Текст книги "Современные проблемы теории и практики рекламного законодательства, права и правоотношений. Сборник научных работ. Выпуск 2"

Страунинг Э. Л. Рекламное правоотношение – волевое отношение

СТРАУНИНГ Э. Л. – кандидат юридических наук

Как отмечал О. А. Красавчиков, «проблема воли в праве имеет две основных стороны».[12]12
  Красавчиков О. А. Теория юридических фактов в советском гражданском праве: Дис… канд. юрид. наук. – Свердловск, 1950. – С. 163.


[Закрыть] Это относится и к правоотношениям. Так, одна из них заключается в том, что возникновение правоотношения непосредственно связано с нормой права, в которой воплощена воля господствующего класса, всего общества.[13]13
  Такая воля именуется еще государственной, волей господствующего класса, социальной (см., например: Красавчиков О. А. Указ. соч. – С. 163; Толстой Ю. К. К теории правоотношения. – Л., 1959. – С. 26–29; Халфина Р. О. Общее учение о правоотношении. – М., 1974. – С. 217–224 и др.).


[Закрыть] А другая – в том, что для движения правоотношения зачастую необходимы волевые действия.[14]14
  См.: Красавчиков О. А. Указ. соч. – С. 163; Толстой Ю. К. Указ. соч. – С. 26; Халфина Р. О. Указ. соч. – С. 217. Такую волю еще именуют индивидуальной, волей участников правоотношения (см., например: Красавчиков О. А. Указ. соч. – С. 163; Толстой Ю. К. Указ. соч. – С. 26–29; Халфина Р. О. Указ. соч. – С. 217–224 и др.).


[Закрыть] Первая сторона данной проблемы (отражение в норме права общественной воли), вызывающая оживленные дискуссии по вопросу о том, «чья воля воплощается в правовых нормах»,[15]15
  Лазарев В. В. Рекомендации по изучению основных понятий о праве и государстве (вопросов теории права и государства) // Основы права: Учебно-методическое пособие / Под ред. В. В. Лазарева. – М., 1996. – С. 6.


[Закрыть] должна являться объектом исследования в рамках учения о правовой норме.[16]16
  См.: Красавчиков О. А. Указ. соч. – С. 163.


[Закрыть] В данной же статье проблема воли будет рассматриваться с другой стороны – с позиции ее роли в процессе движения правоотношений.

Существует несколько подходов к определению волевого характера правоотношений с позиции необходимости воли его участников для возникновения, изменения и прекращения правоотношения. Сторонники первого подхода полагают, что «всякое правоотношение (юридическое отношение) есть волевое отношение»,[17]17
  Голунский С. А., Строгович М. С. Теория государства и права. – М., 1940. – С. 271; Гуев А. Н. Гражданское право: Учебник: В 3 т. Т. 1. – М., 2003. – С. 32.


[Закрыть] понимая его как «отношение, в которое люди вступают по своей воле и в котором они проявляют свою волю».[18]18
  Голунский С. А., Строгович М. С. Указ. соч. – С. 273. Аналогичной позиции придерживается Ц. А. Ямпольская (см.: Ямпольская Ц. А. О правовой норме и правовом отношении // Советское государство и право. – 1951. – № 9. – С. 44).


[Закрыть] При этом указывают, что «неправильно считать, что для возникновения, реализации и прекращения правоотношения волевые акты его участников не являются безусловно обязательными».[19]19
  Карева М. П., Айзенберг А. М. Правовые нормы и правоотношения. – М., 1949. – С. 48. Указывая, что «своим непосредственным содержанием они (правоотношения. – Э. С.) имеют волевое поведение субъектов, предусмотренное как должное или возможное государственной волей, выраженной в праве», Л. С. Явич определил наличие в правоотношении и воли в поведении субъектов, и воли государственной, выраженной в праве (Явич Л. С. Советское право – регулятор общественных отношений в СССР. – Сталинабад, 1957. – С. 77). В связи с этим представляется необоснованной критика Ю. К. Толстым данного высказывания Л. С. Явича. Он писал, что Л. С. Явич «проводит мысль, будто правоотношение является волевым лишь с точки зрения индивидуальной воли» (Толстой Ю. К. Указ. соч. – Л., 1959. – С. 28).


[Закрыть] Сторонники другого подхода считают, что правоотношения могут возникать из односторонних волеизъявлений, в результате событий и из поступков.[20]20
  См.: Александров Н. Г. Трудовое правоотношение. – М., 1948. – С. 76. Р. О. Халфина обоснованно критикует некоторые примеры, которые приведены представителями данного подхода, отстаивая первую позицию, но в итоге вынуждена признать достаточно очевидный факт, что «может быть, при тщательном рассмотрении некоторых частных случаев удастся установить, что то или иное правоотношение возникло независимо от воли участников» (см.: Халфина Р. О. Указ. соч. – С. 220).


[Закрыть] Таким образом, они полагают, что «не все стадии этого движения (движения конкретного правоотношения. – Э. С.) и не всегда требуют волевых актов этих лиц (участников правоотношения. – Э. С.). Более того, возможны отдельные случаи, когда правоотношение может возникнуть, измениться и прекратиться помимо (независимо) воли субъектов».[21]21
  Красавчиков О. А. Указ. соч. – С. 163.


[Закрыть] Данное обстоятельство даже позволило О. С. Иоффе предложить классификацию правоотношений в зависимости от наличия воли в юридическом факте (составе), обусловившем прекращение правоотношения в соединении с достижением цели установления правоотношения, на осуществленные и прекращенные.[22]22
  См.: Иоффе О. С. Правоотношение по советскому гражданскому праву // Иоффе О. С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «хозяйственного права». – М., 2000. – С. 574. Данная классификация была обоснованно подвергнута критике О. А. Красавчиковым (см.: Красавчиков О. А. Указ. соч. – С. 140–141).


[Закрыть] Говоря о волевом характере правоотношений, представители данного подхода имеют в виду только волю государственную (общественную, классовую), отраженную в норме права.[23]23
  См., например: Александров Н. Г. Юридическая норма и правоотношение. – М., 1947. – С. 12; Он же. Законность и правоотношения в советском обществе. – М., 1955. – С. 96; Кечекьян С. Ф. Правоотношение в социалистическом обществе. – М., 1958. – С. 41–44; Иоффе О. С., Шаргородский М. Д. Вопросы теории права. – М., 1961. – С. 217–219.


[Закрыть] Представляется обоснованным данный подход в отношении того, что общественная воля присуща всем правоотношениям, а воля индивидуальная, выраженная в том, что для движения правоотношения необходимы волевые действия ее участников, присуща лишь части правоотношений, пусть даже и подавляющей. Сторонники третьего подхода к определению волевого характера правоотношений пытаются предложить теорию взаимодействия в правоотношении воли общественной и индивидуальной.[24]24
  См.: Толстой Ю. К. Указ. соч. – С. 27–29.


[Закрыть] Такая позиция, по нашему мнению, справедливо критикуется учеными, отстаивающими наличие так называемых прекращенных правоотношений. Основанием для критики является то, что индивидуальная воля в таких правоотношениях отсутствует и соответственно не может взаимодействовать с волей общественной.[25]25
  См.: Иоффе О. С. Указ. соч. – С. 574–476.


[Закрыть] Обосновывая свою позицию, Ю. К. Толстой вошел в противоречие с первоначальной посылкой о том, что правоотношению свойственно взаимодействие воль, когда в ответ на приведенное выше замечание отметил: «Указанные правоотношения (прекращенные. – Э. С.) потому и оказываются прекращенными, что взаимодействия социальной воли, возведенной в закон, с индивидуальной волей не произошло».[26]26
  Толстой Ю. К. Указ. соч. – С. 28.


[Закрыть] Далее автор пишет, что «наличие таких правоотношений означает, что активного воздействия норм права на общественные отношения ни на одной стадии развития правоотношения не произошло».[27]27
  Толстой Ю. К. Указ. соч. – С. 28.


[Закрыть] Такое высказывание является более чем спорным хотя бы потому, что прекращение правоотношения, которое немыслимо без общественного отношения, возможно на основании обстоятельств, с которыми норма права связывает их прекращение. Представляется, что взаимодействие общественной и индивидуальной воли присутствует в большинстве правоотношений, но далеко не во всех. Это позволяет согласиться с мнением С. Ф. Кечекьяна о том, что неверно характеризовать правоотношение с позиции воли как взаимодействие указанных разновидностей воли.[28]28
  См.: Кечекьян С. Ф. Указ. соч. – С. 42.


[Закрыть]

Считаем, что ограничиться двумя указанными сторонами волевой характеристики правоотношения нельзя. По нашему мнению, волевой характер правоотношения состоит еще и в том, что правоотношение невозможно без поведения его участников, опосредованного их интересами.[29]29
  См.: Исаков В. Б. Как соотносятся правоотношения и общественные отношения? // Проблемы теории государства и права: Учебник / Под ред. С. С. Алексеева. – М., 1987. – С. 271.


[Закрыть] Такое поведение является волевым, что позволяет говорить о волевом характере самого правоотношения, на которое могут влиять юридические факты, не зависящие от воли участников, но устанавливающие для них условия волевого поведения.

Практически не разработанным в теории правоотношения, но требующим исследования является вопрос о «подчинении воли субъекта обязанности (на основе закона) воле субъекта права».[30]30
  Красавчиков О. А. Указ. соч. – С. 137.


[Закрыть] Необходимо отметить, что воля обязанного лица может выражаться в положительном (с позиции соответствия закону и воле управомоченного лица) действии, в отказе от такого действия или в воздержании от его совершения. Но в каждом из них она присутствует. И если такая воля в положительном действии может и не выражать интерес лица, обязанного в силу закона, скажем, в безвозмездном отчуждении собственного имущества, то присутствует иной интерес – в ненаступлении в случае совершения положительного действия неблагоприятных последствий. И здесь, как справедливо указала Р. О. Халфина, «целью нормы является создание таких стимулов поведения, при которых обязанность выполнялась бы в соответствии с требованиями управомоченного».[31]31
  Халфина Р. О. Указ. соч. – С. 243.


[Закрыть] В связи с этим видится отчасти верным указание Л. С. Явича на то, что использование права находится в прямой зависимости от положительных действий обязанных лиц, а не от собственных действий управомоченных.[32]32
  См.: Явич Л. С. Право и общественные отношения. – М., 1971. – С. 125.


[Закрыть] Но в нем не учтена воля общественная, выраженная в норме. Представляется, что воля лица определяется его интересами, а те – потребностями. Но если обязанность возникает из закона и стоящего за ним общественного интереса, то воля обязанного лица подчиняется не воле управомоченного, а именно воле общественной. Но в некоторых случаях обязанность может в действительности реализоваться по воле управомоченного лица, в выполнении обязанности «может быть вложена инициатива, добрая воля, и, наоборот, выполнение обязанности может быть формальным, неадекватным. Наконец возможны случаи уклонения от выполнения обязанности».[33]33
  Халфина Р. О. Указ. соч. – С. 243.


[Закрыть] И здесь важную стимулирующую роль играет правовая норма. Но не только от нее зависит надлежащее выполнение обязанностей, основанных на законе. Правовое сознание, доверие к государству – вот те немаловажные факторы, влияющие на волю обязанного лица при совершении действий, составляющих содержание обязанности.

Указанное относится ко всему массиву правоотношений, который следует разграничивать по тому объекту, по поводу которого правоотношения возникают, изменяются и прекращаются. Одной из таких разновидностей являются рекламные правоотношения. Они складываются по поводу рекламы, под которой необходимо понимать деятельность по распространению рекламных данных (данных о субъектах возможного правоотношения, их деятельности, объектах возможного правоотношения и его условиях), направленную на неопределенный круг ее потребителей и осуществляемую с целью получения прибыли от основной деятельности, которую она обеспечивает.[34]34
  Об этом см. подробнее: Страунинг Э. Л. Некоторые проблемы общей теории рекламных правоотношений. – М., 2004. – С. 55–99.


[Закрыть]

Достаточно интересным представляется практическая реализация правоприменительными органами, в частности арбитражными судами кассационной и надзорной инстанций, указанного теоретического тезиса о волевом характере правоотношений применительно к рекламным правоотношениям.

Наиболее наглядно волевой характер рекламных правоотношений проявляется при анализе целевой мотивации действий лиц, распространяющих те или иные данные. Зачастую данное обстоятельство является единственным и решающим критерием определения на практике того, возникли ли в том или ином случае рекламные отношения или нет, а также позволяет отграничить рекламные правоотношения от иных смежных, внешне схожих правоотношений.

Так, например, в ряде случаев, распространяя информацию о юридическом лице, воля участника таких информационных общественных отношений направлена не на возникновение рекламных отношений, а на исполнение обязанностей в сфере иной информации, установленных законодательством для определенных субъектов.

Так, в случае регистрации проспекта эмиссии ценных бумаг эмитент обязан опубликовать соответствующие сведения в средствах массовой информации (пункты 6.1.1, 6.2.1, 6.3.1 Положения о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг, утвержденного приказом ФСФР РФ от 16 марта 2005 г. № 05–5/пз-н[35]35
  См.: Бюллетень нормативных актов федеральных органов власти. – 2005. – № 18.


[Закрыть]). Осуществляя размещение такого объявления, лицо преследует цель – исполнение обязанности по распространению сведений, затрагивающих исключительно финансово-хозяйственную деятельность общества как эмитента эмиссионных ценных бумаг. Подобные сведения не является рекламными, поскольку по смыслу статьи 2 Федерального закона от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон «О рекламе») под таковыми понимаются сведения, распространяемые исключительно с целью формирования и поддержания интереса к юридическому или физическому лицу, его товарам, идеям и начинаниям.[36]36
  См.: Российская газета. – 1995. – 25 июля.


[Закрыть] А соответственно при распространении таких сведений нельзя говорить и о возникновении рекламных правоотношений. Данная позиция нашла свое однозначное отражение в судебной практике,[37]37
  См., например: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 24 февраля 2005 г. № Ф04–447/2005 (8503-А45–31) // Информационно-справочная система КонсультантПлюс.


[Закрыть] а также в статье 2 нового Закона «О рекламе», принятого Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации в начале 2006 года.

Другим примером распространения информации, в основе которой лежит воля, направленная на исполнение требований законодательства, является указание юридическим лицом своего наименования (фирменного наименования) на вывеске в месте его нахождения. Так, пунктом 4 статьи 54 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая)[38]38
  См.: Собрание законодательства РФ. – 1994. – № 32. – Ст. 3301.


[Закрыть] установлено, что юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование. Названное требование служит целям идентификации юридических лиц, индивидуализирует их как участников гражданского оборота и субъектов публично-правовых отношений. Размещение уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица как указателя его местонахождения или обозначения места входа в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота. Кроме того, в силу статьи 9 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300–1 «О защите прав потребителей» потенциальный продавец товара или исполнитель работ, услуг для удовлетворения личных, семейных и бытовых потребностей гражданина обязан довести до сведения последнего фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (юридический адрес) и режим работы, разместив указанную информацию на вывеске.[39]39
  См.: Собрание законодательства РФ. – 1996. – № 3. – Ст. 140.


[Закрыть] Назначение информации такого характера состоит в извещении неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении юридического лица и (или) обозначении места входа. Указание юридическим лицом своего наименования на вывеске (табличке) по месту нахождения преследует иные цели, нежели указанные в статье 2 Закона «О рекламе», и не может рассматриваться как реклама. Сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.[40]40
  См.: Пункт 18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1998 г. № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» // Вестник ВАС РФ. – 1999. – № 2.; Постановление ФАС Поволжского округа от 12 октября 2000 г. № А49–3124/00–74АК/17) // Информационно-справочная система КонсультантПлюс; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 7 августа 2002 г. № А79–330/02-СК2–375) // Информационно-справочная система КонсультантПлюс.


[Закрыть] Данная позиция нашла свое отражение в новом Законе «О рекламе» 2006 года (статья 2).

Вместе с тем следует отметить, что как только воля участника соответствующих отношений выходит за рамки исполнения указанных обязанностей и им начинает преследоваться иная цель – продвижение товаров, работ, услуг, можно констатировать возникновение рекламных правоотношений. Так, например, суд правомерно сделал вывод о том, что если в информации, распространение которой обязательно в силу закона, содержится и иная информация, направленная на формирование и поддержание интереса к товарам, работам, услугам или лицам, то такая информация (дополнительная) должна рассматриваться как рекламная и соответственно рекламные отношения возникшими.[41]41
  См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 20 мая 2004 г. № А56–22319/02 // Информационно-справочная система КонсультантПлюс.


[Закрыть]

Иным случаем, когда отсутствие воли, направленной на возникновение рекламных отношений, ведет к отсутствию соответствующих правовых отношений, является осуществление мероприятий информационного характера, не связанных с формированием и поддержанием интереса, присущего рекламе. К числу таких мероприятий можно отнести изготовление и распространение визитных карточек, которые являются способом обеспечения деятельности управленческого аппарата организации, канцелярских принадлежностей (календарей, блокнотов, буклетов) с наименованием и адресом организации, которые используются для внутренних целей.[42]42
  См.: Постановление ФАС Московского округа от 30 января 2002 г. № КА-А40/71–02 // Информационно-справочная система КонсультантПлюс; Постановление ФАС Поволжского округа от 2 декабря 2004 г. № А55–3696/04–8) // Информационно-справочная система КонсультантПлюс.


[Закрыть] Этикетки, наклейки, объявления о наборе сотрудников[43]43
  См.: Постановление ФАС Московского округа от 25 августа 2003 г. № КА-А40/5659–03 // Информационно-справочная система КонсультантПлюс.


[Закрыть] также носят информативный характер и не порождают рекламных правоотношений. Аналогичная оценка должна даваться и в случае размещения в здании банка штендеров с карточками, информирующими о курсах покупки-продажи валют, которые не содержат признаков индивидуализации банка.[44]44
  См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 16 июня 2003 г. № А26–4578/02–211 // Информационно-справочная система КонсультантПлюс. Кроме того, к таким отношениям должен применяться и Закон «О защите прав потребителей».


[Закрыть]

Однако зачастую недобросовестные участники рекламных отношений под видом распространения информации о товаре (например, на этикетках) осуществляют распространение рекламной информации (например, информации о ином товаре), что соответственно влечет возникновение рекламных правоотношений и соответствующих им последствий.[45]45
  См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26 февраля 2003 г. № Ф04/782–123/А46–2003//Информационно-справочная система КонсультантПлюс.


[Закрыть]

Указанное выше позволяет характеризовать рекламное правоотношение именно как волевое отношение. При этом данная характеристика является настолько существенной, что дает основание говорить о ней как о признаке рекламного правоотношения.

Страунинг Э. Л. Правовые презумпции и фикции в рекламных спорах[46]46
  В рамках настоящей статьи под рекламными спорами будут пониматься любые споры, возникающие по поводу деятельности по распространению рекламных данных (данных о субъектах возможного правоотношения, их деятельности, объектах возможного правоотношения и его условиях), направленной на неопределенный круг потребителей и осуществляемой с целью получения прибыли от основной деятельности, которую она обеспечивает. К их числу нами отнесены и споры, связанные с налоговыми последствиями распространения указанных выше данных, и споры, связанные с обязательственными отношениями, посредством которых производится изготовление, размещение и распространение рекламных данных, и отношения, связанные с последствиями ненадлежащей рекламы.


[Закрыть]

Правовые предположения нашли широкое применение в законодательстве и праве.[47]47
  См.: Никиташина Н. А. Юридические предположения в механизме правового регулирования (правовые презумпции и фикции): Автореф. дис… канд. юрид. наук. – Абакан, 2004. – С. 2 и след.


[Закрыть] Вместе с тем следует констатировать недостаточную степень их научной исследованности. Это касается и предположений, которые встречаются в связи с рассмотрением рекламных споров.

Наиболее часто встречающимися являются такие предположения, как презумпции и фикции. Они представляют собой специальные приемы юридической техники. Целью данной статьи является определение роли предположений в рекламных спорах и выявление наиболее актуальных из них с помощью классификации по признаку сферы их действия (широты применения).

Презумпция представляет собой «закрепленное законодательно предположение о наличии факта, основанного на закономерности связи между сходными предполагаемому и наличному фактами, подтвержденное правоприменительной практикой и влекущее правовые последствия».[48]48
  Кругликов Л. Л., Зуев Ю. Г. Презумпции в уголовном праве. – Ярославль, 2000. – С. 49.


[Закрыть] Как правило, презумпции обеспечивают оптимизацию процедур рассмотрения рекламных споров, поскольку, как справедливо отметил В. П. Воложанин, презумпция представляет собой предположение, освобождающее сторону от доказывания какого-либо факта при доказанности других фактов, так как между ними существует причинная связь, подтвержденная предшествующим опытом и практикой.[49]49
  См.: Воложенин В. П. Юридические предположения в советском гражданском праве и процессе: Автореф. дис… канд. юрид. наук. – Свердловск, 1953. – С. 5.


[Закрыть] Такое предположение неразрывно связано с определенными законом правовыми последствиями.[50]50
  См.: Ойгензихт В. А. Понятие гражданско-правовых презумпций // Советское государство и право. – 1975. – № 10. – С. 26.


[Закрыть] Фикция в переводе с латинского означает «вымысел», «несуществующее».[51]51
  См.: Современный словарь иностранных языков. – М., 1992. – С. 647.


[Закрыть] В правовой теории фикция определяется как особое средство нормотворчества,[52]52
  См.: Нашиц А. Правотворчество. Теория и законодательная техника. – М., 1974. – С. 236; Алексеев С. С. Общая теория права. – М., 1982. – Т. 2. – С. 277.


[Закрыть] при котором несуществующее положение признается законодательством существующим (и наоборот)[53]53
  См.: Дормидонтов Г. Ф. Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций. – Казань, 1895. – С. 109.


[Закрыть] и становится в силу этого общеобязательным.[54]54
  Общая теория права: Курс лекций. – Н. Новгород, 1993. – С. 109.


[Закрыть] Выявить их на практике помогают следующие используемые законодателем вводные слова: «как бы», «как если бы», «допустим».[55]55
  См.: Зайцев И. Правовые фикции в гражданском процессе // Российская юстиция. – 1997. – № 1. – С. 35.


[Закрыть]

Как видно, презумпции и фикции[56]56
  Отметим справедливость высказывания И. П. Грешникова о недопустимости отождествления понятий «юридическая фикция» и «фикция» в обычном его понимании (см.: Грешников И. П. Субъекты гражданского права: юридическое лицо в праве и законодательстве. – СПб., 2002. – С. 37). То же можно сказать и о презумпциях.


[Закрыть] являются видами предположений. Именно это объединяет их и делает достаточно схожими между собой. Вместе с тем нельзя согласиться с мнением К. К. Панько, который считает, что «все правовые презумпции по своей сущности являются одновременно и правовой фикцией».[57]57
  Панько К. К. Понятие фикции в праве и правоприменении // Служение Истине: Научное наследие Л. Д. Кокорева. – Воронеж, 1997. – С. 118. Представляется неверной и позиция В. О. Мушинского, согласно которой «особым видом правовых презумпций являются фикции» (Мушинский В. О. Основы правоведения. – М., 1995. – С. 60).


[Закрыть] В связи с этим необходимо обозначить различия, которые имеются между этими явлениями.

Во-первых, они различаются по «степени вероятности предположений, заключенных в каждом из них».[58]58
  Кругликов Л. Л., Зуев Ю. Г. Презумпции в уголовном праве. – Ярославль, 2000. – С. 49.


[Закрыть] Так, презумпции представляют собой «нормативное закрепление порядка отношений, признаваемого обычным, нормальным (т. е. в их основе лежит высокая степень вероятности), фикции придают правовое значение заведомо несуществующему (маловероятному или заведомо ложному)».[59]59
  Илларионова Н. В. Значение правовых фикций в налоговых спорах // Налоговые споры: теория и практика. – 2005. – № 6. – С. 24.


[Закрыть]

Во-вторых, различным является характер указанных предположений. Презумпции могут быть впоследствии опровергнуты. Об этом наглядно свидетельствует тот прием, который используется при формулировании презумпции – наличие контрпрезумпции, сопровождающейся, как правило, словами «пока не доказано иное», «если не доказано иное» и пр.[60]60
  В литературе имеется мнение о существовании презумпций, которые не могут быть опровергнуты в силу отсутствия такой возможности, предусмотренной законом (см.: Голевинский В. О происхождении и делении обязательств. – Варшава, 1872. – С. 145).


[Закрыть] Фикции же опровержению не подлежат и всегда воспринимаются как истинные.

Рассмотрим, с какими правовыми презумпциями и фикциями сталкиваются участники рекламных правоотношений и правоприменители при рассмотрении рекламных споров.

Правовые презумпции в рекламных спорах. Число презумпций, с которыми приходится иметь дело в исследуемой категории дел, достаточно велико, и многие из них неоднородны, что позволяет предложить классификацию указанных предположений, образующую общую систему презумпций, применяемых в рекламном законодательстве. Во главе такой классификации должны находиться общеправовые презумпции. К их числу следует отнести презумпции знания закона,[61]61
  Об этом см. подробнее: Малеин Н. С. О презумпции знания права гражданами // Связь юридической науки с практикой. – М., 1986. – С. 50–51.


[Закрыть] истинности судебного решения,[62]62
  Об этом см. подробнее: Чечина Н. А. О презумпции истинности судебного решения, вступившего в законную силу // Вопросы советского права: Ученые записки. Вып. 4. – Л., 1953. – С. 186–207.


[Закрыть] действительности государственного акта, добросовестности участников правоотношений.[63]63
  См.: Кузнецова О. А. Презумпции в российском гражданском праве. Приводится по http: // www.pseudology.org/Legis/Presumption.htm.


[Закрыть]

Презумпция знания закона нашла свое логическое подтверждение в судебной практике по рекламным спорам. Так, Управлением антимонопольной службы вынесено постановление о наложении штрафа за размещение ОАО «Уральский банк реконструкции и развития» в газете недобросовестной рекламы банковского вклада, не содержащей информации о необходимости уплатить вкладчиком (физическим лицом) налога на доходы физических лиц. Удовлетворяя заявление банка о признании незаконным такого постановления, суд исходил из отсутствия вины банка в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ.[64]64
  См.: Российская газета. – 2001. – 31 декабря.


[Закрыть] Такой вывод суд сделал исходя из того, что законодательством установлена презумпция знания закона, устанавливающего обязанность налогоплательщика по уплате налога, и соответственно указания в рекламе на обязанность уплаты физическим лицом соответствующих налогов не требовалось.[65]65
  См.: Постановление ФАС Уральского округа от 16 марта 2005 г. № Ф09–771/05-АК // Информационно-справочная система КонсультантПлюс.


[Закрыть]

Презумпция добросовестности также широко применяется судами при разрешении рекламных споров. Например, требование прекратить действия по изготовлению рекламоносителей, нарушающие исключительные права истца-патентообладателя, было неправомерно удовлетворено судом, который не принял во внимание наличие противоречивых заключений специалистов по вопросу изготовления ответчиком рекламоносителей, содержащих все признаки промышленных образцов, охраняемых патентами истца, а также необоснованно отклонил заявление истца о пересмотре дела по вновь открывшимся обстоятельствам. Отменяя такое решение, суд кассационной инстанции указал, что исходя из презумпции добросовестности у суда отсутствуют основания полагать, что истец преследовал какую-либо иную цель, кроме отмены состоявшихся по делу судебных актов, обращаясь с заявлениями о их пересмотре.[66]66
  См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 12 октября 2000 г. № А56–27421/99 // Информационно-справочная система КонсультантПлюс.


[Закрыть]

Другим элементом классификации презумпций являются собственно рекламные презумпции и презумпции иных отраслей права.

Одной из наиболее значимых является презумпция потребляемости распространенных рекламных данных. Данная презумпция прямо не указана в законе, однако, безусловно, следует из него, в частности из формальности составов правонарушений в сфере рекламы, которые не требуют наличия негативных последствий, а ограничиваются фактом деятельности, не соответствующей законодательству о рекламе.

Следует отметить, что некоторые общеправовые презумпции порождают дополнительные презумпции, нашедшие свое место в отдельных отраслях права.[67]67
  Об этом см. также: Ойгензихт В. А. Понятие гражданско-правовых презумпций // Советское государство и право. – 1975. – № 10. – С. 28


[Закрыть] Так, например, своеобразным логическим продолжением презумпции добросовестности следует считать презумпцию невиновности. Показателен пример, когда суд отказал в удовлетворении исковых требований о привлечении организации к ответственности за нарушение срока представления расчета по налогу на рекламу. При этом в мотивировочной части решения суд сослался на презумпцию невиновности, указав, что лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу решением суда.[68]68
  См.: Постановление ФАС Московского округа от 16 октября 2003 г. № КА-А40/8048–03 // Информационно-справочная система КонсультантПлюс.


[Закрыть] Данный пример еще интересен и тем, что в нем отразились и презумпция истинности судебного решения, и презумпция действительности государственного акта.

В свое время М. Я. Кириллова писала о том, что «в юридической науке и на практике сложилось мнение, что действующее гражданско-правовое законодательство исходит из предположения (презумпции) добросовестности приобретателя».[69]69
  Кириллова М. Я. Защита права собственности // Советское гражданское право. Т. 1 / Под ред. О. А. Красавчикова. – М., 1985. – С. 401.


[Закрыть] Оно полностью согласовывалось с действовавшим на тот момент законодательством и теорией. Однако в современной практике рассмотрения рекламных споров имело место дело о пресечении незаконных действий администрации по вопросу размещения наружной рекламы, которое было направлено на новое рассмотрение в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела. В частности, суд не сослался на доказательства, подтверждающие добросовестность приобретателя, и не привел нормы права, на основании которых был сделан вывод о такой добросовестности.[70]70
  См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 25 апреля 2005 г. № А79–6767/2004-СК1–6294 // Информационно-справочная система КонсультантПлюс.


[Закрыть] Таким образом, в приведенном случае мы видим отход от указанной выше презумпции. Очевидно, что судебная практика исходит из позиции, согласно которой приобретатель должен доказать, что он приобрел имущество возмездно и что он не знал и не мог знать о том, что имущество приобретено у лица, не имевшего права на его отчуждение.[71]71
  См.: Пункт 24 постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. № 8 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» // Вестник ВАС РФ. – 1998. – № 10.


[Закрыть] Такой подход может объясняться одновременно несколькими обстоятельствами. По поводу одного из них В. А. Дозорцев писал, что «такая презумпция предполагает существование лица, на котором лежит бремя опровержения этой презумпции. Таким лицом может быть только истец, собственник вещи, который зачастую не располагает и не может располагать данными о способе и об условиях приобретения вещи ответчиком. Напротив, ответчик располагает необходимыми данными. Поэтому обстоятельствам рассматриваемого иска соответствует противоположная презумпция. Бремя доказывания своей добросовестности лежит на владельце, приобретателе вещи».[72]72
  Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. – М., 1982. – С. 192. Цит. по: Емельянов В. И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. – М., 2002. – С. 113.


[Закрыть] Другой причиной, возможно, явилось желание привнести в процесс в большей степени, нежели это было ранее, принцип состязательности. Наконец, это могло явиться своеобразной реакцией на мошенничества, совершаемые с использованием данного института и приобретшие в последнее время угрожающие масштабы.

Представляется, что презумпция добросовестности приобретателя имеет право на жизнь и ее нивелирование является временным явлением, в противном случае при любой покупке на приобретателя возлагается дополнительная обязанность, связанная с тем, что ему придется запасаться доказательствами своей добросовестности. А здесь налицо конфликт общей презумпции добросовестности и частной презумпции недобросовестности приобретателя.

Презумпция разумности закреплена, в частности, в ст. 10 ГК РФ, в соответствии с которой в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно, разумность действий участников гражданских правоотношений предполагается. Данная презумпция пронизывает «красной нитью» положения гражданского законодательства. Одной из форм ее реализации можно назвать положение ст. 314 ГК РФ, которая обязывает исполнить в разумный срок обязательство, срок исполнения которого не определен. Так, в иске к администрации города о взыскании задолженности по договору на проведение информационно-маркетингового обслуживания комплексной рекламной компании было отказано, поскольку по мнению суда апелляционной инстанции истек срок исковой давности. Отменяя постановление суда апелляционной инстанции, кассационная инстанция указала, что вывод об исчислении срока для оплаты и соответственно срока исковой давности с момента предъявления требования об исполнении обязательства по оплате является ошибочным. Свою позицию вышестоящий суд обосновал тем, что в договоре был указан срок его действия и в пределах этого срока одна сторона обязательства выполнила, в силу п. 2 ст. 314 ГК РФ другая сторона должна исполнить свое обязательство в разумный срок с момента его возникновения (на практике продолжительность разумного срока определяется по-разному, но в пределах месяца). Соответственно по истечении именно этого периода начинает течь срок исковой давности (п. 1 ст. 200 ГК РФ).[73]73
  См.: Постановление ФАС Уральского округа от 13 февраля 2002 г. № Ф09–161/02-ГК // Информационно-справочная система КонсультантПлюс.


[Закрыть]

Презумпция разумности нашла свое воплощение в положении Правил рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства, утвержденных приказом МАП России от 25 июля 1996 г. № 91, согласно которому на основании решения комиссии в соответствии со ст. 12 Закона о конкуренции выносится предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, которое в установленном порядке направляется или вручается лицу, совершившему это нарушение. При этом предписание должно содержать разумные сроки и конкретные действия по прекращению нарушений и (или) последствий нарушения антимонопольного законодательства (п. 2.16).[74]74
  См.: Приказ МАП РФ «Об утверждении правил рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства» от 25 июля 1996 г. № 91 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. – 1996. – № 4.


[Закрыть] Указанная презумпция, закрепленная в нормативном акте, широко применяется при рассмотрении рекламных споров. Так, на ее основе, в частности, были признаны неправомерными доводы антимонопольного органа о том, что в случае если после выдачи предписания о прекращении выявленного нарушения имеет место факт распространения иной рекламы с нарушением той же нормы закона, прекращение нарушения которой было предписано, то данная реклама будет являться ненадлежащей, а факт ее распространения – фактом неисполнения предписания.[75]75
  См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11 марта 2003 г. № Ф04/1036–253/А45–2003 // Информационно-справочная система КонсультантПлюс.


[Закрыть]

Статья 30 Федерального закона от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе»[76]76
  См.: Собрание законодательства РФ. – 1995. – № 30. – Ст. 2864.


[Закрыть] (далее – Закон «О рекламе») содержит презумпцию вины рекламодателя за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе в части содержания информации, предоставляемой для создания рекламы, если не будет доказано, что указанное нарушение произошло по вине рекламопроизводителя или рекламораспространителя.[77]77
  См.: Постановление ФАС Центрального округа от 16 мая 2003 г. № А328–03/5/3 // Информационно-справочная система КонсультантПлюс.


[Закрыть] Интересно, что в новом Законе «О рекламе», принятом Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации в начале 2006 года, данная презумпция исключена. Ей на замену пришла презумпция невиновности рекламопроизводителя за нарушение требований законодательства о рекламе (ст. 38).

Рекламное законодательство содержит также презумпцию резкого изменения (в данном случае повышения) уровня общественной опасности содеянного при совершении правонарушения с квалифицирующими либо отягчающими обстоятельствами.[78]78
  Об этой разновидности презумпции см. подробнее: Кругликов Л. Л., Зуев Ю. Г. Презумпции в уголовном праве. – Ярославль, 2000. – С. 142–156.


[Закрыть] Проявляется законодательно она в норме ст. 31 Закона «О рекламе», которая предусматривает, что ненадлежащая реклама, совершенная повторно в течение года после наложения административного взыскания за те же действия, а также заведомо ложная реклама, совершенная с целью получить прибыль (доход) и причинившая существенный ущерб государственным или общественным интересам либо охраняемым законом правам и интересам граждан, влекут уголовную ответственность. Новый Закон «О рекламе» также не отходит от данной презумпции, указав в ст. 38, что за умышленное нарушение законодательства о рекламе могут устанавливаться иные меры ответственности, а не только те, которые предусмотрены Законом «О рекламе» и административным законодательством. Очевидно, речь идет об уголовной ответственности.

Нетрудно заметить, что презумпции второго уровня имеют разноотраслевую «прописку». Это объясняется тем, что, с одной стороны, рекламные отношения по своей природе являются гражданско-правовыми, поскольку они возникают при осуществлении предпринимательской деятельности, в данном случае предпринимательской деятельности по производству, размещению и распространению рекламы, и в соответствии со ст. 2 ГК РФ регулируются гражданским законодательством,[79]79
  См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 4 марта 1997 г. № 4-П «По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18 июля 1995 г. «О рекламе» // Собрание законодательства РФ. – 1997. – № 11. – Ст. 1372.


[Закрыть] а с другой – комплексный характер отношений, относимых и к уголовно-правовым, налоговым, административным, процессуальным отношениям, предопределил их регулирование соответствующим законодательством. По этой причине и в рассмотренных нами ниже фикциях несложно будет заметить аналогичную особенность.

Правовые фикции в рекламных спорах. В Законе «О рекламе» широко применяется категория «юридическое лицо».[80]80
  В статьях 1, 2, 6–8, 17–19, 26, 28, 31 Закона «О рекламе» юридическое лицо прямо поименовано в тексте, кроме того, принимая во внимание, что понятие каждого из участников рекламных правоотношений (рекламодатель, рекламораспространитель, рекламопроизводитель, потребитель рекламы) сформулировано с применением такого понятия, становится очевидным, что юридические лица являются активнейшими участниками рекламных споров. В новом Законе «О рекламе» (2006 г.) данная категория упоминается в ст. 2, 5, 8, 10, 19, 33, 34, 36, 38.


[Закрыть] Как справедливо указано в одном из судебных актов, «юридическое лицо есть не что иное, как фикция, искусственное образование».[81]81
  Постановление ФАС Московского округа от 12 июля 2004 г. № КГ-А40/5183–04 // Информационно-справочная система КонсультантПлюс.


[Закрыть] Данная позиция исходит из так называемой теории фикции юридического лица. Она рассматривает в качестве единственного субъекта права человека,[82]82
  См.: Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. Т.1: Часть общая. – СПб., 1911. – С. 450.


[Закрыть] а юридическое лицо – как правовое средство, прием юридической техники, искусственный субъект права.[83]83
  См.: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Вып. III. – М., 1913. – С. 574; Кечекьян С. Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. – М., 1958. – С. 95–96; Васьковский Е. В. Учебник гражданского права. – М., 2003. – С. 103.


[Закрыть] Этот подход подразумевает абстрактность юридического лица, за которым стоит государство, люди, множество индивидов[84]84
  Основателями данной теории являлись Савиньи, Боннар, Иеринг, Гирк, Блюнчли. Подробнее об этом см.: Кечекьян С. Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. – М., 1958. – С. 96–97.


[Закрыть] или имущество.

Так, являясь изначально социальной реальностью,[85]85
  См.: Фогельсон Ю. Б. О реальности юридических лиц // Правоведение. – 1996. – № 2. – С. 41–42.


[Закрыть] объединение людей и имущества для достижения общих целей обретало правовую оболочку, которая искусственно создавалась, решая указанные выше задачи. В результате мы имеем объективно существующие комплексные образования, отраженные в законодательстве с помощью юридической фикции, приема юридической техники, создающего искусственный субъект права – юридическое лицо, наделенное правоспособностью, волей и пр.

Данную фикцию можно отнести по аналогии с презумпциями к общеправовым фикциям, которые применяются практически всеми отраслями законодательства. Наряду с общеправовыми следует выделять и фикции, применяемые исключительно в регулировании определенных отношений.

Так, при вынесении решения по одному из рекламных споров суд указал, что осуществляемая на безвозмездной основе деятельность юридических и физических лиц по производству и распространению социальной рекламы, передаче своего имущества, в том числе денежных средств, другим юридическим и физическим лицам для производства и распространения социальной рекламы признается благотворительной деятельностью и пользуется предусмотренными законодательством льготами. Не облагаются налогом услуги по рекламе, не преследующей коммерческих целей, включая рекламу благотворительных мероприятий.[86]86
  См.: Постановление ФАС Московского округа от 23 июля 2003 г. № КА-А40/4995–03 // Информационно-правовая система КонсультантПлюс. Полагаю, что социальная реклама не должна отождествляться с коммерческой рекламой, однако рассмотрение споров, с ней связанных, в рамках настоящей статьи позволит более наглядно проследить значение фикций в судебных спорах.


[Закрыть] Такая позиция суда основана на фикции, содержащейся в ст. 18 Закона «О рекламе», согласно которой указанные действия признаются благотворительной деятельностью. Фиктивность такого предположения заключается в том, что согласно ст. 1 Федерального закона от 11 августа 1995 г. № 135-ФЗ «О благотворительной деятельности и благотворительных организациях»[87]87
  См.: Собрание законодательства РФ. – 1995. – № 33. – Ст. 3340.


[Закрыть] под благотворительной деятельностью понимается добровольная деятельность граждан и юридических лиц по бескорыстной передаче гражданам или юридическим лицам имущества, в том числе денежных средств, бескорыстному выполнению работ, предоставлению услуг, оказанию иной поддержки. Заведомое несоответствие социальной рекламы признакам благотворительности вытекает из положений п. 3 ст. 18 Закона от 11 августа 1995 г. № 135-ФЗ «О рекламе», обязывающих рекламораспространителей осуществлять размещение социальной рекламы в определенных пределах. Естественно, ни о какой добровольности и бескорыстности здесь речи быть не может. Принимая во внимание то обстоятельство, что коммерческим организациям не свойственно занятие основной деятельностью на безвозмездной основе, такая навязанная «благотворительность» должна быть как-то стимулирована и компенсирована. Используя прием фиктивного допущения, законодатель распространил на социальную рекламу льготы, предусмотренные для организаций, занимающихся благотворительностью в полном ее смысле – на добровольной основе. Примечательно, что в новом Законе «О рекламе» данная фикция исключена.