Текст книги "Лекции по общей теории права"

Выяснение действительного отношения права к законам в научном смысле составляет необходимое условие для определения того, какой характер имеет право: абсолютный или относительный? Если юридические нормы представляют собою лишь особую группу явлений общественности, право, как и все явления вообще, имеет, конечно, относительный характер. Будучи явлением, право изменчиво, зависимо от условий времени и места. Самое различие правого и неправого, подобно различию положительной и отрицательной квалификации всякого явления, подобно различию тепла и холода, тяжелого и легкого и т. п., обусловлено нашим субъективным отношением. Одно и то же разграничение интересов в зависимости от субъективного отношения может быть признаваемо то правым, справедливым, то неправым, несправедливым. Если так, то и круг явлений, составляющих предмет науки права, определяется не противоположением правого неправому, а противоположением всех явлений, допускающих юридическую квалификацию, положительную или отрицательную, все равно, тем явлениям, к которым она вовсе неприложима, которые вовсе не могут быть определены ни как правые, ни как неправые.

Совершенно иначе ставится дело, если право – закон общественных явлений или нечто заменяющее для них закон. В таком случае право это то, что согласно с таким законом, выражающим собою, как и всякий другой закон, необходимый, постоянный, никогда не изменяющийся порядок явлений. Следовательно, право должно тогда быть уже не относительным, а абсолютным, независящим от условий времени и места, вечным и всеобщим. Различие правого и неправого при таком взгляде на дело будет различием совершенно объективным, основанным не на субъективном к нему отношении, а на неизменном законе, служащем выражением объективной действительности. При такой точке зрения совершенно изменяется и определение задачи науки. Научное выяснение права должно тогда начинаться с определения этого закона права.

Не определив его, нельзя сделать ни шагу в научном изучении права по той простой причине, что без этого мы не знаем, что право, что нет, не знаем, что должно составить самый предмет нашего исследования.

В таком направлении и действительно шла почти вся старая литература по общим вопросам права. Прежде всего и во что бы то ни стало, требовалось найти основной принцип права, как мерило, критерий для различения правого от неправого. Этот принцип права должен был явиться своего рода философским камнем, долженствующим раз навсегда указать нам секрет определения абсолютно правого порядка, годного везде и во всякую эпоху исторического развития. Общительность, страх, влечение к благу, усовершенствование, свобода, равенство, гармоническое развитие и ряд подобных принципов по очереди выставлялись в этом качества, и все они не выдержали практической пробы. Действительная жизнь народов с ее пестрым содержанием решительно не укладывалась в те рамки, какими думала ей предначертать эта алхимия права. И если б для научного изучения права не было иного, более твердого пути, пришлось бы стать на сторону тех, которые, отчаявшись найти какую либо твердую опору для науки в этих эфемерных построениях, суживают задачу правоведения до простого искусства толкования отдельных национальных систем права, искусства, служащего исключительно непосредственным потребностям практики.

Но с признанием права совокупностью явлений, для научного изучения открывается другое направление. С признанием права лишь совокупностью явлений, прежнее абсолютное противоположение правого и неправого заменяется чисто относительным их различением. В явлениях нельзя найти абсолютного противоположения. Так, например, различие тепла и холода есть различие совершенно относительное: что по Реомюру будет холодом, то по Фаренгейту теплом. Все зависит от выбранного мерила и абсолютного мерила нет. Физик, исследуя явления тепла и холода, ставит задачей не определение «абсолютного» различия между теплом и холодом, а выяснение особенностей этой группы явлений их сравнении с другими, например, с явлениями света, электричества. Точно так же ставится вопрос и в исследовании права, когда под ним разумеют совокупность правовых явлений. Различие правого и неправого является при таком воззрении относительным и, следовательно, изменчивым; что у одного народа и в данную эпоху признается правым, у другого – неправым. Мало того, и в отношении к данной стадии исторического развития определенного народа различие это относительно, относительно по необходимости, так как нет неизменного мерила. Так, судья, становясь на точку зрения действующего права, признает правым то, что согласно с законом, с обычаем. Публицист, имеющий дело не с применением закона, а с его оценкой, может и самый закон считать неправым, а противоположное ему – правым. Другой публицист, отправляясь от других воззрений, произнесет и другое суждение о правом и неправом, третий еще новое. При такой относительности различия правого и неправого задача науки права не может быть ограничена изучением одного лишь правого. Как механик изучает одинаково и скорое, и медленное движение, физик – явления тепла и холода, так и юрист, признающий право совокупностью явлений, относит к кругу своих исследований и правое, и неправое. Основное значение получает для него не различие правого и неправого, а различие права, то есть того, что относится к группе правовых явлений, и того, что вовсе не допускает правового определения, в положительной или отрицательной форме – все равно.

Конечно, сводя мысленно отличительный момент данной группы явлений к нулю или бесконечности, мы можем представить себе, как абсолютные противоположности, бесправие и право. Но это будут только представляемые нами пределы правовых явлений, не имеющих никакого практического значения. Там, где бы имелся абсолютный нуль права, неприменимо различие правого и неправого, оно не имеет там смысла. И действительная историческая жизнь народов, конечно, никогда не представит нам этих предельных пунктов. Мы везде имеем дело с таким различием правого и неправого, которое далеко не достигает ни нуля, ни бесконечности.

Словом, для науки права нет вовсе надобности искать определение абсолютного различения правого и неправого; она не может признать такого различия, она распространяет свое изучение одинаково на правое и неправое, кладя в основу отграничения предмета своего исследования не различие правого от неправого, а права от того, что не есть вовсе право. Конечно, и теперь найдется много таких, что сочтут признание относительности права непростительной ересью. Но, вглядываясь в ход постепенного развития науки права с конца XVIII в., мы легко можем заметить, как этот принцип относительности мало-помалу завоевывает себе все более и более широкое признание. Школа естественного права, возникшая в XVII в. и положившая начало философскому изучению права, является представительницей строго абсолютной теории права. Но эта теория предполагала познание абсолютного существа человеческой природы и сокрушилась о решительную невозможность найти объективную мерку для различия того, что естественно в человеке и что нет. Историческая школа, выступившая в начале настоящего столетия на смену естественного права, делает первый шаг к признанию относительности права, выдвигая учение о национальном характера права. Если у каждого народа свое особенное право, то уже нельзя говорить об абсолютных принципах. Но и определение народного духа, его свойств; отграничение их от свойств индивидуального духа оказалось так же невозможным, как и разграничение в самом человеке «естественного» и «неестественного». Приходилось или принять мистическое учение Пухты, олицетворявшее народный дух, или, оставаясь на более реальной почве, признать, что народный дух есть лишь общее означение совместного проявления духа составляющих народ индивидов. А если так, то народный дух уже не может иметь никакого определенного содержания; следовательно, и право каждого данного народа не определено заранее в своем содержании, не есть мирный, сам собой развивающийся плод народного духа, а, напротив, есть результат борьбы разнообразных интересов, представляемых различными членами народа, и изменяется вместе с ходом борьбы. Все это и признает новейшая теория Иеринга, провозгласив, таким образом, полную относительность принципов права по их содержанию. В одном отношении Иеринг не решался, правда, признать относительности права. Признавая, что содержание правовых принципов решительно не может быть определено, что оно относительно, изменчиво, он полагает, однако, что источник этих принципов всегда необходимо один и тот же: государственная власть. Следовательно, в этом отношении он не признает относительности права. Но отсюда до признания полной относительности права один только шаг.

Признание полной относительности различия правого и неправого имеет весьма важное значение. Во-первых, с этой только точки зрения возможно установить единое понятие права, обнимающее все явления правовой жизни. В суждениях о праве всегда и везде замечается некоторая двойственность. С одной стороны, отдельные действия лиц обсуждаются с точки зрения согласия или несогласия их с действующим правом, с другой – и само действующее право подвергается обсуждению с точки зрения более общих принципов. При абсолютном различении правого и неправого это не может себе найти иного объяснения, как в признании существования двоякого права – положительного и естественного. Но учение об относительности различения правого и неправого дает другое объяснение. Разнообразие суждения о правом и неправом оно примиряет с единством права, оно сводит это разнообразие суждений к разнообразию тех критериев, какие применяются к определению правого.

Во-вторых, самое построение науки получается при этом более цельным. С господствующей точки зрения наука права должна изучать только право. Между тем, каждому юристу приходится иметь дело и с неправом, и даже имеется особая юридическая наука, уголовное право, специально изучающая правонарушения. Правда, криминалисты обыкновенно утверждают, что настоящий предмет их науки наказание. Однако только учение о преступлении имеет собственно юридический характер; в учении о наказании преобладает, напротив, политический элемент, вопросы целесообразности. Центр тяжести юридической конструкции уголовного права лежит, конечно, в определении состава преступления, а не выяснения особенностей различных систем карательной организации. Признание относительности различия правого и неправого, относя и правое и неправое одинаково к предмету науки права, устраняет надобность в подобного рода натяжках.

В-третьих, признание относительности права уничтожаете всякое основание к ограничению предмета науки права той или другой частной формой установления разграничения интересов. Раз все право относительно, нет основания исключать из круга изучаемых наукой права явлений, норм разграничения интересов, как бы эти нормы ни образовались: будут ли это нормы, установленные органами общественной власти, обычаем, или хотя бы субъективным правосознанием отдельных личностей. Конечно, субъективное правосознание относительно, и в его относительности усматривали основание недопустимости признать его наряду с «положительным» правом предметом науки права. Но раз все право относительно, нет более препятствий подводить под понятия права и вырабатываемые субъективным сознанием нормы разграничения интересов. И это сообщает науке права лишь большую полноту и целостность, даже более твердое основание, так как общее правосознание, выражающееся в обычае и законодательстве, вырабатывается из индивидуального, и юридическая теория, игнорирующая индивидуальное правосознание, не может объяснить возникновение и развитие права.

Выставленное мною определение права как разграничения интересов предполагает полную относительность права. Оно охватывает собою всякое разграничение интересов, каково бы оно ни было на субъективный взгляд: справедливым или несправедливым, и как бы оно ни было установлено: обычаем, законодательством, судебной практикой или субъективным правосознанием.

Глава II
Основные различия в воззрениях на право

Foulllee. L’idée moderne du droit. 1878. Пахман. Современные направления в науке права. 1880.

Определение юридических норм как норм разграничения интересов не есть общепринятое определение права. Но в юридической литературе и нельзя вовсе найти определения, пользующегося сколько-нибудь общим признанием. Существующие определения весьма разнообразны и многие из них одинаково находят cебе представителей среди выдающихся юристов. Приходится делать выбор между ними, а для сознательного выбора необходимо разобраться в этих определениях, выяснить основание и значение их различий. Вдаваться в подробный разбор существующих определений права было бы здесь неуместно. Это дело истории философии права, где различные определения права выясняются в их исторической преемственности. Для нашей цели достаточно остановиться на оценке лишь наиболее типичных и распространенных в настоящее время определений, лежащих в основании главных направлений современной науки права.

Сравнивая выставленное нами определение с другими, прежде всего, замечаем в нем отсутствие некоторых признаков, играющих в других определениях первенствующую роль. В нашем определении не указано самое содержание юридических норм, не указано, как разграничивают они сталкивающиеся интересы, какой принцип лежит в основании этого разграничения. Остается также открытым вопрос о том, как образуются юридические нормы, чем они установляются. Наконец, не включено в наше определение указание и на принудительный характер права, что многими считается основным отличительным его свойством. Но затем и вошедшие в наше определение признаки могут вызвать сомнения и споры. Одни, представители формального направления, скажут, что право есть разграничение, но только не интересов, а воли; другие, представители утилитарного направления, найдут, напротив, что следовало бы, вместо разграничения интересов, сказать охрана интересов. Придется, следовательно, объяснить, почему мы выбрали именно такую среднюю формулу, стоящую меж двух крайних, противоположных взглядов и не определяющую ни содержания, ни источников, ни способа осуществления юридических норм.

Определить право по содержанию можно было бы лишь при условии одинаковости и общности содержания вех юридических норм, т. е. если бы они содержали в себе лишь частные выводы из одного и того же общего начала. Между тем, в действительности не только право различных народов и различных исторических эпох, но даже право каждого отдельного народа, взятое в данный исторически момент, не представляет никогда единой, целостной системы последовательных выводов из одного общего начала. Право каждого народа есть плод постепенного развития в последовательной смене различных исторических эпох. А каждая историческая эпоха приносит свои нравственные воззрения, свои бытовые условия, определяющие и содержание права. Поэтому и право каждого отдельного народа состоит из целого ряда исторических наслоений.

К этому присоединяются обыкновенно еще и заимствования из чужого права, и таким путем к противоположению старых и новых юридических принципов присоединяется еще противоположение самобытных и заимствованных. Все это делает содержание каждого права крайне пестрым. При таких условиях попытка определить право по его содержанию неизбежно приводит к установлению определений, указывающих не то, каково в действительности всякое существующее право, а каким оно должно быть по чему-либо субъективному мнению. Вместо объективного научного определения права мы получаем тогда субъективное суждение о нем. Свести к одной общей формуле разнородное содержание всех существующих и существовавших юридических норм невозможно, и потому для определения права по содержанию выбирают один из разнообразных юридических принципов. Выбор этот не может быть основан ни на каких объективных данных и потому зависит от субъективного усмотрения. И в самом деле, определения этого рода оказываются чрезвычайно разнообразными. Усовершенствование человеческого общества (Лейбниц), гармоничное развитие личности (Аренс), упрочение и развитие нравственного порядка (Тренделенбург), этический минимум (Еллинек), осуществление благ жизни (Kaпустин), примирение равенства и свободы (Соловьев) и ряд других начал выставляются различными мыслителями как отличительное содержание юридических норм. Но в действительности мы находим существующими и существовавшими множество юридических норм, вовсе не ведущих к гармоничному развитию личности (например, законы сословного строя), ни к примирению свободы и равенства (например, законы, установляющие рабство) и т. п. Поэтому такие определения не указывают вовсе общих признаков всякого права, а только намечают идеал будущего развития права, и притом совершенно субъективный, как это ясно уже из самого разнообразия подобных определений.

Однако между ними есть одно, пользующееся весьма большою популярностью. Его можно найти у представителей самых разнообразных направлений. Это определение юридических норм, как норм свободы[8]8
  Hobbes: Neque enim jus aliud significatur, duam Iibertas, duain quisque habet facul-tatibus naturalibus secundum rectam rationem utendi. Kant: Das Recht ist der Inbegriff der Bedingungen, unter denen die Willkür, des einen mit der Willkür des andern nach einem allgemeinen Gesetze der Freiheit zusammen vereinigt werden kann. Krause: Das Recht ist ein Lebensgesetz für die Freiheit vernünftiger Wesen. Fridländer: Das Recht ist die Gestal-tung der Lebensverhältnisse zum Zwecke der Freiheit. Bouman: Das Recht ist der Inbegriff der jenigen Forderungen vom Mensch zum Mensch, welche für einen auf Freiheit Aller gegründeten Verkehr unerloslich sind. Пахман: Право есть мера свободы в общежитии. Binding: Das Recht ist eine Ordnung menschhlicher Freiheit.


[Закрыть].

Причина популярности такого определения обусловлена, прежде всего, некоторою его двусмысленностью. Если видеть в определении права как норм свободы определение содержания права, то надо понимать его так, что основанием всех юридических норм служит начало свободы, определяющее собою содержание всех отдельных норм права: все они должны представлять тогда лишь частное применение начала свободы к нормировке различных человеческих отношений.

Так именно и понимает это Кант. Для него все право есть лишь совокупность частных логических выводов из основного веления действовать так, чтобы моя свобода совмещалась со свободою всех и каждого. Но под такое определение невозможно подвести все действительно существовавшие юридические нормы. Законодательства кастовых государств Востока, античных государств, допускавших существование рабства, сословных государств Средневековья показывают, что невозможно видеть в каждой юридической норме лишь логический вывод из принципа свободы. Да и сам Кант, выставляя свое определение, имел в виду не право исторической действительности, а право разума, Vernunftrecht. Когда же определение права, как норм свободы, применяют к положительному, исторически развивающемуся праву, то его понимают совершенно иначе. Юридические нормы признают тогда нормами свободы не в том смысле, будто все они являются по своему содержанию лишь последовательными выводами из начала свободы, а в том, что все они так или иначе ограничивают свободу человека, установляют ограничения, пределы, меру, и в этом смысле норму свободы. При таком понимании определение права как норм свободы, действительно, охватывает собою все юридические нормы. Разграничивая интересы, право неизбежно тем самым ограничивает их осуществление и, следовательно, ограничивает в этом отношений свободу человека. Но если так определением права, как норм свободы, вовсе не определяется содержание юридических норм. Указывается только, что они ограничивают, нормируют свободу, но не указывается, как именно. Вопрос о содержании юридических норм остается тут так же открытым, как и при моем определении права как разграничения интересов.

Нельзя, однако, сказать, чтобы при таком понимании определение права, как норм свободы, было тождественно с определением его, как разграничения интересов.

Если под нормой свободы разуметь всякое ограничение свободы, то такое определение окажется уже чересчур широким. Всякая обязательная норма непременно установляет ограничение свободы, не только норма права, но также и норма нравственности. Таким образом, определение права, как норм свободы, само по себе недостаточно, не полно. Оно оставляет без выяснения, чем правовые ограничения свободы отличаются от моральных.

С другой стороны, определение права, как норм свободы, представляет еще и тот недостаток, что им как бы предполагается резкое противоположение и полное обособление интересов отдельных личностей и тем придается праву исключительно разделяющая, а не соединяющая функция. В самом деле, свобода может быть принадлежностью только отдельной личности, как субъекта сознательной воли, и притом свобода – чисто отрицательное понятие, указывающее именно на противоположение личности всему остальному миру, на ее индивидуальное обособление. Свобода есть только отсутствие зависимости, связи; она не предполагает вовсе никакого определенного содержания. Напротив, понятие интереса, потребности есть понятие положительное, и потребности, интересы личности есть именно то, что связывает ее со всем окружающим миром и, в частности, с другими людьми. Наши интересы не суть исключительно наши личные, индивидуальные интересы. Большинство их являются общими интересами или всего человечества, или, по крайней мере, известной группы людей. И при осуществлении этих общих интересов мы можем сталкиваться с другими людьми, и для них требуется разграничение. Но, разграничивая такие общие интересы, право не отграничивает свободу отдельных личностей, а соединяет их единством права на осуществление общего их интереса. Так, например, нормы международного права, разграничивающего интересы общечеловеческие и интересы национальные, не могут быть определены как нормы свободы, потому что в основу разграничения интересов тут кладется не противоположение свободы одного свободе другого, а противоположение частного и общего, национального и общечеловеческого. Для человека же и то, и другое есть одинаково свое; он неизбежно есть и человек, и член отдельной нации. При разграничении поэтому таких интересов не отграничивается свобода одного в отношение к другому, а просто разграничиваются два интереса, одинаково входящие в состав моей свободы. Или другой пример. Государство, заинтересованное в том, чтобы дешевизна производства в настоящем не приводила к гибели общества в будущем, в силу физического и духовного вырождения рабочего населения, ограничивает продолжительность рабочего дня, запрещает ночную работу женщин, вовсе запрещает работу малолетних и т. д. Эти правила не составляют вовсе разграничения свободы рабочего и капиталиста. Они одинаково стесняют свободу того и другого. В частных случаях для рабочего они могут оказаться стеснительнее, чем для фабриканта. Но ими обеспечивается в будущем здоровье и нравственность рабочего класса. Тут опять нет противоположения свободы и зависимости одного частного интереса другому, а есть противоположение настоящего и будущего, временного и постоянного. И каждый из нас живет столько же в настоящем, сколько и в будущем; чтобы чувствовать себя вполне свободным в настоящем, надо быть уверенным в будущем. Следовательно, и в этом примере нет отмежевания свободы одного от свободы других, а есть только разграничение интересов, составляющих содержание свободы каждого.

Определение права как норм свободы есть выражение индивидуалистического направления в науке права. Покуда в обществе человеческом видели совокупность автономных личностей, связанных сознательным договором, а в праве систему правил, размежевывающих свободу этих личностей, такое определение было вполне последовательно. С изменившимися взглядами на общество и на отношение к нему личности оно оказывается непригодным. Личность не признается уже теперь высшим, определяющим весь общественный порядок фактором. В ней видят, напротив, произведение общества и скорее склонны личность подчинять обществу, а не наоборот. Законодательство не ограничивается размежеванием одних индивидуальных интересов, а все больше и больше обращает внимание на регулирование общих интересов, не могущих быть приуроченными к отдельной личности. При таких условиях определение права как норм свобода уже не может быть удерживаемо.