Текст книги "Участие специалиста в проведении оперативно-розыскных мероприятий: проблемы теории и современной практики"
Автор книги: С. Жданов
Жанр: Прочая образовательная литература, Наука и Образование
сообщить о неприемлемом содержимом
Текущая страница: 1 (всего у книги 11 страниц) [доступный отрывок для чтения: 3 страниц]
С. Жданов
Участие специалиста в проведении оперативно-разыскных мероприятий. Проблемы теории и современной практики
© Жданов С. П., 2017
© ООО «Проспект», 2017
* * *
Автор:
Жданов С. П., кандидат юридических наук, ученик и последователь основателя и руководителя междисциплинарной научной школы в отечественной юриспруденции, доктора юридических наук, профессора А. Ю. Шумилова.
Рецензенты:
Леханова Е. С., доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры судебной экспертизы ФГАОУ ВО «Национальный исследовательский Нижегородский государственный университет им. Н. И. Лобачевского»;
Опальский А. П., доктор экономических наук, профессор, главный научный сотрудник НИЦ № 3 ФГКУ «ВНИИ МВД России»;
Шумилов А. Ю., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры оперативно-розыскной деятельности ГКОУ ВО «Российская таможенная академия».
Введение
В настоящее время пробелы в современном российском законодательстве являются, к сожалению, его неотъемлемым атрибутом, выступают результатами правотворчества и правоприменения и обнаруживаются в сферах, поименованных Г. Кельзеном позитивным и негативным правовым регулированием.
В первой названной области они заключаются в наличии в формальных источниках права суждений, непонятных или взаимно исключающих друг друга либо нуждающихся для практической реализации в дополнении другими.
Во второй сфере эти результаты представлены иными феноменами. Речь идет о присутствии здесь разрядов поступков, которые, исходя из целей суверена, следует упорядочить позитивным правовым регулированием, т. е. или запретить, или предписать, или дозволить, сформулировав дополнительные законодательные правила[1]1
Цит. по: Тихонравов Е. Ю. Способы восполнения пробелов в законодательстве: вопросы теории и истории: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2013. С. 8.
[Закрыть]. Субъектами, в том числе владеющими инструментарием позитивного правового регулирования, должны выступать специалисты, обладающие специальными познаниями (знаниями)[2]2
«Сведения, знания, познания» – синонимы. Знания – совокупность понятий, представлений о чем-либо, полученных, накопленных в результате учения, опыта и т. п. и обычно реализуемых в деятельности; познания – сумма определенных знаний, сведений в какой-либо области (областях); сведения – общие или не очень глубокие представления, знания о чем-либо» // Словарь синонимов русского языка: в 2 т. Т. 1: А – Н / ИЛИ РАН; под ред. А. П. Евгеньевой. М.: ООО «Изд-во Астрель»: ООО «Изд-во АСТ», 2003. С. 406.
[Закрыть].
Особое внимание в большинстве научных работ уделено использованию (применению)[3]3
«Применять, использовать» – синонимы. Под ними следует понимать давать практическое применение чему-либо; вводить в устную или письменную речь какие-либо слова, выражения и т. д. // Словарь синонимов русского языка: в 2 т. Т. 2: О – Я / ИЛИ РАН; под ред. А. П. Евгеньевой. М.: ООО «Изд-во Астрель»: ООО «Изд-во АСТ», 2003. С. 618.
[Закрыть] специальных познаний (знаний) специалиста в процессуальных действиях[4]4
Напр., см.: Тарасов А. А. Эксперт и специалист в уголовном процессе России: монография. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2017; Орлов Ю. К. Современные проблемы доказывания и использования специальных знаний в уголовном судопроизводстве: научно-учебное пособие. М.: Проспект, 2017; Зинин А. М. Участие специалиста в процессуальных действиях: учебник. М.: Проспект, 2016; Зинин А. М., Семикаленова А. И., Иванова Е. В. Участие специалиста в процессуальных действиях: учебник / под общ. ред. А. М. Зинина. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2016; Использование специальных знаний при расследовании преступлений: учеб. пособие для студентов вузов, обучающихся по специальностям «Юриспруденция», «Правоохранительная деятельность» / Д. В. Алехин и др.; под ред. А. И. Бастрыкина. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2016; Гусев А. В. Концепция формирования специального криминалистического познания и механизма его реализации в уголовном судопроизводстве вне судебно-экспертной деятельности: дис. … д-ра юрид. наук. Краснодар, 2015; Гришина Е. П. Концептуальные и правовые проблемы участия специалиста в состязательном уголовном судопроизводстве: монография. М.: Юрлитинформ, 2015.
[Закрыть]. Вместе с тем фундаментальных комплексных научных исследований по использованию (применению) специальных познаний (знаний) специалиста в проведении ОРМ[5]5
В соответствии с официальными правилами русского языка, термин «оперативно-разыскной» и производные от него термины должны писаться через букву «а» в слове «разыскной» (напр., см.: Орфографический словарь русского языка. 6-е изд. / Б. З. Букчина, И. К. Сазонова, Л. К. Чельцова. М.: АСТ-ПРЕСС КНИГА, 2011. С. 637).
[Закрыть] в Российской Федерации до настоящего времени не проводилось или они затрагивались фрагментарно[6]6
Зинин А. М., Семикаленова А. И., Иванова Е. В. Участие специалиста в оперативно-разыскных мероприятиях // Участие специалиста в процессуальных действиях: учебник / под общ. ред. А. М. Зинина. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2016. С. 226–240; Жданов С. П. Использование специальных познаний в выявлении преступлений, совершаемых во внешнеэкономической деятельности: учебно-практ. пособие / С. П. Жданов, А. Ю. Шумилов. М.: ИД Шумиловой И. И., 2011. С. 51–66; Атмажитов В. М. Использование специальных знаний в оперативно-розыскной деятельности / В. М. Атмажитов, В. Г. Бобров // Теория и практика использования специальных знаний в раскрытии и расследовании преступлений (к 90-летию со дня рождения профессора И. М. Лузгина и к 80-летию со дня рождения профессора Е. И. Зуева): сб. материалов 50-х Криминалистических чтений: в 2 ч. М.: АУ МВД России, 2009. Ч. 1. С. 241–249; Блинов Ю. С. Участие специалиста в проведении оперативно-розыскных мероприятий // Практическое руководство по производству судебных экспертиз для экспертов и специалистов: научно-практич. пособие / под ред. Т. В. Аверьяновой, В. Ф. Статкуса. М.: Юрайт, 2011. С. 301–317; Леханова Е. С. Судебно-экономические знания в юридической науке и в практике раскрытия преступлений: монография / под ред. С. П. Голубятникова. Н. Новгород: НА МВД РФ, 2011; Она же. Судебно-экономические знания в оперативно-разыскной деятельности // Вестник Нижегородского ун-та им. Н. И. Лобачевского. 2015. № 4. С. 146–149; Нестеров А. В. Применение специальных знаний в оперативно-розыскной деятельности // Оперативник (сыщик). 2011. № 1 (26). С. 9–11; Документально-проверочная деятельность органов внутренних дел при расследовании преступлений в сфере налогообложения: монография / под ред. А. П. Опальского. М.: АУ МВД России, 2011. 140 с.; Опальский А. П., Жданов С. П. Тактические особенности использования помощи специалистов в выявлении преступлений, совершаемых во внешнеэкономической деятельности // Черные дыры в российском законодательстве. Юридический журнал. 2012. № 4. С. 97–99.
[Закрыть].
Монография посвящена проблемам теории и современной практики участия специалиста в проведении оперативно-разыскных мероприятий и выполнена с учетом того, что для Комитета Совета Федерации по обороне и безопасности является важным то, что решение проблем участия специалиста в оперативно-разыскной деятельности нуждается в расширенном специальном исследовании[7]7
См.: отзыв председателя Комитета Совета Федерации по обороне и безопасности В. А. Озерова на тему и развернутый план подготовки диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук С. П. Жданова, канд. юрид. наук, от 6 февраля 2015 г. № 3.3.-31/158.
[Закрыть].
Значительное место в монографии уделено практике участия специалиста и его значимости при проведении оперативно-разыскных мероприятий (абзац 5 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности») некоторыми оперативными подразделениями органов внутренних дел РФ, органов федеральной службы безопасности, таможенных органов РФ и федеральной службы исполнения наказаний. «Сближение теории с практикой» – писал академик П. Л. Чебышев, – дает самые благотворные результаты, и не одна только практика от этого выигрывает, сама наука развивается под влиянием ее, она открывает им новые предметы для исследования или новые стороны в предметах»[8]8
Цит. по: Карташов В. Н. Юридическая практика в правовой системе общества // Общая теория государства и права. Академический курс: в 2 т. / под ред. проф. М. Н. Марченко. Т. 2. Теория права. М.: Зерцало-М, 2000. С. 354.
[Закрыть].
Для научных работников, профессорско-преподавательского состава, аспирантов (адъюнктов), студентов (курсантов), слушателей юридических высших образовательных учреждений и факультетов, а также для практических работников правоохранительных органов, экспертных учреждений и спецслужб России.
Автор весьма признателен за ряд ценных советов и рекомендаций уважаемым рецензентам: доктору юридических наук, доценту Е. С. Лехановой[9]9
Доктор юридических наук по специальности 12.00.09 «Уголовный процесс, криминалистика; оперативно-розыскная деятельность», 2012 г.; тема докторской диссертации «Судебно-экономические знания в юридической науке и в практике раскрытия преступлений» (научный консультант: доктор юридических наук, профессор С. П. Голубятников).
[Закрыть], доктору экономических наук, профессору А. П. Опальскому[10]10
Доктор экономических наук (2005 г.), профессор по кафедре экономических и налоговых расследований (2006 г.), научный интерес связан с исследованием организационно-экономических и правовых проблем: управления ведомственными финансами, экономической деятельности силовых структур, развития налоговой системы России, обеспечения экономической безопасности различных отраслей экономики.
[Закрыть] и доктору юридических наук, профессору А. Ю. Шумилову[11]11
Основатель, главный редактор и председатель редакционного совета журнала «Оперативник (сыщик)» (специализация журнала «О(сы)» – освещение научного познания оперативно-разыскной и связанной с ней деятельности, а также изучение других видов профессионального сыска); доктор юридических наук (по трем шифрам научных специальностей, включая 12.00.08 и 12.00.09), 1997 г.; профессор по кафедре уголовного права и уголовного процесса (1999 г.).
[Закрыть].
Разумеется, данный труд не лишен определенных недостатков и погрешностей, возможно, немалых. Поэтому автор с благодарностью примет все объективные замечания и рекомендации.
Основные сокращения
КоАП РФ – Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ
УК РФ – Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ
УПК РФ – Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря г. 2001 № 174-ФЗ
Закон о ГСЭД – Федеральный закон от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»
Закон о службе безопасности – Федеральный закон от 3 апреля 1995 г. № 40-ФЗ «О Федеральной службе безопасности»
Закон о внешней разведке – Федеральный закон от 10 января 1996 г. № 5-ФЗ «О внешней разведке»
Закон о государственной охране – Федеральный закон от 27 мая 1996 г. № 57-ФЗ «О государственной охране»
ФЗ об ОРД – Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»
ОВД – орган внутренних дел
ОМП – осмотр места происшествия
ОРД – оперативно-разыскная деятельность
ОРМ – оперативно-разыскные мероприятия
п. – пункт (-ы), параграф (-ы)
подп. – подпункт (-ы)
РФ – Российская Федерация
СОГ – следственно-оперативная группа
ст. – статья (-и)
УВД – управление внутренних дел
УИС – уголовно-исполнительная система
ч. – часть (-и)
ЭКП – экспертно-криминалистическое подразделение
ЭКЦ – экспертно-криминалистический центр
ЦЭКТУ – Центральное экспертно-криминалистическое таможенное управление
Глава I. Теоретические проблемы участия специалиста в проведении оперативно-разыскных мероприятий и пути их решения
§ 1.1. Понятие и форма участия специалиста в проведении оперативно-разыскных мероприятий
Первая проблема (законодательное и доктринальное понятие специалиста). По мнению А. Ю. Шумилова, проблемное пространство оперативно-разыскной деятельности характеризуется относительной новизной. С одной стороны, законодателем предпринимаются попытки упорядочить общественные отношения, возникающие в современной оперативно-разыскной деятельности (для этого был принят, в частности, еще в 1992 г. Закон «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации», а затем в 1995 г. ныне действующий Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»), а с другой – принятие Закона 1992 г. объективно поставило перед учеными и практиками профессионального сыска задачу поиска ответа на вопрос: не является ли данный Закон зародышем новой отрасли российского законодательства? Причем сложившуюся к настоящему времени ситуацию в сфере законодательного регулирования в ОРД можно охарактеризовать как неудовлетворительную[12]12
Шумилов А. Ю. Проблемы законодательного регулирования в оперативно-разыскной деятельности: десять лет спустя (конституционные, административные, уголовные, уголовно-процессуальные и уголовно-сыскные аспекты): монография. 2-е изд., испр. и доп. М.: ИД Шумиловой И. И., 2008. С. 165.
[Закрыть].
Для преодоления коллизий и для того, чтобы право развивалось и, развиваясь, обеспечивало потребности изменяющейся жизни, необходимо богатое юридическое толкование – теоретическое и практическое, прежде всего судебное[13]13
Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». С приложением решений Конституционного Суда Российской Федерации и Европейского Суда по правам человека / отв. ред. В. С. Овчинский, вступ. ст. В. Д. Зорькина. 2-е изд., доп. и перераб. М.: Норма, 2016. С. 9.
[Закрыть]. Однако, как справедливо отмечает В. Д. Зорькин: «ФЗ об ОРД регулирует весьма непростую сферу правоотношений, касающихся средств и методов борьбы с преступностью, в том числе осуществляемых преимущественно негласно, прямо затрагивающих и (или) ограничивающих конституционные права личности[14]14
Напр., см.: Конституционно-правовое обеспечение прав человека на неприкосновенность частной жизни в Российской Федерации: монография / С. П. Жданов, И. Ю. Залысин, И. Б. Качурина, П. В. Несмелов. М.: ФГБОУ ВПО МГУП, 2013; Ефимичев П. С. Расследование преступлений: теория, практика, обеспечение прав личности / П. С. Ефимичев, С. П. Ефимичев. М.: Юстицинформ, 2009; Кореневский Ю. В., Токарева М. Е. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам: методич. пособие. М.: ООО Изд-во «Юрлитинформ», 2000.
[Закрыть], а потому имеющих зыбкую грань между правом и бесправием, соблюдением и защитой прав и их необоснованным ограничением или нарушением»[15]15
Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». С приложением решений Конституционного Суда Российской Федерации и Европейского Суда по правам человека / отв. ред. В. С. Овчинский, вступ. ст. В. Д. Зорькина. 2-е изд., доп. и перераб. М.: Норма, 2016. С. 8.
[Закрыть].
Как утверждает А. Ю. Шумилов, законодательное регулирование в ОРД как организационная, научно-обоснованная система отсутствует. При этом он полагает, что доказательством данного суждения являются проблемные характеристики состояния отдельных сторон законодательного регулирования общественных отношений в области оперативно-разыскной работы[16]16
Шумилов А. Ю. Проблемы законодательного регулирования в оперативно-разыскной деятельности: десять лет спустя (конституционные, административные, уголовные, уголовно-процессуальные и уголовно-сыскные аспекты): монография. 2-е изд., испр. и доп. М.: ИД Шумиловой И. И., 2008. С. 165–166.
[Закрыть], в том числе связанной, по нашему мнению, с использованием помощи специалистов и понятийного аппарата.
Так, с позиции филологической науки применяемые законодателем термины и иная лексика – скорее объединяют понятия специалиста и эксперта, а не различают их.
Данное суждение подкрепляется сложившейся практикой ЭКЦ МВД по Республике Коми и ЭКЦ УТ МВД России СКФО, так как в большинстве случаев в качестве специалиста привлекается лицо, работающее в экспертном учреждении в качестве эксперта[17]17
Жданов С. П. Участие специалиста в судопроизводстве и оперативно-разыскной деятельности: постановка проблем: препринт монографии / С. П. Жданов; предуведомление А. Ю. Шумилова. М.: ИД Шумиловой И. И., 2014. С. 151, 164–165.
[Закрыть].
На этом основании очевидной становится необходимость разграничения понятий специалист и эксперт, что требует уточнения их функциональных обязанностей и возможностей.
Более того, в Большой советской энциклопедии под экспертом понимается «специалист в области науки, техники, искусства и других отраслей, приглашаемый для разрешения вопросов, требующих специальных знаний»[18]18
Большая советская энциклопедия / гл. ред. Б. А. Введенский. 2-е изд. Т. 48. М., 1957. С. 412.
[Закрыть].
В Словаре русского языка, под специалистом понимается «человек, обладающий специальными знаниями в какой-либо отрасли науки или техники; представитель какой-либо специальности»[19]19
Словарь русского языка: в 4-х т. / АН СССР, Ин-т рус. яз.; под ред. А. П. Евгеньевой. М.: Государственное издательство иностранных и национальных словарей, 1961. Т. 4. С – Я, 1961. С. 306.
[Закрыть].
При обращении к тематическому специальному словарю по оперативно-разыскной деятельности под специалистом понимается «лицо, обладающее научно-техническими или иными специальными знаниями, умениями или навыками, привлекаемое оперативником для участия в ОРД (ОРМ и др.) в соответствии с оперативно-разыскным законодательством в целях оказания содействия в решении конкретных задач ОРД, как на гласной, так и на конфиденциальной основе»[20]20
Оперативно-розыскной словарь: учеб. пособие / авт. – сост. А. Ю. Шумилов. М.: ИД Шумиловой И. И., 2008. С. 144.
[Закрыть]. В основном мы поддерживаем эту точку зрения на определение специалиста в ОРД.
Как указывает А. Г. Маркушин, сотрудники оперативных подразделений в ходе проведения ОРМ при необходимости могут прибегнуть к помощи должностных лиц и специалистов, обладающих научными, техническими и иными специальными знаниями, а также отдельных граждан с их согласия на гласной и негласной основе[21]21
Маркушин А. Г. Оперативно-розыскная деятельность: учебник для вузов. М.: Юрайт, 2012. С. 157.
[Закрыть]. По мнению автора, А. Г. Маркушин в отличие от определения специалиста, предложенного А. Ю. Шумиловым, не указывает на его умения или навыки, а также он поставил знак равенства между должностными лицами, специалистом и отдельными гражданами, обладающими научными, техническими и иными специальными знаниями. Все это несколько снижает ценность предложенного уважаемым ученым определения специалиста.
В свою очередь, законодательно закрепленное понятие специалиста в ОРД отсутствует, что на наш взгляд является существенным упущением законодателя[22]22
Видимо, поэтому в ст. 1 проекта Федерального закона № 831609-6 «Оперативно-разыскной кодекс Российской Федерации» содержится понятие специалиста, под которым понимается лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в оперативно-разыскной деятельности в порядке, установленном настоящим Кодексом.
[Закрыть].
Более того, в научной юридической литературе широко используются термины «специалист», «специалист-криминалист», «специалист-кинолог», «дежурный специалист», «специалист-педагог», «специалист-психолог»[23]23
Напр., см.: Гурдин С. В. Участие специалиста-кинолога на досудебных стадиях уголовного процесса: монография. М., 2007; Кислицина И. Н. Принципы справочно-консультационной деятельности специалиста-криминалиста в уголовном процессе // Вестник криминалистики / отв. ред. А. Г. Филиппов. М.: Спарк, 2010. Вып. 1 (33); Кудрявцев А. В. Правовой статус специалиста в уголовном судопроизводстве России // Вестник криминалистики / отв. ред. А. Г. Филиппов. М.: Спарк, 2010. Вып. 2 (34); Гурдин В. В. Актуальные вопросы совершенствования профессиональной и правоохранительной деятельности специалистов-кинологов таможенных органов // Оперативник (сыщик). 2011. № 2 (27); Зинин А. М. Участие специалиста в процессуальных действиях: учебник. М.: Проспект, 2016; Приказ ФТС России от 29 дек. 2012 г. № 2690 «Об утверждении Порядка непрерывного экспертно-криминалистического обеспечения правоохранительной деятельности таможенных органов».
[Закрыть]. По данному вопросу мы поддерживаем позицию А. М. Садовского который высказал следующие суждение: если законодатель пойдет по пути дробления форм участия сведущих лиц по профессиональному признаку и специфике их познаний, то это будет чревато «наводнением» уголовного судопроизводства и оперативно-разыскной деятельности (выделено и добавлено нами. – С. Ж.) участниками-специалистами в узкой области знаний (автотехниками, бухгалтерами, взрывотехниками, криминалистами, и т. д.) и представляется неудачным вариантом совершенствования законодательства о сведущих лицах[24]24
Садовский А. И. Педагог в уголовном судопроизводстве: самостоятельный участник процесса или разновидность специалиста? // Теория и практика использования специальных знаний в раскрытии и расследовании преступлений (к 90-летию со дня рождения профессора И. М. Лузгина и к 80-летию со дня рождения профессора Е. И. Зуева): сб. мат-лов 50-х Криминалистических чтений: в 2 ч. М.: АУ МВД России, 2009. Ч. 1. С. 210–214.
[Закрыть]. Данное суждение рационально, и в этой связи в соответствующем законодательстве целесообразно закрепить положение о том, что в качестве специалистов могут привлекаться физические лица, обладающие специальными познаниями (знаниями).
В действующем законодательстве не содержится ответа на основной практический вопрос: кто определяет, является данное лицо специалистом или нет? Следовательно, по нашему мнению, определить, является ли данное лицо специалистом, вправе руководитель экспертного учреждения или профильного высшего учебного заведения, иной организации, где он состоит в трудовых правоотношениях.
К специалисту должны быть предъявлены следующие требования (в дальнейшем они могут быть изменены и (или) дополнены):
1) наличие у специалиста знаний в области конкретной науки, в том числе техники и (или)
2) наличие у специалиста практических навыков, приобретенных путем получения профессионального образования и (или)
3) наличие у специалиста профессионального опыта работы не мене пяти лет[25]25
Проведенное нами исследование показало, что у практических работников правоохранительных органов, экспертных учреждений и спецслужб России возникают вопросы относительно опыта работы специалиста. Для решения данного вопроса предлагаем, исходит из стажа работы не менее пяти лет установленного в требованиях, предъявляемых к кандидатам на должность судьи (подп. 4 п. 2 ст. 4 Закона РФ от 26 июня 1992 г. № 3132–1 «О статусе судей в Российской Федерации»). Полагаем, что данное предложение не вызовет сомнений в достаточности опыта работы специалиста как у судей, так и у других участников процесса.
[Закрыть].
В данной связи под специалистом мы предлагает понимать физическое лицо, обладающее специальными познаниями (знаниями), привлекаемое к участию для решения конкретных задач в оперативно-разыскной деятельности.
Это определение целесообразно нормативно представить в виде нормы-дефиниции в соответствующем законодательном акте.
Вторая проблема (использование понятий «знание» и «познание»)[26]26
Эйсман А. А. Заключение эксперта (Структура и научное обоснование). М., 1967. С. 91; Орлов Ю. К. Заключение эксперта и его оценка (по уголовным делам). М., 1995. С. 6–7; Белкин Р. С. Криминалистическая энциклопедия. 2-е изд., доп. М.: Мегатрон XXI, 2000. С. 215; Махов В. Н. Использование специальных знаний сведущих лиц при расследовании преступлений. М.: изд-во РУДН, 2000. С. 46; Россинская Е. Р. Теория судебной экспертизы: учебник / Е. Р. Россинская, Е. А. Галяшина, А. М. Зинин под ред. Е. Р. Россинской. М.: Норма, 2009. С. 9; Майлис Н. П. Введение в судебную экспертизу: учеб. пособие для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция». 2-е изд., перераб. и доп. М.: ЮНИТИ-ДАНА. Закон и право, 2011. С. 19; Сорокотягин И. Н. Судебная экспертиза: учебник и практикум для академического бакалавриата / И. Н. Сорокотягин, Д. А. Сорокотягина. М.: Юрайт, 2015. С. 21; Словарь по криминалистике. 1250 терминов и определений / авт. – сост. А. М. Багмет и др.; под ред. А. И. Бастрыкина. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2015. С. 302.
[Закрыть]. Обращение автора к Толковому словарю русского языка показало, что между словами «знание» и «познание» имеются некоторые различия в том, что «знание – совокупность сведений», а «познание – совокупность знаний»[27]27
Знание – совокупность сведений в какой-нибудь области. Познание – совокупность знаний в какой-нибудь области (Ожегов С. И. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений. Российская академия наук. Институт русского языка им. В. В. Виноградова. 4-е изд., доп. / С. И. Ожегов, Н. Ю. Шведова. М.: Азбуковник, 1999. С. 231, 548).
[Закрыть]. Однако в словаре рекомендуется употреблять их как синонимы[28]28
Словарь синонимов русского языка: в 2 т. Т. 1: А – Н. ИЛИ РАН / под ред. А. П. Евгеньевой. М.: ООО «Из-во Астрель». ООО «Из-во АСТ», 2003. С. 406; Александрова З. Е. Словарь синонимов русского языка. Около 9000 синонимических рядов / под ред. Л. А. Чешко. 4-е изд., репродуц. М.: Русский язык, 1975. С. 377.
[Закрыть]. При этом в нем же поясняется: знания» – совокупность понятий, представлений о чем-либо, полученных, накопленных в результате учения, опыта и т. п. и обычно реализуемых в деятельности; «познания» – сумма определенных знаний, сведений в какой-либо области (областях); а «сведения» – общие или не очень глубокие представления, знания о чем-либо[29]29
Словарь синонимов русского языка: в 2 т. Т. 1: А – Н. ИЛИ РАН / под ред. А. П. Евгеньевой. М.: ООО «Из-во Астрель». ООО «Из-во АСТ», 2003. С. 406.
[Закрыть].
В Словаре русского языка «познания» – совокупность знаний в какой-либо области[30]30
Словарь русского языка: в 4 т. АН СССР, Ин-т рус. яз. / под ред. А. П. Евгеньевой. 2-е изд., испр. и доп. М.: Русский язык, 1981–1984. Т. 3. П – Р, 1984. С. 240.
[Закрыть], а «знания» – сведения, познания в какой-либо области[31]31
Словарь русского языка: в 4 т. АН СССР, Ин-т рус. яз. / под ред. А. П. Евгеньевой. 2-е изд., испр. и доп. М.: Русский язык, 1981. Т. 1. А – Й, 1981. С. 616.
[Закрыть].
Таким образом, современный уровень развития российского законодательства, широкое использование (применение) специальных познаний (знаний) в ходе различных процессуальных и непроцессуальных действий, требует однозначного решения употребляемого на законодательном уровне понятийного аппарата, в том числе понятия «специальные познания (знания)»[32]32
Жданов С. П. Понятие и сущность специальных познаний (знаний) специалиста // Вестник Владимирского юрид. ин-та. 2015. № 1 (34). С. 161–163; Он же. К вопросу о специалисте и использовании его специальных познаний (знаний) в оперативно-разыскной деятельности // Оперативник (сыщик). 2014. № 4 (41). С. 24–27.
[Закрыть].
Полагаем, основным понятием может стать понятие «специальные познания (знания)», так как по справедливому замечанию Т. В. Аверьяновой: «оба эти понятия («специальные познания» и «специальные знания») имеют право на существование, однако следует уточнить, что «познание – это особая деятельность, в том время как знание – это результат такой деятельности»[33]33
Аверьянова Т. В. Судебная экспертиза. Курс общей теории. М.: Норма. ИНФРА-М, 2014. С. 178.
[Закрыть].
Итак, специальные познания (знания) – это система знания в области конкретной науки, в том числе техники и (или) практических навыков, приобретаемых путем получения профессионального образования и (или) профессионального опыта работы не мене пяти лет и необходимых для применения и (или) использования в оперативно-разыскной деятельности.
В свою очередь, специальные познания (знания) специалиста – это система знания в области конкретной науки, в том числе техники и (или) практических навыков, приобретаемых путем получения профессионального образования и (или) профессионального опыта работы не мене пяти лет и необходимых для применения и (или) использования в оперативно-разыскной деятельности без производства экспертизы.
Эти определения целесообразно нормативно представить в виде нормы-дефиниции в соответствующем законодательном акте.
Третья проблема (форма участия специалиста). В юридической литературе специальные знания могут классифицироваться как в процессуальной форме, когда результаты их применения имеют доказательственное значение, так и непроцессуальной форме[34]34
Зинин А. М. Участие специалиста в процессуальных действиях: учебник. М.: Проспект, 2016. С. 12; Махов В. Н. Использование специальных знаний сведущих лиц при расследовании преступлений. М.: Изд-во РУДН, 2000. С. 72–86; Селина Е. В. Применение специальных познаний в российском уголовном процессе: автореф. дис… д-ра юрид. наук. Краснодар, 2003. С. 9–10.
[Закрыть].
В свою очередь, непроцессуальную форму предлагаем классифицировать на виды (в зависимости от субъекта и целей использования (применения) специальных познаний (знаний)).
Итак, в оперативно-разыскной (оперативно-процессуальной) форме в соответствии с правилами ФЗ об ОРД и в целом оперативно-разыскного законодательства имеются основания для выделения следующих видов применения специальных познаний (знаний).
По субъекту применения выделяют: используемые привлеченными оперативным сотрудником (оперативным подразделением) для оказания содействия в осуществлении ОРД специалистами (как на гласной, так и на негласной основах)[35]35
Подробнее см.: Шумилов А. Ю. Курс основ оперативно-розыскной деятельности: учебник для вузов. 3-е изд., доп. и перераб. М.: ИД Шумиловой И. И., 2008.
[Закрыть].
По целям применения при:
1) непосредственном совершении конкретных ОРМ;
2) изъятии документов, материалов и сообщений в ходе проведения ОРМ;
3) прерывании оказания услуг связи в процессе осуществления ОРМ;
4) применении технических средств, включая специальные;
5) постановке вопросов привлеченному к оказанию содействия специалисту.
Таким образом, специальные познания (знания) специалиста применяются в непроцессуальных форме.
Мы поддерживаем позицию Е. В. Селиной которая высказала следующие суждения: «непроцессуальная форма применения специальных познаний в уголовном процессе – это легитимная по сути, не противоречащая закону, но по решению законодателя не столь значимая, чтобы быть закрепленной в УПК РФ, система правил применения в предварительном расследовании и судебном разбирательстве уголовных дел специальных познаний сведущих лиц»[36]36
Селина Е. В. Применение специальных познаний в российском уголовном процессе: автореф. дис… д-ра юрид. наук. Краснодар, 2003. С. 10.
[Закрыть].
Виды используемых специальных познаний (знаний) в приведенной непроцессуальной форме подразделяются в зависимости от субъектов и целей их применения.
Полагаем, что предложенная нами классификация должна включать и научную область специальных познаний (знаний) специалиста при применении (использовании) в оперативно-разыскной деятельности.
К примеру, участие врача (специалиста) в расследовании убийств, предполагает наличие у него специальных познаний (знаний) в области судебной медицины как отрасли науки (14.03.05 – «Судебная медицина»), содержащую формулу специальности и области исследования.
Таким образом, в целях единообразного подхода в понимании содержания специальных познаний (знаний) в области науки, в том числе техники предлагаем классификацию исходя из шифра и наименования специальности, формулы и области исследования, то есть паспорта научных специальностей одобренных президиумом ВАК при Минобрнауки России.
Надо признать, что изложенная нами классификация весьма условна и может изменяться и дополнять по мере совершенствования оперативно-разыскного и иного отечественного законодательства о применении и (или) использовании специальных познаний (знаний) специалиста.
§ 1.2. Правовые основания, принципы участия и полномочия специалиста в проведении оперативно-разыскных мероприятий
Первая проблема (правовые основания участия специалиста). Как справедливо отмечает В. К. Бабаев, юридическая норма (норма права) – общеобязательное веление, выраженное в виде государственно-властного предписания и регулирующее общественные отношения и обладающая следующими характерными чертами:
1) отражает наиболее важные, имеющие ценности для общества, личности или социальной группы общественные отношения;
2) представляет собой модель регулируемых общественных отношений;
3) отражает и закрепляет типичность социальных процессов, явлений, связей как следствие их повторяемости;
4) обладает общеобязательным характером[37]37
Бабаев В. К. Нормы права // Теория государства и права: учебник. М.: Юристъ, 2005. С. 369–372.
[Закрыть].
Обращаясь к деонтологии (логике норм) различают собственное содержание правовой нормы (правил поведения) и источник, императив, которым норма установлена и (или) охраняется от нарушения[38]38
Ивин А. А. Логика норм. М., 1973. С. 14–15, 55–62.
[Закрыть]
О. Э. Лейст утверждает, что в правоведении этому соответствует так называемая «трехчленная структура правовой нормы», согласно которой логическая структура правовой нормы включает гипотезу (определение круга лиц, которым адресована норма, и жизненных обстоятельств, на которые она рассчитана), диспозицию (определение предписываемого поведения) и санкцию (меры принуждения, применяемые в случае правонарушения)[39]39
Лейст О. Э. Нормы права // Теория государства и права: учебник / под ред. М. Н. Марченко. М.: Зерцало-М, 2011. Ч. 2. Теория права. С. 217, 219.
[Закрыть].
Таким образом, предлагаем классифицировать правовые нормы, регламентирующие деятельность специалиста, по предмету правового регулирования, т. е. по виду тех общественных отношений, которые регулируются конкретной нормой.
В свою очередь, порядок и условия участия специалиста в проведении оперативно-разыскных мероприятий регулируются статьей 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и нормами, изложенными в отдельных подзаконных нормативных актах, включая ведомственные.
Вторая проблема (принципы участия специалиста). В правоведении выделяют, во-первых, принципы, сформулированные учеными-юристами, которые выступают в виде фундаментальных идей и идеалов, отражающих достижения правовой мысли, практического опыта, объективные закономерности развития общества. Указанные принципы составляют важнейшую часть научного и профессионального правосознания, юридической политики и не являются обязательными для субъекта права[40]40
Карташов В. Н. Принципы права // Теория государства и права: учебник / под ред. В. К. Бабаева. М.: Юристъ, 2005. С. 222.
[Закрыть].
Например, в уголовном процессе Э. Ф. Побегайло выделяет такой принцип, как профилактика преступлений[41]41
Побегайло Э. Ф. Конституционные основы (принципы) уголовного судопроизводства // Курс уголовного судопроизводства: учебник в 3 т. / под ред. В. А. Михайлова. М.: изд-во МПСИ. Воронеж: изд-во НПО «МОДЭК», 2006. Т. 1. Общие положения уголовного судопроизводства. С. 206.
[Закрыть], а в оперативно-разыскной деятельности А. Ю. Шумилов помимо «официальных» принципов, изложенных в ФЗ об ОРД, называет также применение конфидентов (в том числе специалистов)[42]42
Шумилов А. Ю. Оперативно-разыскная наука в Российской Федерации: монография: в 3 т. М.: ИД Шумиловой И. И., 2013. Т. I. Оперативно-разыскная деятельность и формирование науки о ней. С. 73.
[Закрыть].
Во-вторых, выделяют обособленные в виде относительно самостоятельных элементов принципы права, под которыми следует понимать исходные нормативно-руководящие начала (императивные требования), определяющие общую направленность правового регулирования общественных отношений[43]43
Карташов В. Н. Принципы права // Теория государства и права: учебник / под ред. В. К. Бабаева. М.: Юристъ, 2005. С. 222.
[Закрыть], складывающихся в связи с участием специалиста в правоохранительной деятельности (добавлено и выделено. – С. Ж.).
Как справедливо отмечает, например, Э. Ф. Побегайло, принципы – это исходные руководящие начала, основные идеи, отправные позиции, общие ориентиры, на которые опирается та или иная социальная деятельность людей. Иными словами, это основные правила деятельности[44]44
Побегайло Э. Ф. Конституционные основы (принципы) уголовного судопроизводства // Курс уголовного судопроизводства: учебник в 3 т. / под ред. В. А. Михайлова. М.: изд-во МПСИ. Воронеж: изд-во НПО «МОДЭК», 2006. Т. 1. Общие положения уголовного судопроизводства. С. 177.
[Закрыть].
Принципы можно классифицировать по различным основаниям. По мнению некоторых ученых, одним из важнейших критериев их классификации является та или иная сфера общественной жизни, которая находит отражение в содержании указанных нормативных правовых предписаний и которая подвергается юридическому воздействию со стороны принципов права[45]45
Карташов В. Н. Принципы права // Теория государства и права: учебник / под ред. В. К. Бабаева. М.: Юристъ, 2005. С. 226.
[Закрыть], и подразделяются на социально-экономические, политические, идеологические, религиозные и специально-юридические[46]46
Марченко М. Н. Понятие и основные признаки права // Теория государства и права: учебник. М.: Зерцало-М, 2011. Ч. 2. Теория права. С. 48.
[Закрыть].
При формировании классификации участия специалиста в проведении оперативно-разыскных мероприятий, автор предлагает рассматривать ее в рамках специально-юридических принципов[47]47
Жданов С. П. К вопросу о принципах участия специалиста в судопроизводстве и оперативно-разыскной деятельности // Вестник Академии права и управления. 2015. № 1 (38). С. 52–58.
[Закрыть], так как они характеризуют правовую систему в целом и отдельные ее элементы (право, юридическую практику и т. п.), отражают закономерности их возникновения, развития и функционирования, специфику правового регулирования общественных отношений, раскрывают место и роль людей, их коллективов и организаций практики[48]48
Карташов В. Н. Принципы права // Теория государства и права: учебник / под ред. В. К. Бабаева. М.: Юристъ, 2005. С. 228.
[Закрыть].
По мнению автора, принципы участия специалиста в проведении оперативно-разыскных мероприятий определены в ФЗ об ОРД. В соответствии со ст. 3 указанного закона ОРД основывается на конституционных принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, а также на принципах конспирации, сочетания гласных и негласных методов и средств. Однако специалисты называют и иные принципы ОРД, которые выработаны практикой.
Так, по мнению А. Ю. Шумилова, система всех принципов оперативно-разыскной деятельности может быть построена в зависимости от степени конкретизации в тех или иных источниках (нормативных правовых, научно-теоретических и т. д.) или широты распространения.
По степени конкретизации он различает следующие принципы ОРД:
1) определенные законодателем (законность, уважение и соблюдение прав и свобод человека и гражданина, конспирация, сочетание гласных и негласных методов и средств);
2) выработанные оперативно-разыскной практикой и обоснованные наукой (вневедомственный (внешний) контроль, гуманизм, оперативность (наступательность), применение конфидентов, соразмерность оперативно-разыскного воздействия (реагирования) и др.
По широте распространения А. Ю. Шумилов различает принципы ОРД, которые характерны для:
1) всей правоохранительной деятельности – законность, гуманизм, соблюдение прав человека и гражданина, равенство перед законом, вневедомственный (внешний) контроль;
2) деятельности по воздействию на преступность – всесторонность, полнота и объективность производства дела; осуществление только уполномоченными на тол лицами; сочетание гласности и негласности; соразмерность реагирования;
3) профессиональной сыскной деятельности – конспирация, наступательность, сочетание гласных и негласных сил, средств и методов[49]49
Шумилов А. Ю. Курс основ оперативно-розыскной деятельности: учебник для вузов. 3-е изд., доп. и перераб. М.: ИД Шумиловой И. И., 2008. С. 30–31.
[Закрыть].
Однако известна иная точка зрения. Так, А. Г. Маркушин, учитывая общепризнанные философско-правовые учения о принципах, объективные закономерности их проявления и нормативные установки в ОРД, а также, разумеется, существующие обоснованные научные мнения, разделяет принципы этой деятельности на:
1) конституционные: законность, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина);
2) специальные: конспирация, сочетание гласных и негласных методов и средств, наступательность[50]50
Маркушин А. Г. Оперативно-розыскная деятельность: учебник для вузов. М.: Юрайт, 2012. С. 51–52.
[Закрыть].
Аналогичные принципы перечисляет К. К. Горяинов, ссылаясь на ст. 3 ФЗ об ОРД. При этом он указывает, что данный перечень принципов не является исчерпывающим, и на ОРД распространяются принципы, сформулированные в законодательных актах, регулирующих смежные виды деятельности (например, Закон о службе безопасности, Закон о внешней разведке, Закон о государственной охране и др.)[51]51
Горяинов К. К. Принципы оперативно-розыскной деятельности // Теория оперативно-розыскной деятельности: учебник / под ред. К. К. Горяинова, В. С. Овчинского, Г. К. Синилова. М.: ИНФРА-М, 2007. С. 27, 32.
[Закрыть].
Полагаем, что отраслевые и межотраслевые принципы непосредственно взаимосвязаны с деятельностью специалиста, как участника процесса, обладающего специальными познаниями (знаниями).
Что же касается принципов участия специалиста, то по нашему мнению, предлагаем взять за основу специально-юридические принципы и классифицировать их на две группы:
1) принципы, определенные законодателем (законность, уважение и соблюдение прав и свобод человека и гражданина и др.);
2) принципы, выработанные следственной, судебной, экспертной практикой и обоснованные наукой (достоверность, обоснованность, достаточность и др.).
Таким образом, принципы участия специалиста в оперативно-разыскной деятельности – это общие руководящие, исходные теоретико-правовые положения, определяющие правовой статус специалиста, формы и порядок применения (использования) его специальных познаний (знаний) для установления обстоятельств, имеющих значение для дела.
Третья проблема (обязанности, права и ответственность специалиста). Анализ норм ФЗ об ОРД свидетельствует, что ни обязанности, ни права, ни ответственность специалиста в нем нормативно не обозначены (об этом автор ранее уже писал)[52]52
Жданов С. П. Использование специальных познаний при выявлении, раскрытии и расследовании преступлений, совершаемых в сфере внешнеэкономической деятельности: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2011. С. 11.
[Закрыть]. Вместе с тем анализ специальной научной литературы, в том числе по оперативно-разыскной науке (сыскологии)[53]53
Подробнее об этом см.: Шумилов А. Ю. Оперативно-разыскная наука в Российской Федерации: монография в 3 т. М.: ИД Шумиловой И. И., 2013. Т. 1. Оперативно-разыскная деятельность и формирование науки о ней; Он же. Оперативно-разыскная наука в Российской Федерации: монография в 3 т. М.: ИД Шумиловой И. И., 2014. Т. 2. Философия оперативно-разыскной науки; Он же. Оперативно-разыскная наука в Российской Федерации: монография в 3 т. М.: ИД Шумиловой И. И., 2015. Т. 3. Основные положения. Кн. 1. Объект, предмет и система оперативно-разыскной науки; Он же. Оперативно-разыскная наука в Российской Федерации: монография в 3 т. М.: ИД Шумиловой И. И., 2016. Т. 3. Основные положения. Кн. 2. Методология, принципы, язык, субъекты оперативно-разыскной науки и некоторые иные ее положения.
[Закрыть] свидетельствует, что мнения специалистов в данном вопросе расходятся.
Так, А. Ю. Шумилов, рассматривая становление в РФ законодательства в области ОРД, касается проблемного поля обязанностей, прав и ответственности специалистов (в том числе конфидентов). При этом он подчеркивает как отсутствие системного совершенствования всей законодательной базы организации и деятельности правоохранительных органов и спецслужб РФ, так и теоретических разработок (моделей) вариантов развития законодательства в области ОРД[54]54
Шумилов А. Ю. Проблемы законодательного регулирования в оперативно-разыскной деятельности: десять лет спустя (конституционные, административные, уголовные, уголовно-процессуальные и уголовно-сыскные аспекты): монография. 2-е изд., испр. и доп. М.: ИД Шумиловой И. И., 2008. С. 165–166.
[Закрыть].
А. Г. Маркушин, рассматривая в работе ОРМ, указывает на необходимость привлечения помощи специалистов, обладающих научными, техническими и иными специальными знаниями[55]55
Маркушин А. Г. Оперативно-розыскная деятельность: учебник для вузов. М.: Юрайт, 2012. С. 157.
[Закрыть], но не касается постановки проблемы в части полномочий специалиста.
Таким образом, должностные лица органов, осуществляющих оперативно-разыскную деятельность, решают ее задачи с помощью специалистов, обладающих научными, техническими и иными специальными знаниями (ч. 5 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»). Однако полномочия этих специалистов (сведущих лиц) в этом Федеральном законе не определены.
Предлагаем дополнить статью 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» частью десятой следующего содержания: «Обязанности и права специалистов (сведущих лиц), которые оказывают помощь в осуществлении оперативно-разыскной деятельности, устанавливаются Правительством Российской Федерации»[56]56
Жданов С. П. Использование специальных познаний при выявлении, раскрытии и расследовании преступлений, совершаемых в сфере внешнеэкономической деятельности: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2011. С. 11; Жданов С. П. К вопросу о специалисте и использовании его специальных познаний (знаний) в оперативно-разыскной деятельности // Оперативник (сыщик). 2014. № 4 (41). С. 24–27.
[Закрыть].
Правообладателям!
Данное произведение размещено по согласованию с ООО "ЛитРес" (20% исходного текста). Если размещение книги нарушает чьи-либо права, то сообщите об этом.Читателям!
Оплатили, но не знаете что делать дальше?
