно которой нет оснований для обозначения биологических (генетических) родителей иными определениями [59, с. 18]. С данным утверждением сложно согласиться. Во-первых, в литературе не всегда приравниваются понятия «генетические» и «биологические» родители. В частности, Ю. А. Дронова [27, с. 32], К. А. Кириченко [36, с. 42], О. А. Пересада и А. В. Лебедько [95, с. 10], Е. И. Померанцева, А. Ю. Козлова и О. М. Супряга [101, с. 61], а также Г. Б. Романовский [111, с. 31] под биологической матерью подразумевают суррогатную мать. Во-вторых, фактические родители могут и не являться генетическими. Например, в случае, когда супружеская пара заключает с суррогатной матерью договор, а при реализации суррогатного материнства используется генетический материал донора-мужчины или донора-женщины. В данной ситуации только один из фактических родителей ребенка будет иметь с ним генетическую связь. Исходя из дефиниции «суррогатное материнство» целесообразно сформулировать доктринальное понятие «суррогатное материнство трансграничного характера – вынашивание и рождение ребенка по договору суррогатного материнства с последующей его передачей фактическим(-ому) родителям(-ю), с обоими или одним из которых он имеет генетическую связь, в случае когда

а) суррогатная мать – гражданка иностранного государства или лицо без гражданства, проживающее в иностранном государстве, и (или);

б) фактические(-й) родители(-ь) – граждане(-ин/-ка) иностранного государства или лица(-о) без гражданства, проживающие(-ий/-ая) в иностранном государстве, и (или);

в) договор суррогатного материнства заключен на территории иностранного государства, и (или);

г) имплантация эмбриона осуществлялась на территории иностранного государства, и (или);

д) ребенок рожден на территории иностранного государства». Исследование, проведенное в данной главе, позволяет сформулировать следующие выводы:

1. Защита слабой стороны отношений суррогатного материнства в международном частном праве, – ребенка, рожденного суррогатной матерью, – требует объективной необходимости выявления конституционных основ рассматриваемого вида вспомогательных репродуктивных технологий во избежание необоснованного применения оговорки о публичном порядке. Результаты исследования позволяют отнести к конституционным основам суррогатного материнства право на личную жизнь (к сфере которой относится деторождение); право на охрану здоровья (репродуктивное здоровье – часть общего здоровья); право на материнство и отцовство (в контексте права на защиту государством брака, семьи, материнства, отцовства и детства), а также сделать вывод об отсутствии в большинстве государств оснований ссылаться на противоречие публичному порядку отношений суррогатного материнства.

2. Закономерность соотношения разрешения (запрета) суррогатного материнства с наличием (отсутствием) конституционных основ заключается в следующем.

Данный вид вспомогательных репродуктивных технологий законодательно разрешен в государствах, основные законы которых закрепляют конституционные основы суррогатного материнства, входящие в содержание публичного порядка (Армения, Беларусь, Россия и др.). Однако в определенных государствах суррогатное материнство применяется на практике в отсутствие правовой регламентации указанных отношений (например, Бразилия, Индия).

Запрет на осуществление рассматриваемого вида вспомогательных репродуктивных технологий может иметь место только при отсутствии для этого конституционных основ (Швейцария). Следует негативно оценить запрет суррогатного материнства на уровне отраслевого законодательства при наличии конституционных основ для его осуществления (Италия).

3. Выработка классификации видов суррогатного материнства представляется необходимой для выявления различий по кругу лиц, между которыми существует или отсутствует генетическая связь при реализации рассматриваемого вида вспомогательных репродуктивных технологий, что имеет практическое значение для международного частного права ввиду запрета некоторых видов суррогатного материнства в ряде государств, что может повлечь непризнание данных правоотношений в странах, где легализовано менее четырех видов суррогатного материнства или оно полностью запрещено, вследствие квалификации данных норм в качестве сверхимперативных.

Указанную классификацию целесообразно проводить на основании двух критериев: генетической связи между суррогатной матерью и рожденным ею ребенком (суррогатное материнство sui generis и нетрадиционное (гестационное) суррогатное материнство), а также генетической связи между ребенком, рожденным суррогатной матерью, и обоими или одним из фактических родителей этого ребенка (полное суррогатное материнство и частичное (усеченное) суррогатное материнство).

4. Выработка дефиниции «суррогатное материнство трансграничного характера» направлена на предотвращение проблем, связанных с непризнанием суррогатного материнства, которое реализуется за границей или с участием иностранцев.