Текст книги "Международное коммерческое (торговое) право"

1.5. Нормы международного коммерческого (торгового) права

Основания классификации правовых норм многообразны, в теории права выделяют десятки таких юридически значимых оснований. Отметим некоторые из них, имеющие значение для международного коммерческого (торгового) права:

1) по отраслевой принадлежности: конституционно-правовые нормы, административно-правовые нормы, гражданско-правовые нормы и др.;

2) по характеру предписываемых правил поведения (форме регулирования): обязывающие нормы (предписывают совершение содержащихся в норме действий); управомочивающие (дозволяют или разрешают совершение содержащихся в норме действий); запрещающие (предписывают воздержание от содержащихся в норме действий, т. е. являются косвенным указанием на правило поведения);

3) по способам установления правил поведения: императивные и диспозитивные нормы. Императивные нормы формулируют определенное правило, исключая определенный выбор. Диспозитивные нормы действуют тогда, когда иное не предусмотрено соглашением сторон;

4) по техническим приемам установления: нормы определенные (содержат непосредственное описание правила в статье нормативноправового акта); бланкетные – дают отсылку к нормативноправовому акту; отсылочные – содержат ссылку на правило поведения, содержащиеся в конкретных статьях данного нормативноправового акта;

6) по функциям правового регулирования: регулятивные (несут в себе конкретную модель поведения для субъектов («дозволено», «обязательно», «запрещено»), охранительные (содержат санкции, меры защиты нарушенных прав), специализированные (выполняют иные функции, c помощью этих норм поддерживается системность права1010
  В юридической науке дискуссионным является вопрос о том, можно ли считать подобные правовые явления собственно нормами права. См. подробнее: Кузнецова О. А. Специализированные нормы российского гражданского права: теоретические проблемы. Екатеринбург, 2007. С. 14–15.


[Закрыть]).

К специализированным нормам относятся нормы-принципы, нормы-презумпции, нормы-дефиниции, коллизионные нормы, нормыфикции, распространительные нормы.

Нормы-принципы содержат правила самого общего характера. В сравнении с ними другие правовые нормы представляют собой предписания менее общего характера. Они закрепляют основополагающие положения, определяющие содержание всех остальных норм данного элемента системы права. Содержание норм-принципов должно быть наиболее стабильным в праве и по логике меняться в связи с изменением общественного строя. Нормы-принципы обладают большей юридической силой по сравнению с другими нормами права.

Норма-презумпция – это специализированная норма в виде вероятностного предположения, выполняющая системоупрощающую функцию путем необходимости его применения, при условии, что не будет доказано наличие противоположного предположению.

Нормы-фикции провозглашают несуществующие в действительности явления существующими, т. е. представляет собой заведомую ложь в праве. Фикции упрощают правовое регулирование с помощью распространения на «вымышленное явление» необходимого юридического режима.

Нормы-дефиниции содержат определения каких-либо предметов или явлений, тем самым учреждают категориальный аппарат системы права, описывая правовые понятия, а также способствуют правильному взаимодействию правовых норм.

Оперативно-распространительные нормы направлены либо на вступление правовой нормы в силу, либо на прекращение последней.

Особое место в системе норм международного коммерческого (торгового) права занимают коллизионные нормы. Их существование связано с различием в содержании правового регулирования в разных странах. При этом, когда в коммерческих отношениях участвует «иностранный элемент», на регулирование данных отношений претендуют правопорядки как минимум двух государств (проблема «коллизии законов»). Коллизионная норма призвана разрешить данную коллизию. Она имеет отсылочный характер, не регулирует непосредственно отношения, а отсылает к правопорядку того или иного государства. Коллизионная норма имеет особую структуру и состоит из двух частей:

1) объем – указывает на круг правовых отношений, к которым она применяется;

2) привязка – прикрепляет это общественное отношение к конкретному правопорядку, указывает критерии применимого права.

Существует два основных способа выражения привязки:

1) непосредственно указывает на применимое право, как правило, национальное право; при этом такие коллизионные нормы называются односторонние (пример в ст. 1200 ГК РФ);

2) дает лишь ориентиры, по которым можно определить применимое право, такие коллизионные нормы называются двусторонние (пример в п. 2 ст. 1205 ГК РФ). Эти ориентиры называют формулами прикрепления, типами коллизионных привязок. Существование наиболее известных коллизионных привязок – результат многолетней практики многих стран.

1.6. Субъекты международной коммерческой деятельности

Субъекты международного коммерческого (торгового) права – это участники международных коммерческих отношений. К ним относятся физические лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью, юридические лица, государство в случае участия его в торговой деятельности.

Правовой статус участников международной коммерческой деятельности в основном определяется национальными законодательствами. Так, применительно к участию физического лица в коммерческих отношениях, необходимо обратиться к категориям гражданской право– и дееспособности.

Так, согласно ст. 1196 Гражданского кодекса РФ, гражданская правоспособность физического лица определяется его личным законом. При этом иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в РФ гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных законом. Таким образом, им предоставляется национальный режим. Он носит безусловный характер, т. е. предоставляется без требования взаимности. Но он не может быть полным: иностранцы не могут занимать высшие государственные должности, избирать и быть избранными в представительные органы власти, быть судьями, прокурорами, нотариусами и т. д.

Личный закон является одним из типов коллизионных привязок, который применяется для определения правового статуса физического лица, его гражданской правоспособности и дееспособности, объема личных прав (право на имя, его использование и защиту), сферу брачно-семейных отношений (установление и отмена опеки и попечительства), отдельные элементы наследственных отношений. Раньше эта формула использовалась и для регулирования вещных отношений по поводу движимого имущества.

Законодательством разных государств под личным законом понимается один из следующих вариантов:

1) закон гражданства, т. е. закон того государства, гражданином которого лицо является;

2) закон домициля, или закон места жительства, т. е. закон того государства, на территории которого лицо имеет постоянное место жительства.

Использование того или иного варианта зависит от принципов построения и исторических особенностей развития конкретной правовой системы. В странах романо-германской системы права применяется закон гражданства, в странах англо-саксонской системы – закон домициля. Закон домициля распространен в странах, где велика доля иммиграции, закон гражданства – в странах с большой долей эммиграции.

В Российской Федерации используется сочетание двух вариантов, т. е. смешанная система привязок личного закона, хотя основу составляет закон гражданства. Так, согласно ст. 1195 Гражданского кодекса РФ, личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет. Если лицо наряду с российским гражданством имеет и иностранное гражданство, его личным законом является российское право. Если иностранный гражданин имеет место жительства в Российской Федерации, его личным законом является российское право. При наличии у лица нескольких иностранных гражданств личным законом считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства. Личным законом лица без гражданства считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства. Личным законом беженца считается право страны, предоставившей ему убежище.

Согласно ст. 1197 Гражданского кодекса РФ, гражданская дееспособность определяется личным законом физического лица. Однако в целях обеспечения стабильности гражданского оборота установлено следующее правило: физическое лицо, не обладающее дееспособностью по своему личному закону, не вправе ссылаться на ее отсутствие, если оно является дееспособным по праву места совершения сделки, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об отсутствии дееспособности.

Применительно к предпринимательской деятельности гражданина действует ст. 1201 Гражданского кодекса РФ: «Право физического лица заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица в качестве индивидуального предпринимателя определяется по праву страны, где такое физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя. Если это правило не может быть применено ввиду отсутствия обязательной регистрации, применяется право страны основного места осуществления предпринимательской деятельности».

Правовой статус юридического лица определяется подобным типом коллизионной привязки, которая называется законом национальности юридического лица (или личный закон юридического лица). С помощью этой привязки определяется право, подлежащее применению к определению правового статуса юридического лица, его организационно-правовой формы, вопросам создания, реорганизации, ликвидации, правоспособности, корпоративным отношениям.

Смысл данной формулы прикрепления в том, что правовой статус юридического лица определяется законом того государства, чью государственную принадлежность (национальность) имеет юридическое лицо. В разных странах используются разные варианты этой привязки:

1) закон места учреждения юридического лица (используется критерий инкорпорации, регистрации) – за юридическим лицом признается «национальность» того государства, на территории которого оно создано и зарегистрировано. Этот вариант применяется в странах англосаксонской системы права и других государствах, в т. ч. России;

2) закон места нахождения административного (управляющего) центра (используется критерий оседлости) – за юридическим лицом признается «национальность» того государства, на территории которого расположены органы управления данного юридического лица. Применяется в странах романо-германской системы права. При этом «оседлость» в разных странах трактуется по-разному: это либо уставная (место нахождения органов управления по учредительным документам) или реальная (фактическое место нахождения органов управления);

3) закон места осуществления (ведения) деятельности (используется критерий центра эксплуатации) – при этом юридическое лицо имеет «национальность» того государства, на территории которого оно осуществляет деятельность, например, в арабских государствах (Сирия, Египет) и др. развивающихся странах в целях привлечения иностранных инвестиций и осуществления контроля за деятельностью юридического лица с иностранным участием.

Согласно ст. 1202 Гражданского кодекса Российской Федерации, личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо. На основе личного закона юридического лица определяются, в частности:

1) статус организации в качестве юридического лица;

2) организационно-правовая форма юридического лица;

3) требования к наименованию юридического лица;

4) вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, в том числе вопросы правопреемства;

5) содержание правоспособности юридического лица;

6) порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей;

7) внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками;

8) способность юридического лица отвечать по своим обязательствам;

9) вопросы ответственности учредителей (участников) юридического лица по его обязательствам.

При этом действуя на территории Российской Федерации, иностранное лицо все равно будет подчиняться российскому праву по вопросам регулирования его деятельности (национальный режим). Кроме того, законодательством или международным договором могут вводиться особые требования и ограничения для иностранных лиц, осуществляющих свою деятельность на территории Российской Федерации.

В целях обеспечения стабильности гражданского оборота и в отношении юридических лиц в ст. 1202 Гражданского кодекса РФ установлено правило о том, что «юридическое лицо не может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, неизвестное праву страны, в которой орган или представитель юридического лица совершил сделку, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанном ограничении».

Кроме того, с 1 ноября 2013 г. действует новое правило п. 4 ст. 1202 о том, что «если учрежденное за границей юридическое лицо осуществляет свою предпринимательскую деятельность преимущественно на территории Российской Федерации, к требованиям об ответственности по обязательствам юридического лица его учредителей (участников), других лиц, которые имеют право давать обязательные для него указания или иным образом имеют возможность определять его действия, применяется российское право либо по выбору кредитора личный закон такого юридического лица».

Иностранный закон может не признавать за какими-то организациями статус юридического лица. Для таких случаев установлено правило ст. 1203 Гражданского кодекса Российской Федерации: «Личным законом иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву, считается право страны, где эта организация учреждена. К деятельности такой организации, если применимым является российское право, соответственно применяются правила настоящего Кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа отношения».

В отношениях, регулируемых нормами международного коммерческого (торгового) права, могут участвовать международные организации, например, Международный валютный фонд, Международный банк реконструкции и развития и др. Несомненно, что правовой статус таких организаций отличается от статуса юридических лиц каждого национального правопорядка, как правило, определяется международными договорами. Однако и эти организации для каждой конкретной страны будут либо национальными юридическими лицами, либо иностранными юридическим лицами в зависимости от того варианта закона национальности, который используется данным государством. Необходимо отметить, что любая международная организация имеет какую-то национальную принадлежность, так как у нее есть место учреждения, место нахождения органов управления.

Особенностью современных международных коммерческих отношений является появление и участие в них транснациональных корпораций, деятельность которых затрагивает ряд государств. Как правило, транснациональная корпорация представляет собой материнскую компанию и сеть филиалов и дочерних предприятий в различных странах. В связи с этим правовой точки зрения транснациональная корпорация – это совокупность формально самостоятельных юридических лиц, имеющих различную государственную принадлежность, фактически управляемых иностранным юридическим лицом, т. е. материнской компанией1111
  Ануфриева Л. П. Международное частное право: в 3 т. Т. 2. Особенная часть: учебник. М.: Издательство БЕК, 2000. С. 60.


[Закрыть].

Особое место среди субъектов международной коммерческой деятельности выступают государства. Получается, что государства выступают не только в качестве субъектов властных отношений, регулируемых международным публичным правом, но и субъектом частных, цивилистических отношений, регулируемых нормами международного частного права. Правовое положение государства в частноправовых отношениях международного характера определяет такое понятие как иммунитет государства.

Первоначально понятие иммунитета означало освобождение (изъятие) от податей и повинностей, даруемое отдельным лицам, сословиям, общинам. В средние века речь шла об иммунитете духовенства, т. е. его привилегиях и освобождение от общей юрисдикции. Сейчас понятие иммунитета связано прежде всего с государством. Оно означает, что государство не подсудно иностранным судам, не подчиняется действию иностранных законов, освобождается от обеспечительных и принудительных мер по иску и исполнения судебных решений, от ареста и реквизиции собственности. Еще в римском праве сформирован принцип: «Равный над равным власти не имеет».

Наличие иммунитета основано на принципах международного права (суверенитете государств и их суверенном равенстве):

1) каждое государство пользуется неотъемлемым правом полного суверенитета (суверенность, независимость);

2) государства юридически равны (равенство суверенитетов);

3) уважение независимости (суверенитета).

Эти положения закреплены во многих международных документах, например, Декларации ООН о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами 1970 г. и др.

Современное регулирование отношений в связи с действием иммунитета строится большей частью на основе специального национального законодательства. Во многих странах приняты отдельные законы об иммунитете. В России в ст. 127 Гражданского кодекса РФ провозглашено принятие такого закона, но он не принят.

Различают несколько видов иммунитетов:

1) иммунитет от действия законодательства иностранного государства – основан на независимости и верховенстве государства. Если государство независимо и обладает верховенством, невозможно без его согласия подчинить его действия иному закону, кроме собственного. В связи с этим действия государства определяются его внутренним законодательством и нормами международного права, если только оно не согласилось на иное. Таким образом, при заключении государством частноправовой сделки с иностранным физическим или юридическим лицом, если стороны не определили применимое право, договор будет регулироваться правом данного государства;

2) юрисдикционный иммунитет – изъятие государства и его органов из-под юрисдикции другого государства: без согласия государства к нему нельзя предъявить иск в иностранном суде, наложить арест на его имущество, осуществить принудительные меры по исполнению решения суда и т. д.

Юрисдикционный иммунитет бывает трех видов:

а) иммунитет от предъявления иска в иностранном суде (судебный иммунитет) – ни одно государство не может быть принуждено быть ответчиком в иностранном суде;

б) иммунитет от предварительных обеспечительных мер;

в) иммунитет от принудительного исполнения судебного решения. В отношении отказа от юрисдикционного иммунитета действуют следующие правила: а) государство может отказаться от иммунитета (согласиться на подчинение себя юрисдикции соответствующего государства);

б) отказ от одного из иммунитетов не означает автоматически отказа от других;

в) отказ от иммунитета может быть выражен индивидуальным актом или общим порядком, например, в двустороннем международном договоре;

г) отказ должен быть прямо выражен; совершение действий на территории иностранного государства не означает подчинения юрисдикции иностранного государства по соответствующим делам;

д) правило о непредъявлении исков к иностранному государству распространяется не только на «прямые иски» – непосредственно государству, но и «косвенные» – когда требование связано с имуществом, принадлежащим государству.

В разных странах разное регулирование, например, в США факт появления иностранного государства в суде не означает отказ от иммунитета, за исключением случаев, связанных с коммерческой деятельностью государства. По таким делам явка представителя государства приравнивается к признанию американской юрисдикции. Однако можно обратиться в Государственный департамент с ходатайством о признании иммунитета. Государственный департамент или Министерство юстиции может сделать в суде заявление о заинтересованности США в благоприятном для иностранного государства исходе дела. В английском суде явка в суд не рассматривается как отказ от иммунитета. Таким образом, явка в суд – процессуальное действие, которое имеет разное значение в практике разных стран. Иногда не стоит проявлять уважение, это может иметь негативные последствия.

3) иммунитет государственной собственности – запрет обращения взыскания и принудительного изъятия имущества, принадлежащего государству, находящегося в руках его органов, представителей, третьих лиц (в РФ, например, у унитарных предприятий).

Иммунитет от предварительных обеспечительных мер и иммунитет от принудительного исполнения судебного решения основаны на этом иммунитете.

Основные доктрины (теории) иммунитета:

1) теория абсолютного иммунитета – исторически первая, отражает его суть наиболее полно, все вышесказанное было именно об этой теории. Отечественное законодательство и международная практика традиционно исходили из признания абсолютного иммунитета государства. Судебный иммунитет закреплен в ГПК, АПК. Отказ от иммунитета осуществляется в порядке, предусмотренном иностранным законодательством;

2) теория функционального иммунитета (ограниченного иммунитета) исходит из разграничения выступления государства в качестве публично-правого субъекта и лица, осуществляющего частноправовые действия. В последнем случае у государства иммунитет отсутствует. Например, в Италии осуществление государством частноправовой деятельности (торговой, промышленной) является молчаливым отказом от своего иммунитета.

Разновидность этой теории – теория «торгующего государства», согласно которой торговая деятельность государства носит чрезвычайный характер, выходящий за рамки того, что обычно свойственно государству. Реализация – в отношении советского государства и его собственности. Этой теории следуют очень многие государства: Дания, Греция, Норвегия, Финляндия, Франция, Швейцария, Австрия, Италия и др.

Общая тенденция – к применению этой теории. В Российской Федерации отражение тенденции в ст. 1204 ГК РФ: «К гражданскоправовым отношениям, осложненным иностранным элементом, с участием государства правила настоящего раздела применяются на общих основаниях, если иное не установлено законом».

Однако судебный иммунитет абсолютен. Например, в ст. 251 АПК РФ предусмотрено, что «1. Иностранное государство, выступающее в качестве носителя власти, обладает судебным иммунитетом по отношению к предъявленному к нему иску в арбитражном суде в Российской Федерации, привлечению его к участию в деле в качестве третьего лица, наложению ареста на имущество, принадлежащее иностранному государству и находящееся на территории Российской Федерации, и принятию по отношению к нему судом мер по обеспечению иска и имущественных интересов. Обращение взыскания на это имущество в порядке принудительного исполнения судебного акта арбитражного суда допускается только с согласия компетентных органов соответствующего государства, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации или федеральным законом.

2. Судебный иммунитет международных организаций определяется международным договором Российской Федерации и федеральным законом.

3. Отказ от судебного иммунитета должен быть произведен в порядке, предусмотренном законом иностранного государства или правилами международной организации. В этом случае арбитражный суд рассматривает дело в порядке, установленном настоящим Кодексом»..