Текст книги "Права застройщика на земельный участок и возведенное им строение. История становления и зарубежный опыт"

В свою очередь необходимо отметить, чтоб силу особенностей возникновения вещных прав в немецком правопорядке, право застройки появляется после внесения его в поземельную книгу (§ 2 ErbbauVO) и представляет собой сложный юридический состав. Основанием для учреждения права застройки является исключительно договор[60]60
  Леонтьева E.A. Наследственное право застройки: опыт Германии// СПС «Консультант плюс».


[Закрыть]. Завещание, судебный акт или давностное владение не являются основаниями для учреждения права застройки. Для учреждения права застройки на основании договора необходимо: заключение обязательственного договора с нотариальным удостоверением, нотариальное удостоверение вещного договора и внесение содержания последнего в поземельную книгу (§ 2 ErbbauVO, § 313 BGB).

Основанием для прекращения вещного права застройки и принадлежащего его обладателю правомочия на возведение строений по общему правилу сводится к прекращению срока, на который право было установлено. Разумеется, есть ряд положений, в силу которых право застройки может быть прекращено до истечения срока, он определяется законом или соглашением сторон, однако зачатую обусловлен нарушением прав собственника или застройщика земельный участок. При прекращении наследственного права застройки застройщик наделен гарантиями, позволяющими получить денежную компенсацию за передачу права на строение собственнику земельного участка[61]61
  Круглова О.А. Право застройки чужого земельного участка: гражданско-правовые проблемы. [Электронный источник] http://msal.ru/common/upload/ Avtorefеrat_-_0.A. Kruglova.pdf


[Закрыть]. Правопорядок в Германии обеспечивает положение, при котором субъект, застраивающий чужой земельный участок, приобретает на него юридически прочный титул, протяженный во времени, что позволяет получить доступ к кредиту и окупить издержки на строительство. С другой стороны, позволить собственнику земельного участка извлекать доход от его использования и в последующем повысить стоимость земельного участка за счет приобретения права собственности на строение, которое после прекращения права застройки перейдет собственнику земельного участка.

В современной доктрине права Германии считается, что право застройки недооценено государством и является эффективным инструментом управления муниципальным земельным фондом[62]62
  Thiel F. Das Erbbaurecht – ein verkanntes Instrument zur Steuerung der kommunalen Fl chennutzung. UFZ-Diskussionspapiere. Leipzig, 2004. Системные требования: Adobe Acrobat Reader. URL: http://www.ufz.de/data/ufz-disk4-20041361.pdf.


[Закрыть] и средством решения отдельных социальных и политических проблем[63]63
  Löhr D. Ein Bodenfonds für die Ausgabe von Erbbaurechten als Instrument der Bodenpolitik // Zentrums für Bodenschutz und Flächenhaushaltspolitik am Umwelt-Campus Birkenfeld (ZBF-UCB). 2009. № 6. – P. 28.


[Закрыть].

Застройка земельного участка на основании обязательственного договора аренды обладает уникальными особенностями по сравнению с Erbbaurecht. В Германии аренда земельного участка для целей возведения строений считается менее совершенной правовой конструкцией регулирования отношений по застройке земельных участков. Конфликт интересов между собственником земельного участка и застройщиком невозможно устранить на основании диспозитивных норм института аренды[64]64
  E.A. Леонтьева Наследственное право застройки: опыт Германии. Вестник гражданского права, 2011, №6.


[Закрыть]. Аренда порождает лишь краткосрочное обязательственное право, плохо гарантирующее интересы застройщика[65]65
  Митилино М.И. Право застройки опыт цивилистического исследования института. Киев. 1914 год. – С. 117.


[Закрыть]. Специфика правового регулирования отношений по застройке на основании аренды позволяет возводить временные «некапитальные» постройки, которые не признаются недвижимым имуществом и являются собственностью арендатора[66]66
  Емелькина И.А. Природа права на строение возведенное на чужом земельном участке, в свете изменений граждансокго законодательсва о вещном праве. // СПС «Консультант плюс».


[Закрыть]. Подобное положение было обусловлено следующими причинами.

Как уже отмечалось, признание строений в качестве самостоятельных объектов гражданских прав по общему правилу невозможно ввиду закрепления в BGB принципа приращивания и поглощения правового режима строения земельным участком. Конструкция легальной фикции (временно присоединенной вещи), в силу которой строения, соединенные для временных целей на основании права на чужой земельный участок, не относятся к существенным составным частям земельного участка, эффективно применяется к вещному праву застройки земельного участка. Однако применение режима временной присоединенной вещи в отношении строений, воздвигнутых на основании договора аренды, вызывает затруднения. В частности, спорным является режим подобных строений, которые не вносятся в поземельную книгу и применимости к ним правил § 95 BGB[67]67
  Кассо Л. Здания на чужой земле. Москва. 1902 г. – С. 23.


[Закрыть]. Г. Дернбург отмечал слабость юридической связи строения с земельным участком при аренде, по сравнению с вещными правами, однако признавал за собственником последнего арендатора[68]68
  Bürgerliches recht (1890). Ill – Р 17.


[Закрыть]. Анализ положений BGB привел к похожему положению и Г. Неймана[69]69
  Neumann G.. Jahrbuch des deutschen recht. I, Berlin. 1912. – P.55.


[Закрыть]. Мнение, поддержанное Л. Кассо[70]70
  Кассо Л. Здания на чужой земле. Москва. 1902 г. – С. 23.


[Закрыть], о признании аренды в качестве «права на чужую вещь» влекущей самостоятельность строений в настоящий момент считается общепризнанным[71]71
  Емелькина И.А. Природа права на строение возведенное на чужом земельном участке, в свете изменений граждансокго законодательсва о вещном праве. // СПС «Консультант плюс».


[Закрыть].

Признание строения собственностью арендатора актуализировало вопрос о правовом режиме упомянутого объекта и отнесения его к движимому или недвижимому имуществу. Строение, возведенное на основании вещного права застройки, является существенной составной частью права, и обладает правовым режимом недвижимости. В отношении арендатора подобные правила не применимы. Ввиду того, что основанием для строительства является аренда, обязательственное правоотношение не дающего субъекту непосредственного господства над вещью. В литературе сформировалось мнение, в силу которого связь, установленная между строением и земельным участком, ограничивается сроком действия договора[72]72
  Полетаев Н.А. Пользование и наем имущества в их взаимных отношениях. Спб., 1903. – С. 88.


[Закрыть] и является «слабой» по сравнению с вещными правами. Невозможность реализации принципа приращивания, признание строения собственностью арендатора и применение режима недвижимости исключительно к земельным участкам стали основаниями для признания строений возведенных на праве аренды движимым имуществом[73]73
  Чубаров В.В. Проблемы правового регулирования недвижимости. // СПС «Консультант плюс».


[Закрыть].

Отсутствие в BGB норм, позволяющих назвать собственность арендатора недвижимым имуществом[74]74
  Neumann G. Jahrbuch des deutschen recht. I, Berlin. 1912. – P. 55.


[Закрыть], относит последнюю к имуществам движимым, для которой трудно подыскать достаточных оснований или внутренних признаков[75]75
  Kacco Л. Здания на чужой земле. Москва. 1902 г. – С. 25.


[Закрыть]. Режим движимости, применимый к строениям, возводимым на основании аренды, лишает застройщика возможности использования поземельной книги, что не позволяет устанавливать ипотеку и получить кредит под залог строения. Обязательственно-правовая природа аренды является препятствием для свободного оборота прав на строение. Изначальное требование обороноспособности вещного права застройки обусловило закрепление правомочий по распоряжению правом за его обладателем непосредственно в законе, без ограничения со стороны собственника земельного участка. Отчуждение права аренды сопряжено с соблюдением требований закона относительно смены лиц в обязательстве, и по общему правилу уступка права аренды земельного участка невозможна без согласия арендодателя (собственника земельного участка).

Существенным препятствием для потенциального застройщика при использовании обязательственно-правовой конструкции аренды является изначальный запрет осуществлять строительство (§ 590 BGB). Если наследственное право застройки в своей сути изначально подразумевает и содержит правомочие возводить строение, то аренда подобных правомочий не имеет. Заключив договор, арендатор даже в случае долгосрочного использования земель обязан испросить согласие у собственника на возведение строения.

Наделение арендатора подобным правомочием зависит исключительно от воли собственника. Следовательно, представляется абсолютно реально ситуация при которой арендатор земельного участка, не будет наделен правомочием на возведение строений. Однако законодательство Германии позволяет арендатору обратиться в суд и истребовать согласие на возведение строений в судебном порядке при условии доказывания необходимости сохранения предприятия или повышения его рентабельности и не нарушении законных интересов арендодателя (§ 590 BGB). В настоящей ситуации не представляется возможным говорить об однозначном удовлетворении подобного заявления, что вносит элемент неопределенности в отношение.

Право застройки земельного участка на основании договора аренды включает в себя следующие обязательные предпосылки: заключение договора аренды земельного участка, получение разрешения от собственника земельного участка на застройку или на основании решения суда при выполнении условий перечисленных в (§ 590 BGB).

Прекращение права застройки на основании договора аренды земельного участка совпадает с прекращением договора аренды или его изменением влекущем отказ арендатора от права на застройку земельного участка, если такое правомочие было.

Право застройки земельного участка в силу особой социальной значимости в германском правопорядке является объектом правового регулирования как частного, так и публичного законодательства. Право Германии содержит принцип Baufreicheit, позволяющий собственнику земельного участка максимально эффективно его использовать и свободно застраивать, что не исключает и соблюдения интересов общественного блага, в силу которых собственность не только право, но и обязанность[76]76
  Кучин С.А. Применение договорных форм публичного управления развитием территорий и инфраструктурные сборы в строительном праве Германии (Научный круглый стол Юридического института «M-Логос» по теме «Правовая природа инвестиционного договора на строительство и реконструкцию зданий с городскими властями». Москва 30 мая 2013 года), [электронный ресурс] // http://m-logos.rU/img/Tezisy%20Kuchina%20S.A.pdf


[Закрыть]. Право застройки земельного участка из абстрактной возможности преобразуется в активное положительное правопритязание при соблюдении требований, закрепленных в частном и публичном законодательстве. В Германии существует частное строительное право (Private Baurecht) и публичное строительное право (Öffentliches Baurecht)[77]77
  См. там же. Кучин С.А.


[Закрыть]. Private Baurecht исчерпывается гражданским законодательством, и основания для застройки определяются в зависимости от титула застройщика на земельный участок и соблюдения прав третьих лиц. Öffentliches Baurecht является особой частью административного права. Публично-правовые основания для застройки земельного участка закреплены в административном, экологическом, земельном, строительном и других отраслевых законодательствах[78]78
  Muller-Laube Н.-М. Die Konkurrenz zwischen Eigentümer und Anwartschaftsberechtigten um die Drittschutzanspruche//Juristische Schulung. 1993. —S. 110.


[Закрыть].

С точки зрения публичного правопорядка значение имеет особый административный акт – разрешение на строительство (Baugenehmigung)[79]79
  Dieterich Hartmut, Koch J. Bauleitplanung: Recht und Praxis. – Stuttgart, 1977. – S. 27.


[Закрыть]. Получение последнего есть не что иное, как акт государственного подтверждения легальности действий застройщика и соблюдения всех требований публичного законодательства. Несмотря на множественные требования, установленные законодательством Германии, особое внимание надлежит уделить земельному и строительному законодательству, без соблюдения которых застройка земельного участка не возможна в принципе.

Строительный кодекс Германии (BauGB)[80]80
  Строительный кодекс германии. Baugesetzbuch (BauGB). [Электронный источник ] // http://www.gesetze-im-internet.de/bbaug/index.html


[Закрыть] регламентирует порядок выдачи разрешения на строительство, проведения работ и формирует генеральные строительные планы или планы использования земель (Bauplanungsrecht) (§ 5,6,7, 145 BauGB). А земельное законодательство и Постановление об использовании земельных участков для строительства (BauNVO)[81]81
  Постановление об использовании земельных участков для строительных нужд Baunutzungsverordnung (BauNVO) [Электронный источник ] // http://www. gesetze-im-internet.de/baunvo/


[Закрыть] в частности исчерпывающим образом определяют категории подлежащих застройке. Определением целевого назначения земельного участка занимается муниципальное образование. В первую очередь на основании (BauGB) формируется генеральный план использования земель (Fhtchennutzungsplans). Настоящий план содержит сведения о предполагаемом характере градостроительного развития и вид допустимого использования земельных участков. В нем находят свое первичное отражение земли, пригодные для застройки, и земли иного назначения, застройка которых не допускается (§ 5 BauGB). План использования земель приобретает юридическую силу, обязательную после утверждения в вышестоящем административном органе (Genehmigung) (§ 6 BauGB). Однако при формировании плана использования земель особое значение придается земельному законодательству. Категория земель, пригодных для застройки, не является однородной в зависимости от характера и целевого назначения строений, интенсивности и плотности застройки (BauNVO) формирует особые правила относительно застройки каждого отдельного района. Наиболее значимой является классификация земель, пригодных под застройку, в зависимости о целей использования: земельные участки для жилищного, смешанного или предпринимательского назначения (§ 1 BauNVO). Сведения о пригодности земельного участка к застройке находят свое отражение в кадастровой картотеке, где указываются основные характеристики земельного участка[82]82
  Тойбер А. порядок землепользования в германии с более подробным рассмотрением вопроса о сельскохозяйственных землях (материалы Круглого стола «Земельная реформа как действенный механизм управления земельными ресурсами». Москва. 21 марта 2001 г.) [Электронный источник] // URL: http://dpr.ru/journal/journal_6_5.htm


[Закрыть].

В последующем на основании плана использования земель формируется генеральный строительный план или план застройки (Bebauungsplan), в котором закрепляются юридически обязательные нормы градостроительного порядка, в которых находят свое отражение вид, степень, плотность и способы застройки отдельных участков (§ 8 BauGB). План застройки земель и план использования соотносятся как часть и целое, в которых план использования определяет, какие земли будут застроены, а план застройки – каким образом строительство будет осуществляться, и какие строения будут воздвигнуты. Ввиду того что разрешение на строительство (Genehmigung) выдается на основании и во исполнение плана застройки земель (§ 125, 145 BauGB), именно оно является самой важной и значимой предпосылкой для возникновения права на застройку земельного участка в сфере публичного законодательства Германии. Схожие мнения встречаются и среди германских юристов[83]83
  Henning Jade, Franz Dirnberger, Josef Weiß. BauNVO context 6 von (Gesetzeskommentar) [Электронный источник ] http://www.baunvo-context.de/


[Закрыть]. Требования публичного законодательства являются тождественными вне зависимости от титула застройщика на земельный участок, что в области публичного правопорядка наделяет всех застройщиков одинаковым правовым статусом. Особым достижением германского правопорядка является сочетание частных и публично-правовых способов регулирования отношений по застройке земельных участков, при которых найден баланс между экономическими интересами застройщика и требованиями, установленными правопорядком[84]84
  Загряцков М.Д. земельная политика городского самоуправления в Германии. Т.1. Строительное право. – М., 1913. – С. 221.


[Закрыть]. В германской литературе принцип взаимодействия частных и публичных начал в регулировании строительной деятельности был сформулирован К. Лейтхольдом: «Чем теснее живет население, тем необходимее регулировать публичным правом строительные отношения, при более простом укладе жизни, превосходно регулируемые гражданским правом»[85]85
  Цит. по Кучин С.А. Конструкция градостроительного договора. История развития немецкого строительного права. // Арбитражная практика. №9. – 2014 г. – С. 45.


[Закрыть].

Свобода застройки уравновешена требованиями публичного законодательства, при которых органы публичной власти вправе освобождать застройщиков от определенных обязанностей в сфере строительства (административная дискреция)[86]86
  См. там же. Кучин С.А.


[Закрыть], тем самым создавая привилегированное положение последних.

1.2. Правовое положение застройщика в Австрии и Швейцарии

Перед анализом законодательства Австрии и Швейцарии, регулирующего отношения по застройке земельных участков, необходимо отметить особую роль влияния пандектного, и, как следствие, германского права на формирование правовых систем Австрии и Швейцарии. Создание гражданского кодекса Швейцарии (Schweizerisches Zivilgesetbuch, ZBG) сопровождалось множественными заимствованиями из пандектного права, при сохранении отдельных национальных особенностей[87]87
  Емелькина И.А. Система ограниченных вещных прав на земельный участок в российском праве и некоторых зарубежных правопорядках. // СПС «Гарант»


[Закрыть]. Общее Австрийское гражданское уложение (Österreich Allgemeines Bürgerliches Gezetzbuch, ABGB) создавалось без должного доктринально анализа и обоснования, что стало основанием для последующей критики отдельных положений[88]88
  См.: Iro G. Bürgerliches recht. В. IV. Sachenrecht. Dritte Auflage, Wien; New York, 2008. – S. 2.


[Закрыть]. Однако в настоящее время доктрина и гражданское законодательство Австрии опирается на пандектное учение, что обусловило сходство с германским правом[89]89
  Cm.: Gschnitzer F. Österreichisches Sachenrecht. Zweite Auflage. Wien; New York, 1991; – S. 68.; Koziol H., Welser R. Grundriss des bürgerlichen Rechts. B. 1. Allgemeiner Teil, Sachenrecht, Familienrecht. Wien, 2006. – S. 435-436.


[Закрыть]. Серьезная доктринальная аргументация вещных прав предопределила успех германского права и обусловила заимствования в австрийский и швейцарский правопорядки[90]90
  Емелькина И.А. Система ограниченных вещных прав на земельный участок в российском праве и некоторых зарубежных правопорядках. // СПС «Гарант»


[Закрыть]. Законодательное регулирование отношений по застройке в упомянутых правопорядках является схожими, по причине формирования и развития на основании положений и взглядов закрепленных в BGB. Следовательно, предшествующий анализ правовых способов застройки земель в Германии без каких-либо серьезных изменений применим в отношении Австрии и Швейцарии. Подобное утверждение находит поддержку и в современной отечественной доктрине. Застройка в германоязычных правопорядках возможна на основании права собственности на земельный участок, ограниченного вещного права или обязательственного права аренд.

Правопорядки Австрии (298 ABGB) и Швейцарии (§ 655 ZBG) по примеру Германии относят к недвижимому имуществу исключительно земельный участок. В швейцарском праве понятие земельного участка в отличие от Германии напрямую закреплено в абз. 2 ст. 3 Положения о поземельной книге (Verordnung betreffend das Grundbuch), в силу которого к недвижимости относится любая земельная поверхность с надлежащим образом определенными границами[91]91
  Paskal S. Schweizeriches Immobiliarsachenrecht. Bd. 1. Grundlagen, Grundbuch und Grundeigentum. Basel; Frankfurt am Main, 1995. – S. 116-120.


[Закрыть]. Однако в силу необходимостей обеспечения прочности оборота и защиты интересов третьих лиц правовой режим земельного участка (недвижимости) может применяться и к другим объектам гражданских прав, зарегистрированным в поземельной книге ограниченным вещным правам, (например, право застройки Baurechte) (§ 655 – 356 ZBG). Правовой режим недвижимости вводит специальные правила относительно передачи прав на имущество, в частности, применяется принцип регистрации прав в поземельной книге (§ 431 ABGB).

Застройка земельного участка собственником обладает следующими отличительными чертами. Австрийский и швейцарский правопорядки содержат принцип приращивания (§ 294, 297 ABGB, § 655, 667 ZBG), что лишает возможности признавать строения в качестве самостоятельного объекта гражданских прав. Возведенное строение считается существенной составной частью земельного участка и разделяет судьбу недвижимого имущества, таким образом, в оборот вступает единый объект гражданских права. Правомочия по владению, пользованию и распоряжению строением представляют собой не самостоятельные субъективные права, а являются частью права собственности на земельный участок. Будучи собственником, застройщик обладает наибольшей степенью юридического господства над земельным участком и возведенным строением. Правомочие на возведение строений является частью права собственности на земельный участок и проистекает из значительной власти собственника и возможности совершать любые действия, не нарушающие закона и права третьих лиц. Закон связывает возникновение и прекращение права на застройку и возведенное строение с правом собственности на земельный участок, прекращение последнего с неизбежностью прекращает право на строение. Тем самым основной предпосылкой для застройки является право собственности на земельный участок. Говоря о предпосылках производного характера, которые могут послужить основанием для запрета на возведение или сноса уже возведенных строений, являются защищаемые законом интересы собственников соседних земельных участков, стоит отметить, что в вопросе защиты соседских прав швейцарское законодательство является более совершенным. Австрийское законодательство содержит способы, ограничивающие право застройки или сохранения возведенного здания при угрозе причинения вреда окружающим, запрещает проведение работ, в том числе строительных, способных вызвать негативное воздействие на соседний земельный участок и возведение промышленных объектов, способных причинить вред здоровью окружающих, однако упомянутые положения носят характер исключений.

Собственник в пределах своей недвижимости может свободно распоряжаться принадлежащим ему правом (§ 354 ABGB), не обращая внимания на соседа. Он не должен поступаться своими интересами в пользу соседа. Таков основной взгляд австрийского права. Поэтому оно не знает многих ограничений права собственности на недвижимость в интересах соседа, известных прочим законодательствам[92]92
  Курдиновский В. И. К учению о легальных ограничениях права собственности на недвижимость в России Одесса, «Экономическая» типография, 1899 г. – С. 87.


[Закрыть]. По мнению Унгера, собственник приобретает право на защиту от недопустимого воздействия, в том числе, если его источником является строение, исключительно при условии, что ему причиняется вред или убытки и подобное воздействие не является чрезвычайным[93]93
  Унгер, цитата по Курдиновский В. И. К учению о легальных ограничениях права собственности на недвижимость в России Одесса, «Экономическая» типография, 1899 г. – С. 89.


[Закрыть].

С другой стороны, швейцарский правопорядок делает акцент на защите прав соседей, а не собственника земельного участка. Защита прав соседей производится по средствам норм, позволяющих требовать не сохранять или не возводить строения, способные причинять вред соседним земельным участкам, а так же запрещающих проведение строительных работ, негативно влияющих на свойства соседних земельных участков (§ 679, 685 ZGB). Упомянутое право возникает исключительно при причинении или угрозе причинения существенного вреда. Собственник будет лишен возможности реализовать право на застройку земельного участка исходя из защиты имущественных прав окружающих. Однако считается правомерным и допустимым существенное негативное воздействие на соседнюю недвижимость, если оно является кратковременным (распространение шума или пыли при проведении строительных работ) или является неизбежным при надлежащем и обычном использовании недвижимости[94]94
  Новицкий И.Б. Право соседства. Общие пределы пользования смежными участками // Право и жизнь. 1924. Кн. 7, 8. – С. 16-17.


[Закрыть].

Схожим является регулирование отношений по застройке земельных участков на основании ограниченных вещных прав. Отдельные различия заключаются во взглядах упомянутых правопорядков относительно юридического существа подобных прав. В Австрии право застройки считается самостоятельным ограниченным вещным правом, положения которого закреплены в специальном акте – Законе о праве застройки от 26 апреля 1912 года, Baurechtsgesetz (BauRG). В Швейцарии право застройки является разновидностью личного сервитута (§ 779 ZGB). Необходимо отметить, что различия во взглядах на юридическую природу ограниченного вещного права застройки не влияют на содержание упомянутых прав, что позволяет говорить о схожести положения застройщика. Общность правового наполнения права застройки в Австрии и Швейцарии проявляется в следующем. Изначально необходимо отметить, что в отношении строения, возведенного на основании права застройки, не действует принцип приращивания земельного участка. В силу прямого указания закона (легальной фикции) строение считается частью права застройки (его принадлежностью) и принадлежит застройщику на основании права собственности, не выступая в качестве самостоятельного объекта гражданских прав. Право застройки считается имуществом недвижимым, что влечет применение положений, относящихся к регулированию оборота недвижимости и внесению записи в реестр прав на недвижимое имущество. Строение, возведенное на основании права застройки, признается имуществом недвижимым. Прекращение права застройки в императивном порядке влечет присоединение строения к земельному участку и прекращению права собственности застройщика. Право застройки является возмездным и срочным, стороны могут согласовывать срок в границах, установленных в законе: в Австрии – от 10 до 100 лет, в Швейцарии – до 100 лет.

Право застройки является имуществом, что предполагает его оборотоспособность. Необходимо отметить, что швейцарское право в отличие от австрийского содержит положения, позволяющие исключить или ограничить оборот права застройки. Запрет на оборот права застройки обусловлен спецификой юридической природы личного сервитута, разновидностью которого является право застройки в Швейцарии. Особая личная связь между собственником земельного участка и обладателем сервитута предопределяет его необоротоспособность ввиду принадлежности конкретному субъекту. Однако швейцарский правопорядок вопрос отчуждаемости личного сервитута возлагает на стороны. Длительное время в Австрии действовало ограничение, позволявшее устанавливать суперфиций исключительно в интересах государства и церкви. Однако в настоящий момент законодательства обеих стран не содержат ограничений относительно субъекта обладателя права застройки.

Застройщик обладает значительной юридической властью, его господство осуществляется непосредственно над земельным участком. В отношении земельного участка застройщик обладает полномочиями по владению и пользованию, а в отношения строения обладает всей полнотой власти, присущей собственнику.

Право застройки возникает на основании договора и подлежит внесению в реестр прав на недвижимое имущество. Застройщик наделяется правом застроить земельный участок в силу закона. В силу принципа закрытого перечня (numerus klausus) содержание права застройки определяется законом, хотя договором могут быть внесены и дополнительные условия.

Основополагающее правомочие на возведение строения отражено в законе и является неотделимой частью права застройки. В Австрии и Швейцарии обладатель права застройки приобретает правомочие на возведение строений исключительно в силу закона и как одно из правомочий ограниченного вещного права. Прекращение права на возведение строений и на само строение, связано исключительно с прекращением самого вещного права застройки по причинам истечения срока или расторжения договора, при существенном нарушении его условий одной из сторон.

Правовое положение застройщика – арендатора в Австрии и Швейцарии аналогично положению арендатора в Германии[95]95
  Емелькина И.А. Природа права на строение возведенное на чужом земельном участке, в свете изменений граждансокго законодательсва о вещном праве. // СПС «Консультант плюс»; Каминская Е.И. Регулирование отношений, связанных с недвижимостью . // СПС «Консультант плюс».


[Закрыть]. Основной особенностью является непризнание за арендой режима недвижимости и приращивания строения, что влечет отнесение возведенных строений к вещам движимым. В Австрии до принятия закона о праве застройки в 1912 года большинство застройщиков использовали право аренды земельного участка. ABGB допускает передачу земельного участка в аренду под застройку, при этом не содержит положений, закрепляющих режим строения возведенного на арендованном участке. В силу сформировавшейся судебной практики к подобным объектам не применяется приращивание, на основании чего собственником строения становится арендатор, а не собственник участка. При этом застройщик не обладает вещным отношением к почве, и спокойное положение гарантируется исключительно в период действия договора аренды. Подобные строения не вносятся в реестр прав на недвижимое имущество, что лишает арендатора возможности закладывать строение. Право на возведение строения появляется при непосредственном закреплении подобного правомочия в договоре аренды земельного участка. Прекращение права аренды влечет прекращение права на застройку земельного участка.

Публично-правовое регулирование отношений по застройке земельных участков возложено на федеральные земли в Австрии и кантоны в Швейцарии, в результате чего требования, предъявляемые к застройщику, могут варьироваться, однако наиболее важные требования являются схожими. На уровне государства принимаются нормативные акты, определяющие общий характер развития территорий[96]96
  Loi federate sur l'amenagement du territoire. Loi sur l'amenagement du territoire, LAT [Электронный источник] http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19790171/index.html


[Закрыть], а строительные нормы и правила принимаются на региональном уровне, что позволяет учитывать экономические и географические особенности регионов[97]97
  Крамкова ТВ. Осуществление кадастрового учета, регистрации прав на недвижимое имущество, планирования развития территорий, землепользования и застройки в Австрийской республике // недвижимость и инвестиции. Правовое регулирование . № 1-2. 2007 г. – С. 78.


[Закрыть].

Возникновение права на застройку (возведение нового здания) в обоих правопорядках связывается с получением разрешения на строительство (Baubewilligung), выдача которого возможна в отношении земель, отведенных под строительство.

К примеру, в кантоне Цюрих условия и порядок выдачи разрешения на строительство закреплены в (§ 311-322) Закона о планировании и развитии[98]98
  Gesetzüber die Raumplanung und das öffentliche Baurecht (Planungs– und Baugesetz) [Электронный источник] http://www2.zhlex.zh.ch/appl/zhlex_r.nsf/0/9E 806DlDB3672973C12577FB00261301/$file/700. l_7-9.75_71.pdf


[Закрыть] и (Art. 5) Правил о методах застройки[99]99
  Bauverfahrensverordnung (BVV) [Электронный источник] http://www2. zhlex.zh.ch/appl/zhlex_r.nsf/0/E73D719365B0C3C7C1 256FEE003F6537/$fi le/700.6_3.12.97_49.pdf


[Закрыть], в которых напрямую закреплено требование об отнесении земельного участка к землям для строительных нужд. Определение целевого назначения земельного участка является обязанностью муниципалитета. В силу закона каждый кантон должен установить границы территорий, подлежащих застройке[100]100
  Крамкова ТВ. «Строительство жилья и жилищная политика Швейцарии»// недвижимость и инвестиции. № 4(41) декабрь 2009. – С. 65.


[Закрыть]. В последующем кантон, проводя зонирование, формирует реестр земельных участков и выделяет земли, предназначенные для застройки, и земли, строительство на которых запрещено – гласит Закон о зонировании и застройке[101]101
  Bau– und Zonenordnung der Stadt Z rieh [Электронный источник] (BZO) https://www.stadt-zuerich.ch/internet/as/home/inhaltsverzeichn is/7/700/100/1335537301141 .html


[Закрыть]. В отношении земель, отведенных под застройку, муниципалитеты формируют планы застройки, определяя интенсивность освоения и характер возводимых строений[102]102
  Gesetz ber die Raumplanung und das ffentliche Baurecht (Planungs– und Baugesetz)[Электронный источник] http://www2.zhlex.zh.ch/appl/zhlex_r.nsf/0/9 E806D1 DB3672973C12577FB00261301/$file/700.1 7.9.75 71 .pdf


[Закрыть].

Схожая практика имеет место и в Австрии. Правовое регулирование отношений по застройке земельных участков в области публичного права возложено в основном на федеральные земли и муниципалитеты (общины). На федеральном уровне регулированию подлежит порядок ведения кадастра[103]103
  Vermessungsgesetz https://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe7Abfr age=Bundesnormen&Gesetzesnummer=10011400


[Закрыть], поземельной книги[104]104
  Allgemeines Grundbuchsgesetz 1955 (GBG 1955) [Электронный источник] https://www.help.gv.at/Portal.Node/hlpd/public/content/60/Seite.600210.html


[Закрыть] и землеустройства, определяющего общие требования по развитию территорий[105]105
  Bundesrecht konsolidiert: Gesamte Rechtsvorschrift f r Vermessungsgesetz. [Электронный источник] https://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe7Abfrag e=Bundesnormen&Gesetzesnummer=10011400


[Закрыть]. Исходя из требований (§ 10) Vermessungsgesetz каждый земельный участок должен быть отнесен к типу землепользования и использоваться исключительно в соответствии с его целевым назначением. Определение целевого назначения земельного участка возложено на муниципалитеты и федеральные земли. Федерация формирует общий концепт территориального развития (ÖREK Österreichisches Raumentwicklungskonzept). Далее федеральные земли разрабатывают обязательную для всех программу развития земли (Landesentwicklungsprogramm), которая становится основой для планирования земель на муниципальном уровне. После этого муниципалитет формирует Местный план развития (Örtliches Entwicklugnskonzept) и План зонирования территории (Flächenwidmungsplan), в которых закрепляется нормативное использование земель и отнесение к одной из категорий: зеленые территории (застройка которых запрещена), территории, отведенные под застройку, и земли дорожно-уличных сетей[106]106
  С. Хехер, Д.С. Кипинова Особенности территориального планирования в Австрии [Электронный источник] http://www.gisa.ru/91748.html


[Закрыть]. Земельный участок, отнесенный планом к землям, отнесенным под застройку, может быть застроен только после формирования плана застройки (Bebauungsplan). Как утверждает Р. Вессели, план застройки формируется муниципалитетом по желанию застройщика вне зависимости от его титула на земельный участок[107]107
  Вессели Р. Положение, занимаемое «гражданским инженером» в законодательстве Австрии и на практике (с акцентом на инженере-землеустроите-ле) [Электронный источник] http://www.kadastripravo.ru/prof_vesseli.html


[Закрыть]. План застройки содержит сведения о месте допустимого расположения строения, его предназначении и плотности застройки земельного участка. После чего сведения о типе землепользования поступают в кадастр[108]108
  Крамкова Т.В. Осуществление кадастрового учета, регистрации прав на недвижимое имущество, планирования развития территорий, землепользования и застройки в Австрийской республике // недвижимость и инвестиции. Правовое регулирование . № 1-2. 2007 г. – С. 78.


[Закрыть]. Строительство на земельных участях, в отношении которых не составлены планы землепользования и застройки, запрещено[109]109
  См. там же. Крамкова Т.В. – С. 78.


[Закрыть].

Градостроительные и строительные нормы принимаются на уровне федеральных земель, в силу чего требования, предъявляемые к получению разрешения на строительство, варьируются в зависимости от экономических и географических особенностей[110]110
  См. там же. Крамкова Т.В. – С. 78.


[Закрыть].

Обобщая анализ законодательного регулирования отношений в Австрии и Швейцарии относительно публично -правовых предпосылок для возникновения права на застройку земельного участка, необходимо отметить, что основной предпосылкой для застройки земельного участка является формирование плана застройки и определения целевого назначения земельного участка.