Текст книги "Лекции по общей теории права"

Глава III
Гипотеза естественного права

Содержание юридических норм представляется крайне изменчивым, смотря по времени и крайне разнообразным по месту. Одни и те же интересы разграничиваются весьма различно правом разных государств и различных исторических эпох. Отсюда как бы само собой напрашивается заключение, что содержание юридических норм всецело зависит от произвола людей, что право есть их произвольное установление. Но наряду с этим фактом изменчивости и разнообразия права в нем замечаются также элементы объективной необходимости. Хотя суждения людей о справедливом представляются различными на различных стадиях культурного развития, но мы сознаем, однако, невозможность изменения по произволу так или иначе сложившихся в нас понятий о праве и неправе. Точно так же и в истории почти каждого законодательства можно найти примеры того, как попытки законодателя придать силу действующего права заимствованиям из иностранного законодательства или теоретическим началам оказывались безуспешными: воля законодателя встречала себе противодействие в объективных условиях данного общественного быта, и изданный закон оставлялся мертвой буквой без действительного исполнения.

Все это заставляет признать в праве, наряду с его разнообразием и изменчивостью, и элементы объективной необходимости. И притом они проявляются настолько резко, что и при первых попытках научного объяснения права не могли не обратить на себя внимания. Должна была явиться потребность как-нибудь объяснить этот присущий праву элемент объективной необходимости. А так как до XVIII в. не существовало вовсе идеи закономерного исторического развития, то совершенно неустранимой представлялась альтернатива: или признать право совершенно произвольным установлением людей, чуждым всякой необходимости, или же видеть в нем нечто непосредственно данное от природы и потому неизменное, независимое вовсе от людей. Первая из этих точек зрения не могла по своей поверхностности и очевидному противоречию необходимому характеру права удовлетворить ни один сколько-нибудь глубокий ум. Вторая приводила к принятию гипотезы естественного права, вечного, общего, неизменного, необходимо вытекающего из самой природы человека, независимого от людского произвола. Эта гипотеза заключает в себе много обаятельного. Она уравнивает юридические нормы с законами природы; взамен подчинения произвольным велениям других людей, как все человеческое несовершенных, она подчиняет человека непреложным велениям природы; искусственному, выдуманному, она противопоставляет естественное, необходимое. Но вмести с тем, эта гипотеза содержит в себе неразрешимое противоречие факту изменчивости и разнообразия права. Если уже существует вечное, непреложное, естественное право, как рядом с ним может найти себе место несовершенное, преходящее, противоречивое положительное право? Тем не менее, покуда сохранялась старая постановка вопроса, покуда альтернатива произвольного установления или естественной необходимости считались неустранимой, гипотеза естественного права должна была казаться единственно возможным объяснением свойственного праву характера необходимости и общности.

Как ни резко проявлялись изменчивость и разнообразие права, очевидно, противоречащие предполагаемому естественному характеру права, сколько-нибудь глубокий ум не мог не замечать за ними объективной необходимости, не допускавшей принять учение о произвольном установлении. При таком условии только узкие практики могли отвергать гипотезу естественного права. При сколько-нибудь философском отношении к вопросу она оказалась необходимой. И вот, в течение многих веков гипотеза эта почти безраздельно господствует в научном объяснении права. Явившись впервые у греков, еще у Сократа, она получила широкое развитие у римских юристов. У них естественное право считалось составною частью положительного, тем его элементом, который является общею и необходимою принадлежностью каждого права в отличие от изменчивых и разнообразных национальных особенностей отдельных законодательств, как бы обрастающих собою естественную основу права. В средневековой философии сообразно общему религиозному ее характеру естественное право отождествляется с божественным законом, предвечным и неизменным, в противоположность меняющимся человеческим законам. В XVII и XVIII вв. под влиянием господствовавшего тогда рационализма теория естественного права вновь отрешается от религиозной основы, и естественное право понимается как отвлеченная система права, вытекающая с логической необходимостью из разумной природы человека и существующая наряду с положительным правом.

Только историческая школа в лице Гуго и Савиньи впервые выставила философски обоснованное отрицание гипотезы естественного нрава. Это не было делом случайности, а необходимым результатом применения этой школой к объяснению права исторического взгляда. Историческое изучение права существовало и прежде, но историческое понимание явилось только в учении исторической школы. В XVI в. французская школа юристов, с Куяцием (Jacques Cujas; 1552 1580) во главе, занималась изучением истории римского права. Но направление ее работ было чисто антикварное. Все сводилось к воссозданию картины древнего римского юридического быта – и только: о выяснении процесса исторического развития не было и речи.

Да иначе и не могло быть, так как тогда не была еще выработана идея закономерного исторического развития, явившаяся не ранее XVIII в., благодаря трудам Вико, Монтескье, Гердера. Значение исторической школы главным образом в том и заключается, что она применила к изучению права эту новую идею закономерного исторического развития, и этим самым определилось ее отрицательное отношение к гипотезе естественного права. Раз поняли закономерный и, следовательно, необходимый характер исторического развития права, в гипотезе естественного права не оказалось более надобности. Несомненно, существующий в праве элемент необходимости и независимости от человеческой воли нашел себе лучшее, потому, что легче согласимое с фактом разнообразия и изменчивости права, объяснение в закономерности развитие права. Поэтому и победа учений исторической школы над теорией естественного права была такая скорая и легкая. Ни у Гуго, ни у Савиньи мы почти вовсе не находим доводов, опровергающих гипотезу естественного права. Они просто противопоставили ей идею закономерного развития, и гипотеза оказалась лишенной главного своего основания, заключавшегося в необходимости выбирать между нею и признанием совершенно произвольного характера права. Историческая школа указала на возможность иного решения вопроса, вне этой альтернативы. Право не есть исконное, неизменное установление природы, но не представляется вместе с тем и произвольным установлением людей. Оно не может быть изменяемо по произволу. Право, по учению исторической школы, есть закономерно развивающийся и потому необходимый продукт общественной жизни. Оно создается не произволом отдельных личностей, а необходимым ходом человеческой истории. Не будучи ни естественным, ни произвольным, право есть историческая необходимость.

Впрочем, историческая школа выразила идею закономерного исторического развития права не в такой общей форме. Она видела в праве не продукт истории человечества, а только историю каждого народа в отдельности. Право в ее глазах является исключительно национальным, объясняется как произведение народного сознания, народного духа, свойствами которого как бы предопределяется все содержание каждой национальной системы прав. При этом, по учению исторической школы, сам народный дух не представлялся постепенно образующимся, развивающимся, меняющимся. Напротив, предполагалось, что каждый народ при своем появлении на исторической арене уже имеет окончательно сложившийся народный дух, implicite заключающий в себе все содержание исторической жизни народа. Вся история народного развития понималась лишь как раскрытие того, что уже изначала содержится в народном духе (Volksgeist). Другими словами, историческое развитие, историческая школа понимала как органическое развитие, а не как прогрессивное развитие, не как эволюцию. Она уподобляла развитие права развитию организма из семени. Развитие права не представлялось ей поэтому созданием чего-либо нового, а только воспроизведением того, что с самого начала дано было уже готовым в народном духе. Поэтому в ее учении оставалось совершенно невыясненным, каким образом образуется самый народный дух, определяющий собою особенности каждой национальной системы права, в каком отношении национальное находится к общечеловеческому. А между тем именно в развитии права замечается, несмотря на всю пестроту национальных систем права, нечто общее. Последовательное развитие права у самых различных народов представляет в целом известное однообразие.

Такая узкая формулировка идеи закономерного развития права не могла, таким образом, дать полного объяснения права, что и содействовало возрождению теории естественного права в обновленной форме. Гегель и его последователи стали противополагать естественное право уже не произвольному (jns voluntarium), а историческому и национальному. Естественное право с этой точки зрения является общей неизменной основой закономерно развивающихся исторических систем права. Несколько видоизменяя эту постановку вопроса, органическая школа видит в естественном праве общий же неизменный идеал, постепенное осуществление которого и составляет смысл исторического развития права. При этом и гегельянцы, и органическая школа понимают это не так, чтобы в своем историческом развитии право, в силу определяющих это развитие общих условий, приходило неизбежно к выработке известных общих начал, повторяющихся всегда и везде, во всякой исторической системе права. Это было бы только последовательным выводом из идеи закономерного развития права. Раз законы развития права неизменны и для всех человеческих обществ одинаковы, результаты развития должны представлять непременно нечто общее между собой. Но новейшие теории естественного права отстаивают его существование как общей основы исторического развития права или как идеальной его цели раньше всякой истории. Они не допускают, чтобы это общее, составляющее содержание естественного права, было выработано историей так же, как и частное, разнообразное. Они считают его данным помимо человеческого сознания, воли, деятельности, предсуществующим историческому развитию, обусловливающим своим бытием возможность этого развития. Следовательно, эти теории не по имени только теории естественного права. Они, действительно, отстаивают существование в праве естественного, внеисторического элемента, не возникшего во времени и в этом смысле вечного. Появление этих теорий после учения исторической школы, как мы сказали уже, объясняется слишком узким пониманием со стороны исторической школы идеи исторического развития, как органического развития уже наперед определенного типа, а не развития прогрессивного, творческого, так что соотношение национальных особенностей отдельных систем права и общечеловеческих начал в праве оставалось совершенно необъясненным. Гегельянцы и органическая школа думали объяснить это так, что исторические формы права суть только частные проявления единого вечного начала права, и таким образом, в несколько измененном виде выдвинули снова старую гипотезу естественного права. Не трудно, однако, показать, что идея закономерного развития, будучи освобождена от присвоенной ей учением исторической школы слишком узкой формы органического развития, и выраженная в более общей форме прогрессивного развития, эволюции, вполне объясняет существование в праве не только элемента необходимости, но также и элемента общности.

Необходимая закономерность явлений приводит к тому, что одинаковые условия всегда порождают и одинаковые следствия. Но как ни разнообразны в частностях условия существования и развития различных человеческих обществ и в разное время, в общем, они все-таки одинаковы. Всегда и везде это суть условия жизни людей на земном шаре. Деятели и арена в историческом развитии человечества всегда одни и те же; между людьми гораздо больше сходства, чем различия. Земная поверхность, при всем разнообразии в характере отдельных ее частей, в целом все-таки представляет одно целое. Поэтому, где бы ни протекла человеческая жизнь, она везде представляет, за пестрым разнообразием подробностей, одни и те же общие основные черты. В частности, и человеческое право неизбежно имеет в себе при всем разнообразии его содержания и общие элементы. Но это не доказывает вовсе существования где-то вне исторического процесса неизменного общего принципа, определяющего весь ход развития права; общность есть только результат действия общих условий – не более.

Мы не можем ограничиться этими общими замечаниями. Ввиду важности гипотезы естественного права и ее глубокого влияния на законодательство и науку права, необходимо подробнее остановиться на отдельных стадиях ее развития.

Voigt. M. Die Lehre von jus naturale, aequum et bonum und jus gentium der Römer. 1856. В. I. S. 267–336. Leist. Die realen Grundlagen und die Stoffe des Rechts. 1877. Боголепов. Значение общенародного гражданского права. 1876. C. 26. Муромцев. Очерки общей теории гражданского права. 1877. C. 241.

По учению римских юристов, естественное право составляет часть положительного. Они полагали, что положительное право каждого народа слагается из двух существенно различных элементов. Некоторые нормы установлены волею людей и могут быть ими изменяемы по своему усмотрению; другие представляются неизменными, всегда и везде необходимо существующими, так как обусловлены самой природой. Естественное право они отличали от положительного тем, что естественное право необходимо, неизменяемо, независимо от человеческой воли. Но и естественное право они признавали действующим совместно и одинаково с положительным правом. Поэтому и естественное право они относили к сфере конкретных явлений; его действию придавали такое же реальное значение, как и положительному.

В такой форме гипотеза естественного права легче всего поддается критической поверке: стоит только выяснить, действительно ли те юридические нормы, которые признаются естественными, всегда и везде составляют необходимую принадлежность каждого положительного права? Если окажется, что все эти, якобы естественные, юридические нормы зависят от условий времени и места и не составляют необходимой принадлежности каждого положительного права, гипотеза естественного права в той форме, как она была выражена римскими юристами, должна считаться отвергнутой.

В сочинениях римских юристов содержится множество указаний на юридические нормы, независящие якобы от человеческой воли, а установленные самой природой, причем основанием этих норм признается то природа самого человека, то природа вещей, служащих объектом его прав, то природа самих правоотношений.

Так, основываясь на природе человека, они признавали необходимым признание недействительными обязательств, принятых на себя несовершеннолетними, и установление над ними опеки.

Согласно природе своей, человек всегда одинаков, будет ли он рабом или свободным, и потому закон Помпея, установляющий наказание за убийство родственников и патронов и по буквальному своему смыслу относящийся только к свободным, должен быть применяем и к рабам (Венулей Сатурнин). По природе своей человек не может быть относим к числу плодов и потому, вопреки общему правилу, дитя рабыни, рожденное в то время, когда мать его находилась в чьем-либо временном пользовании (usus fructus), возвращается, вместе с матерью, ее хозяину, а не остается, как приплод животных у временного пользователя (узуфруктуария). (Ulpianus: Yetus tuit quaestio an partus ad fructuarium pertinet, sed Bruti sententia obtinuit, fructuarium in eo loco non habere; neque enim in fructu hominis homo esse potest, hoc ratione nec usumfructum in eо fructuarius habebit). По природе человек может учиться безгранично и потому, если в завещании говорится о рабынях, обученных парикмахерскому искусству, то под этим следует разуметь всех учившихся, хотя бы только два месяца (Марциан. Ornatricibus legatis, Celsus scripsit eos quae duos tantum menses apud magistrum fuerint, legato non cedere; alii et has cedere; ne necesse sit, nulam cedero, quum omnes adhuc discere possint et omne artificium incrementum recipiat. Quod magis obtinere debet, quia humanae naturae congruum est).

Другую категорию естественных юридических норм римские юристы выводили из природы вещей. «Может быть, кто-нибудь спросит, – говорит юрист Павел, – почему под именем серебра разумеют и выделанные из него вещи, тогда как, если будет отказан мрамор, под этим именем нельзя разуметь ничего иного, кроме сырого материала. Основанием этого правила считается следующее соображение: все то, что по природе своей может быть многократно превращаемо в прежнюю массу, побежденное такою властью вещества, никогда не избегает ее действия (Illud fortasse qaeriturus sit aliquis, cur argenti appellatione etiam factum argentum comprehendatur, quum si marmor legatum esset, nihil praeter rudem materiam demonstratum videri posset. Cujus haec ratio traditur, quippe ea, quae talis naturae sint, ut saepius in sua redigi possint initia, ea materiae potentia victa, nunquam vires ejus effugiant). Море, проточная вода и воздух по естественному праву находятся в общем пользовании (Марциан. Et quidem naturali jure omnium communia sunt illa: aer, aqua profluens et mare). Гай считает требованиями естественного разума, чтобы пограничная стена составляла общую собственность соседей. Из природы вещей, которые пользованием истребляются, вытекает, что они не могут быть объектом временного пользования, узуфрукта (Rebus exceptis his qui ipso usu consummuntur: nam eæ neque naturali ratione neque civili recipiunt usumfructum).

Наконец, и природа самих отношений так же служит источником юридических положений. Сабинианцы, исходя из понятия о праве собственности, как наиболее абсолютном праве, не уступающем потому никаким произвольным его нарушениям, признавали, что по естественному разуму в случае спецификации право собственности на вещь остается за собственником материала. Противно природе, чтобы другой мог владеть тою самою вещью, которою я владею (Павел. Contra naturam est, ut, cum ego aliquid teneam tu quoque id tenere videaris… non magis enim eadem possessio apud duos esse potest, quam ut stare videaris in eo loco, in quo ego sto, vel in quo ego sedeo tu sedere videaris). Напротив, согласно с природой, чтобы отношения прекращались тем способом, как установляются (Ульпиан. Nihil tam naturale est, quam eo genere quidquam dissolvere quo colligatum est). Если обещанное по договору выполнить оказывается невозможным, и самый договор, согласно естественному разуму, недействителен (Si id quod dari stipulemur, tale sit, ut dari non possit, palam est naturali ratione inutilem esse stipulationem).

Приведенные нами примеры представляются весьма разнородными. Во-первых, многие из них вовсе не имеют никакого отношения к «природе», а представляют собою лишь выводы из исторически сложившихся выражений и понятий. Так, объяснение Павлом различия выражений «серебро» и «мрамор» основано всецело на установившемся у римлян словоупотреблении и выставленное им словотолкование у нас, например, не могло бы иметь безусловно значения, так как скульпторы называют мрамором не только глыбы мрамора, но и мраморные изваяния, бронзой – и бронзовые изделия, холстами – и написанные на холст картины. Так, правило, что объектом узуфрукта или commodatum не могут быть потребляемые вещи, есть только необходимый логический вывод из исторически сложившихся в Риме понятий о такого рода правах, понятий настолько условных, что, например, в русском языке нет вовсе и соответствующих им выражений[29]29
  Commodatum обыкновенно переводят «ссудой»; но в действительности даже на языке нашего законодательства ссуда и заем обозначают не различные отношения, а разные стороны одного отношения: один занимает; другой ему ссужает.


[Закрыть].

Другую группу примеров составляют те, в которых естественным называется просто выражение требований нравственного чувства. Таково, например, признание противным природе человека отнесение его к числу плодов. Но, конечно, если противно природе, чтобы человек считался плодом вещи, то точно так же противно природе считать человека вещью. И однако же в самом же римском праве рабы признавались вещами.

Наконец, в-третьих, в числе приведенных примеров есть и действительно имеющие некоторое отношение к объективным условиям природы, но все-таки не в том смысле, чтобы они представляли собою юридические нормы, установляемые природой. Сюда относятся, прежде всего, те случаи, где, естественно-правовой нормой признается граница, полагаемая условиями физической возможности. Так, воздух, действительно, невозможно захватить в свое исключительное обладание; поэтому он и не может быть объектом собственности. Но это только означает, что ваша деятельность ограничена законами природы, что физически невозможного мы не можем совершить, но такое ограничение естественными условиями не есть юридическая норма; им определяется не юридическая обязанность, а только фактическая невозможность. Затем сюда же относятся и те, более многочисленные примеры, в которых естественными правовыми нормами признаются нормы, установленные волею людей, но только по поводу или в связи с теми или другими естественными различиями людей и вещей. Эту именно категорию юридических норм чаще всего и принимают за нормы естественного права. Но в действительности естественны тут только те различия в свойствах людей и вещей, которыми обусловливается различие людских интересов и потребность в особых приемах их разграничения. Самые же нормы такого разграничения установляются не природой, а людьми и потому существуют не везде и не всегда.

Таково, например, юридическое различие людей – по возрасту. Различия, имеющиеся тут в виду, конечно, естественны и существуют независимо от воли законодателя. Но усвоение этим различиям юридического значения не есть повсеместный, общий, естественно необходимый, а напротив, исторически слагающийся факт, который в одном месте, в одну эпоху существует, в другие – нет. Так, например, дети моложе 10-ти лет, очевидно, во Франции, так же, как в России, не могут по недостаточному своему развитию подвергаться уголовной ответственности; между тем в России существует закон, согласно которому против детей, не достигших десяти лет, не может быть вчиняемо уголовное преследование, во Франции же такого закона нет, и потому там возможны и даже, действительно, бывали такие примеры, что вчинялось уголовное преследование против детей 3 5 лет. Это показывает, что различие по возрасту есть действительно различие естественное, но что само по себе юридического значения оно не имеет. Юридическое значение оно получает лишь в силу постановления закона, которое может существовать, может и не существовать.

То же самое должно сказать и относительно юридического различия движимостей и недвижимостей. Как естественный факт, это различие вещей существует везде и всегда, но присвоение ему юридического значения зависит от изменчивых исторических условий. В современном и особенно в средневековом праве это различие имеет весьма важное юридическое значение, обусловливая собою различие в способах приобретения и защиты, в порядке наследования и т. п. Но, например, в старом римском праве оно почти вовсе не имело значения. В различении res mancipi и пес mancipi различие движимости и недвижимости не принималось в соображение.

Таким образом, во всех этих примерах нельзя усмотреть каких-то необходимых естественных норм. Все они одинаково представляют собою изменчивые, исторически вырабатывающиеся нормы положительного права.