Текст книги "Международное коммерческое (торговое) право"

2. МЕЖДУНАРОДНЫЙ КОММЕРЧЕСКИЙ ДОГОВОР

2.1. Понятие и тенденции развития договорного права

В широком смысле под договорным правом можно понимать всю совокупность норм, сосредоточенных в различных источниках, регулирующих имущественные отношения по заключению, исполнению, расторжению разнообразных договорных обязательств между участниками как внутреннего, так и международного экономического оборота.

Можно выделить следующие основные тенденции, происходящие в современном договорном праве различных правовых систем.

1. Интернационализация договорного права, которая происходит по следующим основным направлениям:

а) усиления воздействия международного публичного права на гражданское (торговое) право той или иной страны;

б) интенсивного развития национального правового регулирования отношений с иностранным элементом;

в) унификации гражданского и торгового права;

г) сближения не только нормативного содержания частного права различных стран, но и систем источников права1212
  Кулагин М. И. Предпринимательство и право: опыт Запада. М., 1992. С. 31.


[Закрыть].

Особенно этот процесс очевиден на примере европейского права. Отмеченную тенденцию можно наблюдать и на примере российского договорного права. При разработке договорно-правовых институтов были учтены положения международных договоров и конвенций, участником которых является Российская Федерация (например, Венской конвенции о международных договорах куплипродажи). Вместе с тем восприняты и правила, содержащиеся в международных документах, к которым Россия еще не присоединилась, но которые отражают деловую международную практику, соответствующую потребностям России. Так, были использованы правила, содержащиеся в Конвенциях, разработанных Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА), о международном факторинге, транспортных услугах, строительном подряде.

Следует заметить, что процесс унификации гражданского законодательства характерен и для законодательства государствучастников Содружества Независимых Государств. Так, например, упомянутый выше проект третьей части Гражданского кодекса был принят как рекомендательный законодательный акт для Содружества Независимых Государств.

2. Либерализация формы договора, внедрение в договорную практику электронного документооборота, развитие электронной коммерции.

3. Появление новых договорных типов, ранее не известных законодательству различных стран, широкое использование смешанной конструкции договоров.

В последние десятилетия широкое распространение в сфере правового регулирования предпринимательских отношений в западных странах и США находит договор франчайзинга (франшизы). В США существуют специальные нормы, которые посвящены заключению международного договора франчайзинга. Гражданский кодекс РФ ввел новый тип договора, именуемый «коммерческая концессия», по сути, эквивалент известных в законодательстве других стран договоров франшизы или франчайзинга.

Большое распространение с середины прошлого столетия также получили договоры лизинга, необходимость унификации правового регулирования этих операций привела к принятию Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге от 28 мая 1988 г. В соответствии с Федеральным законом от 16 января 1998 г. Россия присоединилась к Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге1313
  Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1998. № 5 С. 105–113


[Закрыть].

В современном договорном праве границы применения договора выходят за рамки собственно акта имущественного обмена1414
  Кулагин М. И. Предпринимательство и прав: опыт Запада. М., 1992. С. 72–73.


[Закрыть]. Это обусловило появление новых договорных институтов, например договоров подчинения, отчисления прибыли, «вертикальной фиксации цен» и других.

Можно предположить, что в ближайшие годы интенсивно будет развиваться в законодательствах различных стран договор возмездного оказания услуг, прежде всего различного рода технических, консультационных, информационных услуг, которые направлены на поддержание качества эксплуатации товара в послепродажный период, а также договорные формы взаимоотношений, связанных с передачей и использованием объектов интеллектуальной собственности.

4. Сочетание начал свободы договоров с усилением ограничения свободы, установленного государственно-правовыми предписаниями.

Свобода договора является основополагающим принципом права о договорах. В ст. 1.1 Принципов международных коммерческих договоров (принципы УНИДРУА) закреплено: «стороны свободны вступать в договор и определять его содержание»1515
  Принципы международных коммерческих договоров / пер. с англ. А.С. Комарова. М., 1996.


[Закрыть].

Ограничение принципа свободы договора можно проследить по следующим направлениям:

а) антимонопольное (антитрестовское) законодательство ограничивает или даже вводит прямой запрет на некоторые виды договоров. К таковым относятся договоры, которые закрепляют за их участниками определенные объемы производства того или иного товара, распределяют рынки сбыта, запрещают продажу товаров по демпинговым ценам и др. Во многих западноевропейских странах «ограничительные» соглашения подлежат обязательной регистрации в административных или судебных органах.

б) Ограничение принципа свободы видится в контроле со стороны государственных органов за содержанием условий договоров, в которых профессиональному коммерсанту противостоит более слабая сторона, в частности потребитель, приобретающий товар или принимающий услугу для личного потребления, не связанного с предпринимательской деятельностью. Ограничение свободы в таких договорах идет по пути включения в договор определенных условий или по пути наложения запрета на присутствие в договоре определенных условий, ущемляющих интересы потребителей.

в) Государство предписывает содержание определенных условий договоров, например, в сфере ценообразования.

5. Развитие системы способов обеспечения исполнения обязательств.

В западных правовых системах в последнее время получили развитие такие способы обеспечения исполнения, как ипотека движимости, условная продажа, преимущественное право, а также передача и резервирование права собственности в целях обеспечения1616
  Кулагин М. И. Предпринимательство и право: опыт Запада. М., 1992. С. 86.


[Закрыть].

6) Совершенствование института договорной ответственности в направлении универсализации убытков как основного средства правовой защиты.

Источники, регулирующие договорные отношения в сфере международной торговли, были рассмотрены в разделе «Источники международного коммерческого (договорного) права».

Поскольку предметом дальнейшего рассмотрения будет являться договор международной купли-продажи товаров, то логично будет уделить особое внимание источникам, которые направлены на организацию отношений в сфере международной купли-продажи.

Так, сложно переоценить значение Конвенции ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» (Венская конвенция 1980 г.). Практически все основные торговые партнеры России являются участниками этой Конвенции, что позволяет использовать для регулирования договоров международной купли-продажи в основном унифицированный правовой режим. Это немаловажно, так как в национальном праве разных государств имеются значительные отличия не только в подходах решения одних и тех же вопросов, но и в подходе к определению того, правом какого государства регулируются отношения по конкретному договору. Конвенция применяется независимо от того, включили стороны в договор ссылку на нее или нет. Определяющим критерием для применения Конвенции служит нахождение коммерческих предприятий сторон договора в разных государствах и, безусловно, то, что эти государства являются участниками Конвенции.

Указанная Конвенция состоит из 101 статьи и охватывает различные аспекты наиболее распространенных сделок купли-продажи как во внутреннем торговом обороте, так и мировом торговом обороте, Конвенцией предусмотрен порядок заключения договоров международной купли-продажи, права и обязанности контрагентов по договору, средства правовой защиты, применяемые при нарушении сторонами своих обязательств, и др.

Для понимания «духа» Венской конвенции, а также в правоприменительных целях важно понимание принципов, на которых она основана. Специалисты называют следующие принципы Конвенции: свобода договора; диспозитивность положений Конвенции; необходимость соблюдения добросовестности в международной торговле; сотрудничество при исполнении обязательств; применение критерия «разумности» в оценке исполнения обязательств.

Для формирования содержания договора международной куплипродажи товаров большое значение имеют документы, разработанные Международной торговой палатой, в частности Международные правила толкования торговых терминов (Инкотремс 2010), о чем пойдет речь ниже при освещении вопроса о содержании договора международной купли-продажи товаров. Подчеркнем, что применение этого акта основано на волеизъявлении самих контрагентов договорных отношений (если на него сделана прямая ссылка в контракте), ст. 7 Гражданского кодекса о приоритете норм международного права на такие акты не распространяется.

Следует указать на большую роль, которую играют Принципы международных коммерческих договоров (Principles of International Commercial Contracts). Этот документ был разработан Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА).

Эти принципы могут служить моделью для законодательства о договорах, использоваться для толкования и восполнения унифицированных правовых документов. Указанный документ не является декларацией каких-либо общих концептуальных идей, а представляет собой цельный, логически выдержанный акт, включающий в себя общие положения о договорах, порядке их заключения, исполнения, формировании содержания, прекращении и расторжении, мерах ответственности в случае неисполнения и др. Иными словами, настоящий акт охватывает все стадии «жизни» договора, а его характерную черту составляют логическая цельность и комплексность регулирования.

Упомянутые принципы подлежат непосредственному применению, если стороны согласились, что их договор будет регулироваться «общими принципами права». Принципы применимы, когда невозможно установить соответствующую норму применимого права.

Что касается внутреннего законодательства, направленного на регулирование договорных отношений, то следует еще раз обратить внимание на такую существующую тенденцию, как интенсивное развитие национального правового регулирования отношений с иностранным элементом. Этот процесс не является исключением для России. Нормы, направленные на регулирование договорных отношений, осложненных иностранным элементом, в настоящее время сосредоточены в различных источниках права, в том числе кодифицированных источниках.

В третьей части Гражданского кодекса предусматриваются нормы международного частного права. Следует заметить, что некоторые государства пошли по пути принятия даже самостоятельных законодательных актов, которые касаются правового режима международных коммерческих договоров. Так, например, в Китае в 1985 г. был принят Закон о международных хозяйственных договорах, который подлежит применению ко всем внешнеэкономическим договорам. В США и Великобритании определенное значение имеют частные кодификации, составленные на основе обобщения судебных прецедентов.

Источниками договорного права как при совершении международных коммерческих договоров, так и договоров во внутреннем гражданском обороте многих стран, в том числе и России, является обычай.

Под обычаем понимаются правила, которые сложились давно, систематически применяются и нигде не зафиксированы. Принципы международных коммерческих договоров (принципы УНИДРУА) в ст. 1.8 предусматривают: «Стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях. Стороны связаны обычаем, который широко известен и постоянно соблюдается в международной торговле сторонами в соответствующей области торговли, кроме случаев, когда применение такого обычая было бы неразумным»1717
  Принципы международных коммерческих договоров / пер. с англ. А. С. Комарова. М., 1996.


[Закрыть].

Несложно заметить, что в приведенной выше статье речь идет не только об обычае как источнике международных коммерческих договоров, но и о деловых обыкновениях, т. е. практике, которая установилась между контрагентами договорных отношений. В российской договорной доктрине деловые обыкновения рассматриваются как источники договорного права, хотя и занимают, пожалуй, самую низшую ступень в иерархии источников договорного права. С торговыми обыкновениями приходится сталкиваться при совершении сделок в области морской перевозки.

Следует обратить внимание на то, что применительно к отдельным типам договоров, заключаемых в международном коммерческом обороте, изданы международными органами рекомендательные акты; чаще всего их применение осуществляется при включении определенных оговорок в текст договора, а также при наличии необходимых предпосылок они могут играть роль обычаев делового оборота. К таковым относятся: Международные правила по унифицированию толкования торговых терминов (ИНКОТЕРМС), Международные условия договора о строительстве, разработанные Международной федерацией инженеров-консультантов, Унифицированные правила по договорным гарантиям, Принципы международных коммерческих договоров и другие. Подчеркнем еще раз, что эти акты с точки зрения их обязательности являются рекомендательными, а поэтому их применение основано на волеизъявлении самих контрагентов договорных отношений (ст. 7 Гражданского кодекса о приоритете норм международного права на такие акты не распространяется). Сказанное, однако, не умаляет значение этих актов, они широко используются в международной договорной практике.

Значение национального законодательства в регулировании договорных отношений при совершении международных коммерческих операций не следует принижать даже тогда, когда существует международный акт, направленный на регулирование соответствующего договора. Так, при заключении договора международной купли-продажи Международный коммерческий арбитражный суд нередко применяет национальное законодательство о договорах в качестве субсидиарного статута. Например, когда Международной конвенцией не урегулированы либо не полностью урегулированы некоторые вопросы, решение которых невозможно даже путем применения ее общих принципов. Применительно к договору международной купли-продажи к числу таких вопросов могут быть отнесены вопросы о применении сроков исковой давности, договорного условия о неустойке и ряд других. В качестве основного статута положения национального законодательства применимы, когда стороны договора полностью или в соответствующей части исключили применение Венской конвенции.

Что касается регулирования договорных отношений во внутреннем гражданском обороте, то в странах романо-германской правовой семьи огромна роль кодифицированных источников гражданского (торгового) права. В странах обеих правовых систем получила распространение практика так называемого делегированного законодательства. Законодательные органы могут поручить исполнительным органам власти издать нормативный акт по любому вопросу. В сфере правового регулирования договорных отношений стран англосаксонского права отмечается тенденция роста нормативных актов. В современном английском нормотворчестве наметилась тенденция перехода от закона, содержащего значительное количество детализированных правил, к так называемому «скелетному» законодательству1818
  Белых В. С. Качество товаров в английском договоре купли-продажи. М., 1991. С. 11.


[Закрыть]. Страны англосаксонской правовой семьи все чаще обращаются к идее кодификации своего законодательства. Так, в США в настоящее время действует Единообразный торговый кодекс (коме штата Луизиана), Федеральный кодекс о банкротстве. Однако следует заметить, что, несмотря на схожесть предмета правового воздействия, методологии кодексов стран англосаксонской правовой семьи существенно отличаются от кодексов стран романо-германской правовой семьи. Существующие в США кодексы скорее представляют собой результат не кодификации, а консолидации права1919
  Решетникова И. В. Доказательственное право Англии и США. Екатеринбург, 1997. С. 18.


[Закрыть]. Однако Единообразный торговый кодекс США обладает текстовым единством. Суды при рассмотрении дел могут осуществлять целенаправленную интерпретацию его положений. Английское договорное право остается до сих пор некодифицированным. Работа, которая была проведена в этом направлении правовыми комиссиями, оказалась нерезультативной2020
  Белых В. С. Указ. соч. С. 3


[Закрыть]. Судебный прецедент по-прежнему занимает важное место в системе источников договорного права стран, относимых к англосаксонской правовой семье.

Велика роль судебно-арбитражной практики при разрешении споров с участием иностранных лиц (см., например, информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 февраля 1998 г. № 29 «Обзор судебно-арбитражной практики споров по делам с участием иностранных лиц»)2121
  Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1998. № 4. С. 38–56.


[Закрыть].

2.2. Понятие и юридические признаки международного коммерческого договора

Договор находит широкое использование в системе коммерческих отношений, в том числе международных. Правовой формой, опосредующей международный (внешнеэкономический) оборот товаров, услуг и других объектов является совершение договоров (контрактов). Правовой режим международного коммерческого договора обладает спецификой, это касается порядка его заключения и формы, источников, которые воздействуют на его формирование, условий действительности, способов защиты нарушенных прав, порядка разрешения споров и др.

Следует отметить, что в международных актах и в законодательстве Российской Федерации отсутствует легальное определение понятия «международный коммерческий договор», что не исключает выявление признаков данного понятия на основании анализа нормативных правовых актов и доктринальных взглядов.

Итак, не анализируя гражданско-правовое понятие «договор», сосредоточимся на выявлении квалифицирующих признаков «международный коммерческий договор (контракт)»2222
  В источниках (нормативных и доктринальных) последних лет встречаются различные термины: «сделка международного характера», «международная сделка», «гражданскоправовая сделка с иностранным элементом», «интертерриториальная сделка», «международный торговый договор» и другие.


[Закрыть].

1. Начнем с признака «коммерческий». В русском словаре слово «коммерция» означает торговлю, торговые операции2323
  Ожегов С. И. Словарь русского языка: 70 000 слов / под ред. Н. Ю. Шведовой. М.: Рус. яз., 1989. С. 288.


[Закрыть]. Коммерция и торговля – это синонимы. Коммерческой деятельностью признается вид предпринимательской деятельности, связанный с осуществлением торговли2424
  М. Г. Розенберг. Международная торговля: Терминологический словарь. М.: Норма, 1997. С. 68.


[Закрыть]. В научной литературе высказывалось мнение о том, что само понятие «торговая деятельность» расширяется за счет включения в нее иных видов предпринимательской деятельности, осуществляемых на возмездных началах. Небезынтересным будет обратиться к понятию «внешнеторговая деятельность», которое представлено в российском законодательстве. Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» под внешнеторговой деятельностью понимает деятельность по осуществлению сделок в области внешней торговли товарами, услугами, информацией и интеллектуальной собственностью (п. 4 ст. 1)2525
  Собрание законодательства Российской Федерации. 2003. № 50. Ст. 4850.


[Закрыть]. Под торговлей в рассматриваемом аспекте следует понимать деятельность по совершению операций обмена различными объектами: «осязаемыми» товарами, услугами, правами на результаты интеллектуальной деятельности. Такое понимание внешнеторговой деятельности несколько не совпадает с нашими обыденными представлениями о торговле, а также с использованием обозначенной терминологии в системе российского гражданского права.

Представляется, что понятием «коммерческий договор» в рассматриваемой сфере отношений опосредуются также взаимоотношения субъектов, связанные с оформлением предварительных обязательственных взаимоотношений, способов обеспечения исполнения обязательств (например, банковской гарантии), совместной деятельности участников.

Наличие или отсутствие предпринимательского характера международного коммерческого договора следует устанавливать по общим правилам квалификации юридических понятий. Так, опираясь на абз. 3 п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ, можно прийти к выводу о том, что коммерческий договор совершается участниками, имеющими особый статус, в порядке ведения профессиональной и систематической деятельности, направленной на извлечение прибыли. Значит, и заключение самого договора предполагает удовлетворение коммерческого интереса – получение прибыли.

2. Обратимся к такому признаку рассматриваемого договора (контракта), как международный (внешнеэкономический). На первый взгляд ответ на вопрос о содержании этого признака лежит на поверхности: международный характер договору придает участие в нем субъектов права, принадлежащих к различным государствам, либо коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах. Между тем не только участие в договорных правоотношениях субъектов различной государственной принадлежности придает коммерческому договору международный характер. Так, в научной литературе указывается на то, что квалификация договора как международного должна осуществляться на основе совокупности критериев: наличия иностранного субъекта и осуществления экспортно-импортных операций, пересечения товаром, услугой границы2626
  Лунц Л. А. Внешнеторговая купля-продажа. Коллизионные вопросы. М.: Юридическая литература, 1972. С. 14; Нешатаева Т. Н. Международное частное право и международный гражданский процесс. М.: Городец, 2004. С. 249–250.


[Закрыть]. Однако пересечение границы объектом не всегда присутствует при совершении коммерческой операции. Этот аспект, например, получил отражение в ст. 1 Генерального соглашения о торговле услугами ВТО. В соответствии с данной нормой к международным относятся услуги, оказываемые не только с территории одной стороны на территорию другой, но и потребителю услуги на территории страны-поставщика услуг, на территории страны-потребителя посредством физических лиц или коммерческого присутствия поставщика в иностранном государстве2727
  Генеральное соглашение о торговле услугами (ГАТС/GATS), заключено 15 апреля 1994 г. в г. Марракеш, Российская Федерация не участвует.


[Закрыть]. На признание внешнеторговыми договоров по оказанию услуг без пересечения ими границы указывается в ст. 33 упомянутого выше ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности». В этой связи заслуживает внимания подход к пониманию международного характера договора в нормах Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г.2828
  Вилкова Н. Г. Договорное право в международном обороте. М.: Статут, 2002. С. 444–453. Конвенция в силу не вступила.


[Закрыть] Основанием для действия правил конвенции считается заключение договора между сторонами, имеющими коммерческие предприятия в разных государствах, а также все иные случаи коллизии законов разных государств, за исключением ситуации ее искусственного создания сторонами в силу выбора применимого иностранного права или иностранной юрисдикции.

В юридической литературе последних лет обозначен в том числе широкий подход к определению международного характера коммерческого договора на основе наличия объективных и тесных связей договора с правопорядками разных государств.

3. Рассматривая вопрос о международном коммерческом договоре как правовом феномене, нельзя не сказать о том, что правовой режим таких договоров обладает комплексным характером, основанным на сочетании частноправовых норм и публично-правовых норм (норм валютного, таможенного, налогового, экспортного законодательства). Это один из аспектов комплексного правового режима международного коммерческого договора.

Второй аспект заключается в том, что правовой режим таких договоров составляют нормы, имеющие как национально-правовую, так и международно-правовую компоненты. Так, обозначенные договорные отношения претерпевают воздействие не только применимых норм национального законодательства, но и норм международных договоров, ненормативных унифицированных правил, например, Принципов международных коммерческих договоров (далее – Принципы УНИДРУА), Международных правил толкования торговых терминов «ИНКОТЕРМС 2010». Безусловно, что такая особенность правового режима международного коммерческого договора требует от участников договорных отношений в сфере международного коммерческого оборота разносторонних юридических знаний.

Итак, обобщая изложенное, можно дать следующее определение понятию «международный коммерческий договор»: это соглашение, заключаемое между субъектами предпринимательской деятельности (принадлежащими, как правило, различным государствам), направленное на возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей между ними в связи с совершением разнообразных коммерческих операций (имеющих, как правило, трансграничный характер); правовой режим такого соглашения связан с правопорядками различных государств, международными договорами, ненормативными международными унифицированными правилами.