Текст книги "Избранные труды. Том III"

Исходя из того, что в подавляющем большинстве случаев между неустойкой и возмещением убытков имеется определенная связь, ст. 190 ГК предоставляет суду право уменьшить неустойку, если она чрезмерно превышает действительные убытки, понесенные кредитором. Осуществляя это право, суд обязан принять во внимание степень выполнения обязательства должником, имущественное положение граждан, участвующих в обязательстве, и всякий иной, а не только имущественный интерес кредитора, заслуживающий уважения. Когда же дело касается неустойки, подлежащей уплате в отношениях между организациями, уменьшение ее размера возможно только в исключительных случаях с учетом заслуживающих внимания интересов как кредитора, так и должника. Например, покупатель предъявил иск об уплате неустойки за просрочку в поставке очередной партии товара. Поставщик пояснил, что, учитывая прогноз, предсказавший раннее замерзание реки, по которой отправляются товары другому его контрагенту, в адрес последнего они были отправлены досрочно. Именно это и повлекло просрочку в исполнении обязательства перед истцом, который, однако, никакого урона не понес, имея достаточные запасы однородных товаров. Приняв во внимание эти обстоятельства, арбитраж взыскал неустойку с поставщика, уменьшив, однако, ее размер. Арбитраж также имеет право при особой злостности нарушителя взыскать с него неустойку в повышенном до 50 % размере, обратив эту ее часть в доход союзного бюджета.

Рассматривая вопрос о соотношении права на неустойку и права на возмещение убытков, К. А. Граве пришел к выводу, что любая неустойка, кроме штрафной, носит оценочный характер как способ предварительного подсчета возможных при неисполнении договора убытков, освобождающий от сложной обязанности доказывания их размера в будущем. Неустойка, писал К. А. Граве, «обеспечивает возмещение интереса кредитора, фиксируя наперед размер этого интереса, т. е. размер возможных убытков для кредитора от неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства»[144]144
  К. А. Граве, Договорная неустойка в советском праве, Госюриздат, 1950, стр. 15.


[Закрыть].

Известные отголоски оценочной теории неустойки встречаются и в литературе более позднего времени. О них свидетельствуют, например, высказывания Э. Г. Полонского, утверждающего, что, поскольку неустойка во всех видах (кроме штрафной) используется «для возмещения убытков, следует прийти к выводу об ее компенсационном, оценочном характере»[145]145
  «Гражданское право», т. I, 1969, стр. 500.


[Закрыть]. Между тем компенсационная функция неустойки ничего общего с ее «оценочным» характером не имеет, ибо в первом случае учитываются цели, на которые взысканная неустойка используется, а во втором ей приписывается способность заранее оценить размер возможных при нарушении обязательства убытков.

Но, как убедительно показал В. К. Райхер[146]146
  См. В. К. Райхер, указ, статья, «Советское государство и право» 1955 г. № 5, стр. 74 и сл.; его же, Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР, стр. 162–173.


[Закрыть], заранее производимая оценка будущих убытков есть чистейшая фикция, явно не соответствующая действительности, так как если убытки трудно определить даже после нарушения обязательства, то определить их в момент заключения договора просто невозможно. К тому же «оценочная» теория неустойки неприемлема и по своему идейному содержанию, ибо если неустойку рассматривать как оцененный интерес кредитора, то это объективно означало бы отстаивание того взгляда, что договор заключается социалистическими организациями в целях получения денежной выгоды, хотя действительный их интерес направлен на получение реального исполнения договора[147]147
  См. В. К. Райхер, указ. статья, стр. 74.


[Закрыть].

Однако и сам В. К. Райхер занимает позицию, которую трудно признать безупречной, так как он считает, что всякая неустойка есть штраф, хотя, используемая для возмещения убытков, объективно она и выполняет компенсационную функцию. В действительности же к разряду штрафов может быть отнесена только штрафная неустойка в собственном значении этого слова. Что же касается зачетной, исключительной и альтернативной неустоек, то они не могут быть сведены ни к чисто компенсационным мерам, как полагал К. А. Граве, ни к одним только штрафам, как считает В К. Райхер.

Неустойка предназначена для стимулирования реального исполнения обязательства. Такую функцию выполняет и обязанность по возмещению убытков. Они сходны и в том, что, за исключением штрафной неустойки, все другие ее виды содержат компенсационный элемент, так как либо используются для возмещения убытков (исключительная и альтернативная неустойка), либо засчитываются в сумму их возмещения (зачетная неустойка). Однако связь между обязанностью возместить убытки и самими убытками прямая: убытки подлежат возмещению в том именно размере, в каком они причинены. Напротив, связь между неустойкой и убытками косвенная: в той мере, в какой неустойка взыскивается, она возмещает убытки, но при ее взыскании вопрос о размере убытков и о том, возникли ли они, не ставится – неустойка есть прямое следствие самого правонарушения, на случай которого она установлена. Именно поэтому ей и присущ штрафной элемент, ибо установленная заранее она начисляется независимо от размера убытков и даже при их отсутствии.

Неустойка представляет собой оперативное средство борьбы за надлежащее исполнение обязательства, которым можно воспользоваться сразу же, как только было совершено правонарушение, не дожидаясь вызываемых им отрицательных последствий. Для того чтобы участники обязательства стремились к действительно оперативному, незамедлительному использованию своего права на неустойку, для него введен специальный сокращенный срок исковой давности. По всем претензиям о взыскании неустойки (штрафа, пени) действует 6-месячный давностный срок…

Возникает вопрос, можно ли в отношениях между организациями взыскивать убытки в пределах установленного для этих исков годичного срока исковой давности, если при зачетном характере неустойки истец пропустил 6-месячный срок для ее взыскания. Очевидно, что при подобных условиях удовлетворение иска об убытках в полном объеме недопустимо, ибо таким способом можно было бы обойти правило о 6-месячном сроке исковой давности, установленном для требований о неустойке, когда взысканная неустойка засчитывается в сумму возмещения убытков. Но иск об убытках не может быть и отклонен в полном объеме по указанным мотивам, ибо тогда неустойка, в действительности являющаяся вспомогательной мерой, была бы превращена в основную форму ответственности, а право на возмещение убытков признавалось бы за кредитором под своеобразным отменительным условием – осуществления им права на взыскание неустойки. Поэтому инструктивное письмо Госарбитража при Совете Министров СССР от 16 августа 1973 г. признает за контрагентом право в пределах годичного давностного срока на возмещение убытков за вычетом суммы неустоек, погашенных давностью[148]148
  См. «Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР» 1973 г. № 12, стр. 12.


[Закрыть].

Задаток. Часть 1 ст. 209 ГК определяет задаток как денежную сумму, выдаваемую одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Задаток выполняет, следовательно, три функции. Во-первых, уплата задатка служит доказательством самого факта заключения договора и если она оформлена письменно… нельзя оспаривать этот факт, хотя бы договор не был облечен в требуемую законом письменную форму. Во-вторых, задаток выполняет платежную функцию, так как вносится и засчитывается в счет причитающихся по договору платежей. В-третьих, задаток является способом, обеспечивающим выполнение обязательства, и в этом состоит его главная, основная функция.

Обеспечительное действие задатка распространяется как на сторону, его вносящую (задаткодателя), так и на контрагента, которому он вручается (задаткополучателя). В случае неисполнения обязательства задаткодателем он утрачивает сумму задатка, а если обязательство не выполняется задаткополучателем, последний обязан уплатить контрагенту двойную сумму задатка… Но так как в указанную двойную сумму входит ранее врученный ему задаток, то оба контрагента подвергаются действию одинаковых по силе санкций. Различие в их правовом положении состоит лишь в том, что задаткополучатель владеет задатком и потому может его просто оставить за собой, если контрагент уклонится от исполнения обязательства, тогда как задаткодатель вынужден взыскивать двойную сумму задатка с его получателя, если тот нарушит принятое на себя обязательство.

Условие о задатке не устраняет права взыскивать причиненные неисполнением обязательства убытки в той их части, в какой они не покрываются суммой задатка. Однако соглашением сторон может быть установлено иное… В частности, они вправе договориться об ограничении ответственности суммой задатка без права на дополнительную компенсацию не возмещенных этой суммой убытков. Такой задаток принято называть отступным, ибо по сути дела он представляет собой цену, уплатив которую, от обязательства можно отступиться. Однако превращение задатка в отступное ослабляет его обеспечительное действие, вводя ответственность неисправного контрагента в сравнительно узкие границы, не всегда достигающие размера фактических убытков. Да и само стремление сторон заранее такие границы определить свидетельствует о том, что они не уверены в желательности исполнения установленного обязательства. Но так как обязательства устанавливаются в целях их реального исполнения, то в наших условиях соглашение об отступном почти никогда не встречается.

От задатка следует отличать аванс. Аванс имеет с задатком то общее, что и он выполняет как доказательственную, так и платежную функцию: выдача аванса доказывает установление обязательства, и вносится он в счет будущих платежей. Но в отличие от задатка аванс не обеспечивает исполнения обязательства. Поэтому, если не исполняется обязательство, по которому внесен аванс, он подлежит возврату, а споры об убытках и о применении иных санкций разрешаются на общих основаниях. При этом предполагается, что сумма, внесенная в счет будущих платежей, является авансом. Для признания ее задатком необходимо прямо указать об этом в соглашении сторон.

У задатка имеются некоторые черты сходства с неустойкой. Так же, как и неустойка, задаток представляет собой заранее фиксированную сумму, утрачиваемую контрагентом, который не выполнил принятого на себя обязательства. Однако если неустойка при установлении обязательства только обусловливается и подлежит уплате лишь после правонарушения, то задаток вносится наперед, уже в момент установления обязательства, неисполнение которого приводит не к уплате, а к потере внесенного задатка. Он в гораздо большей степени сближается с неустойкой, если обязательство не исполняет задаткополучатель, который сам задатка не вносил и обязывается лишь к уплате его двойной суммы. Но и здесь между ними сохраняется существенное различие, ибо в случае неисполнения обязательства неустойка уплачивается при одном только условии, что она была оговорена, тогда как для возврата двойной суммы задатка необходимо, чтобы он был предварительно вручен допустившему неисправность задаткополучателю. К тому же неустойка способна обеспечивать обязательство от разнообразных нарушений в отличие от задатка, вносимого только на случай его неисполнения.

Сфера практического применения задатка ограничена. Закон не устанавливает препятствий для соглашений о задатке в отношениях между гражданами. Но, кроме сдачи внаем дачных помещений и иногда покупки домов, граждане к задатку почти не прибегают. В отношениях между организациями законодательство о кредитной реформе… запретило какие бы то ни было формы взаимного авансирования, а значит, здесь не может быть применен и аванс в форме задатка. Задаток не выдается социалистическими организациями и тогда, когда в виде исключения им разрешено предоставлять аванс. Такой… запрет объясняется тем, что задаток способен не только обеспечивать обязательство, но и побуждать к отказу от его исполнения ценой утраты уже внесенной денежной суммы. А это противоречит задачам неукоснительного следования принципу реального исполнения в области хозяйственных обязательств. Практически задаток не применяется также в отношениях между организациями и гражданами. Только те социалистические организации, которым разрешено участвовать в сфере внешней торговли, иногда выплачивают или получают как авансы, так и задатки при совершении внешнеторговых операций.

Залог. В ч. 1 ст. 192 ГК залог определен как такое правоотношение, в силу которого кредитор (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами. Соответственно буквальному тексту этого определения залог может быть применен в любых обязательствах. Практически, однако, он встречается почти исключительно в денежных, главным образом, в заемных отношениях, на которые и следует ориентироваться при изучении залога. Его обеспечительное действие проявляется в двух направлениях.

Во-первых, благодаря залогу с самого начала выделяется имущество, которое может явиться объектом взысканий со стороны получившего залог кредитора. Такой кредитор, следовательно, не находится уже под угрозой неосуществимости в принудительном порядке принадлежащих ему имущественных притязаний, так как объект возможных взысканий обеспечен ему с момента установления обязательства.

Во-вторых, претензии всех других кредиторов того же должника удовлетворяются на равных основаниях, тогда как кредитор, имеющий право залога, может удовлетворить претензии за счет заложенного имущества в первую очередь, преимущественно перед всеми другими кредиторами. И если бы пассив должника превысил его актив, кредитор, получивший в залог имущество, которое по ценности равно сумме причитающегося ему долга, сполна удовлетворил бы свои притязания, между тем как претензии других кредиторов могли бы быть погашены лишь в пределах стоимости остального имущества должника, способного быть объектом взысканий.

Сравнивая обеспечительное действие залога и задатка, нетрудно заметить некоторые черты их сходства. Так же, как и задаток, залог выделяется заранее и чаще всего вручается второму участнику обязательства. Так же, как и задаток, залог представляет собой имущественную ценность, за счет которой получивший ее контрагент вправе удовлетворить свои претензии. Но если утрата задатка неисправным контрагентом есть санкция за правонарушение, то залог реализуется прежде всего для погашения причитающегося кредитору долга. Иначе говоря, реализация залога приводит к тому же эффекту, что и исполнение обеспеченного им обязательства, тогда как задаток теряется при условии прекращения обязательства вследствие его неисполнения. Кроме того, при исполнении обязательства задаток не возвращается, а засчитывается в счет общих платежей, между тем как залог не связан с платежной функцией и потому подлежит возврату, если должник выполнил свою основную обязанность.

Установление залога порождает залоговое правоотношение, в качестве участников которого выступают залогодатель, т. е. лицо, предоставляющее имущество в залог, и залогодержатель, т. е. лицо, приобретающее право залога. Личность залогодержателя совпадает с личностью кредитора по основному обязательству. Напротив, должник может и не совпадать в одном лице с залогодателем, так как залог по обязательству должника вправе предоставить и третье лицо. Необходимо лишь, чтобы залогодателю принадлежало право собственности или право оперативного управления на заложенное имущество…

Если в залог передается чужое имущество, право залога признается возникшим при условии, что по правилам ст. 151–157 ГК предмет залога не может быть истребован лицом, которому он принадлежит на праве собственности или оперативного управления. Однако права залогодателя учитываются лишь на момент установления залога. Напротив, уже возникшее залоговое право сохраняется и после отчуждения заложенного имущества в собственность или оперативное управление другого лица…

Предметом залога может быть любое имущество, кроме того, на которое не допускается обращение взыскания кредиторов… Смысл этого правила, закрепленного ч. 1 ст. 194 ГК, очевиден. Залог для того и устанавливается, чтобы подвергнуть его предмет в случае необходимости принудительной реализации, которая была бы исключена при передаче в залог имущества, изъятого из числа возможных объектов взыскания. В отдельных сферах практического применения залога круг возможных его предметов еще более ограничен. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 194 ГК Типовой устав ломбарда, утвержденный Советом Министров РСФСР 7 июня 1968 г. (с последующими изменениями)[149]149
  СП РСФСР 1968 г. № 10, ст. 54; 1972 г. № 19, ст. 123.


[Закрыть], установил, что в обеспечение денежной ссуды ломбард вправе принимать от граждан только предметы личного пользования и домашнего потребления.

Оформление залога зависит от его оснований, специфики отдельных видов залоговых правоотношений и особенностей их предмета.

Имея в виду его основания, ч. 4 ст. 192 ГК указывает, что залог возникает в силу закона или договора. Установление залога в силу закона означает, что он приурочивается к предусмотренным законом юридическим фактам и не зависит от воли сторон. Таково, например, залоговое право банка на жилой дом, возведенный за счет банковской ссуды. Залог подобного рода либо вовсе не подлежит специальному оформлению, либо оформляется по правилам, которые определены предусматривающим его законом. Так, залоговое право банка оформляется путем направления банком в нотариальную контору извещения о сумме и сроке ссуды… которое затем поступает для регистрации в исполком местного Совета. Установление залога в силу договора означает, что он опирается на соглашение между залогодателем и залогодержателем. Такой залог под страхом его недействительности должен быть облечен в письменную форму с указанием наименования и места жительства (места нахождения) сторон, описи, оценки и места нахождения закладываемого имущества, а также существа, размера и срока исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом…

Письменное оформление договора о залоге обычно осуществляется при помощи документа, подписываемого обеими сторонами. И лишь залог имущества в ломбарде удостоверяется выдачей ломбардом залогового билета…

Особые правила установлены для оформления договора о залоге жилого дома… B этом случае необходимо помимо соблюдения простой письменной, а в городской местности – нотариальной формы зарегистрировать договор в исполкоме местного Совета.

Но как бы ни оформлялся залог, решая вопрос о его действительности, нужно учитывать, что он призван к обеспечению другого, основного обязательства, ничтожность которого обусловливает недействительность и самого залога… Основное обязательство привлекается и для определения объема прав, принадлежащих кредитору как участнику залогового правоотношения. Если не установлено иное, залог обеспечивает требование по основному обязательству в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, включая проценты, возмещение причиненных просрочкой убытков, неустойку, а также компенсацию расходов, связанных с обращением взыскания на заложенное имущество…

Существенны способы, при помощи которых фиксируется выделение данного имущества в качестве предмета залога. Заложенное имущество, по общему правилу, передается во владение залогодержателя. Исключение установлено лишь для строений, в передаче которых залогодержателю нет необходимости, поскольку его права и без того в достаточной степени гарантируются регистрацией залога строения в исполкоме местного Совета. Кроме того, по соглашению сторон или по прямому указанию закона любое обременяемое залогом имущество может быть оставлено у залогодателя… Но у кого бы ни находился предмет залога, если он окажется в обладании третьих лиц, залогодержатель вправе его истребовать в соответствии с общими правилами ст. 157 ГК, которыми определен порядок защиты законного владения, не основанного на праве собственности…

Сообразно со способом выделения предмета залога выявляется и момент образования залоговых правоотношений. Они возникают с момента передачи закладываемого имущества залогодателю, а если имущество не передается, – то с момента заключения договора о залоге. И только жилые дома признаются обремененными залогом с момента регистрации договора в исполкоме местного Совета…

Во время действия залогового правоотношения его участники несут друг перед другом определенные обязанности.

Поскольку, как правило, предмет залога передается залогодержателю, ст. 198 ГК перечисляет лишь обязанности, возлагаемые на него. Залогодержатель не вправе пользоваться заложенным имуществом, если иное не предусмотрено законом или договором, и обязан надлежащим образом его содержать, неся ответственность за утрату или порчу имущества, происшедшие по его вине. Выступающий в качестве залогодержателя ломбард обязан, кроме того, страховать за счет залогодателя принятое в залог имущество в полной его стоимости по произведенной оценке. Нарушение перечисленных обязанностей дает залогодателю право требовать возмещения понесенных им убытков. Так, если бы ломбард не застраховал имущество и оно случайно погибло, залогодателю были бы возмещены убытки за счет ломбарда в пределах суммы страхового возмещения.

На случай оставления имущества у залогодателя ГК особых его обязанностей не предусматривает. Это и понятно, так как заложенное имущество принадлежит залогодателю, который и без особых предписаний закона заинтересован в его сохранности. Однако если залогодатель и должник по основному обязательству в одном лице не совпадают, но по вине залогодателя предмет залога будет уничтожен или поврежден, кредитору должно принадлежать право удовлетворения своих притязаний в пределах суммы, на которую уменьшилась стоимость предмета залога, за счет имущества не только должника, но и залогодателя. Нет также препятствий к тому, чтобы по соглашению между сторонами на залогодателя были возложены и вполне определенные обязанности, например застраховать предмет залога.

В момент выполнения должником обеспеченной залогом обязанности залог прекращается, и залогодержатель должен возвратить заложенное имущество залогодателю. Залоговое правоотношение прекращается также в результате прекращения обеспеченного им обязательства по другим основаниям или вследствие гибели предмета залога. Но если этот предмет застрахован, залогодержатель приобретает залоговое право на страховое возмещение. Кроме того, залог прекращается, если залогодержатель приобрел право собственности (право оперативного управления) на заложенное имущество. Во всех перечисленных случаях прекращение залога происходит автоматически. И только о прекращении права залога на жилой дом должна быть сделана по требованию заинтересованного лица отметка в реестре, в котором соответствующий договор ранее регистрировался…

Особым способом прекращения права залога является принудительная продажа заложенного имущества…

Право на принудительную продажу возникает в момент нарушения должником своего обязательства. И только ломбард обязан выждать истечения месяца после наступления срока выплаты обеспеченной залогом ссуды, прежде чем прибегнуть к продаже предмета залога. Вместе с тем по истечении указанного срока ломбард вправе самостоятельно продать заложенное имущество государственной или кооперативной организации по его действительной стоимости, но не ниже установленной оценки. В отличие от этого во всех других случаях предмет залога реализуется на основе судебного или арбитражного решения, выносимого по требованию залогодержателя.

За счет вырученных сумм требования залогодержателя удовлетворяются преимущественно перед требованиями других кредиторов. Но существуют и такие претензии, которые поставлены в еще более привилегированное положение. Например… ранее претензий залогодержателя удовлетворяются требования по взысканию алиментов, а также вытекающие из трудовых отношений, причинения увечья и т. п. Если сумма, остающаяся после удовлетворения первоочередных требований, равна сумме обеспеченного залогом обязательства, будут прекращены и залоговое правоотношение, и основное обязательство. При превышении его суммы основного долга излишек возвращается залогодателю. Когда же основной долг не может быть ею полностью погашен и ни в законе, ни в договоре не обусловлено ограничение требований кредитора только объемом взыскания, обращенного на заложенное имущество, он управомочен в пределах оставшейся части долга обратить взыскание на имущество должника, но уже не преимущественно перед другими кредиторами, а на общих основаниях.

Таково содержание норм о залоге… Они применяются – иногда непосредственно, а иногда в сочетании с некоторыми специальными правилами – к залоговым правоотношениям, в которых хотя бы одной из сторон являются граждане.

В отношениях между организациями нет почвы для широкого использования залога, поскольку им запрещено кредитовать друг друга. Кредитует социалистические организации банк, а потому вопрос об использовании залога практически значим только в их взаимоотношениях с банком.

Банковский залог отличается рядом особенностей. Когда предмет залога передается во владение залогодержателя, это приводит к временной иммобилизации имущества, ибо кредитор не вправе им пользоваться, не будучи собственником, а для залогодателя пользование неосуществимо фактически, потому что имущество не находится в его обладании. Более того, даже и при оставлении предмета залога у залогодателя возможность его использования существенно ограничивается, так как в интересах кредитора должны быть обеспечены сохранность и целостность заложенного имущества. В отношениях же банка с кредитуемыми организациями залог строится так, чтобы в полной мере обеспечить интересы кредитора и в то же время не создавать иммобилизации имущества, выделенного в качестве залога. Этим целям служат два особых вида залога, применяемых в банковской практике, – залог товаров в обороте и залог товаров в переработке.

При залоге товаров в обороте организация, получившая банковский кредит, выделяет на ту же сумму товары, которые по описи и с оценкой помещаются отдельно от прочего имущества залогодателя. Однако залогодатель имеет право в пределах ассортимента, обозначенного в описи, заменять одни товары другими. Этим, несмотря на залог, и обеспечивается мобильность имущества, так как залогодатель может в любой момент изъять из залоговой массы необходимые ему товары и в пределах установленного ассортимента заменить их другими, в данный момент не требующими реализации… Залогодатель обязан лишь вести особую ведомость таких операций, а банку принадлежит право контроля за количеством и стоимостью заложенного товара, а также условиями его хранения. Если залогодатель не выполняет изложенных правил, банк вправе досрочно взыскать долг, обеспеченный залогом.

При залоге товаров в переработке организация, получившая банковский кредит, выделяет на ту же сумму сырье и полуфабрикаты с сохранением за собой права подвергнуть их такой переработке, которая предусмотрена в условиях о залоге. В зависимости от указаний договора залогодатель сам осуществляет переработку либо поручает ее другой организации. Банк имеет право во всякое время произвести проверку заложенного и подвергнутого переработке товара как у залогодателя, так и у третьего лица. Со своей стороны залогодатель обязан извещать банк о перемещении заложенных товаров и об их передаче в переработку другой организации…

Поручительство. Обеспечение обязательства при помощи поручительства базируется на уверенности, что возможность взыскания причитающегося кредитору долга становится тем прочней, чем большее число лиц обязывается его погасить. Поручительство – договор, по которому поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства в полном объеме или в определенной части…

Договор поручительства заключается между кредитором по основному обязательству и поручителем. Должник обычно подготовляет заключение этого договора, подыскивая поручителя и получая его согласие на поручительство, но участником договора поручительства не становится, ибо и без того несет обязанность по уплате долга как субъект основного обязательства. При этом, поскольку закон рассматривает поручительство как договор, его следует отличать от простой рекомендации или справки о кредитоспособности должника. Рекомендация представляет собой одностороннее действие, а не договор, и уже по одной этой причине не может квалифицироваться как поручительство. К тому же в рекомендации обычно не выражается прямое намерение принять на себя поручительские обязанности, а без этого не может быть и договора поручительства.

Для договора поручительства установлена письменная форма, несоблюдение которой делает его недействительным… Письменное оформление обязательно независимо от суммы гарантированного поручительством долга. Поскольку договор поручительства носит акцессорный характер, его действительность зависит от действительности основного обязательства, обеспеченного поручительством. Это означает, что поручительство может обеспечивать лишь действительное требование и прекращается одновременно с прекращением главного требования…

Обеспечительное действие поручительства состоит в том, что поручитель несет перед кредитором солидарную ответственность с должником по основному обязательству. Если иное не установлено в договоре, кредитор в случае неисполнения обязанности должником вправе предъявить требование о погашении долга как к самому должнику, так и к поручителю… Возможно также принятие на себя поручительства по одному и тому же долгу одновременно несколькими лицами. Тогда при отсутствии иных указаний в договоре все они становятся солидарно обязанными перед кредитором… Разумеется, объем поручительства не обязательно должен совпадать с объемом долга по основному обязательству. Стороны своим соглашением вправе ограничить ответственность поручителя частью долга либо его капитальной (основной) суммой без процентов и т. п. Но если подобные ограничения в договор не включены, поручитель отвечает в том же объеме, что и основной должник. Он отвечает, в частности, за уплату процентов, возмещение убытков, а также за уплату неустойки обеспечивающей основное обязательство…

Если кредитор по основному обязательству предъявил иск к поручителю, последний обязан уведомить об этом должника и привлечь его к участию в деле… При этом учитывается, что должник лучше поручителя осведомлен о содержании основного обязательства и может противопоставить кредитору возражения, о существовании которых поручитель вообще не знает. Если же поручитель не выполнит указанной обязанности, а будет вести дело самостоятельно, должник вправе противопоставить его требованию все возражения, которые могли бы быть выдвинуты против иска кредитора…