Текст книги "Постсоветские реформы досудебного производства в свете германских процессуальных институтов"

Глава 2
Унификация формы досудебного производства

§ 1. Идея реформы

Вопрос о форме досудебного производства вызывает немало разногласий в юридическом сообществе. Как известно, сегодня российское предварительное расследование дифференцировано. В зависимости от тяжести предполагаемых деяний и некоторых других критериев уголовные дела расследуются в форме предварительного следствия или же дознания: ординарного либо сокращенного. Вместе с тем в последнее время всё чаще можно встретить мнения как о надуманности провозглашаемой законодателем дифференциации[113]113
  См., например: Супрун С.В. Дознание – сокращенное следствие? // Российский юридический журнал. 2010. № 5. С. 138–142; Хупсергенов Х.М. Сравнительно-правовой анализ института дознания и предварительного следствия в уголовном процессе РФ // Пробелы в российском законодательстве. 2016. № 6. С. 142–145.


[Закрыть], так и о назревшей необходимости унифицировать досудебное производство. При этом одни авторы предлагают отказаться от дознания, отдав предпочтение более сложной форме[114]114
  См., например: Апостолова Н.Н. Реформа досудебного производства в России // Российская юстиция. 2013. № 11. С. 26–27; Зинатуллин З.З., Коржев С.В. Досудебному производству по уголовным делам – надлежащее правовое регулирование // Российская юстиция. 2011. № 1. С. 41; Концепция судебной реформы в Российской Федерации / Под ред. С.А. Пашина. М., 1992. С. 83–84; Колоколов Н.А. Укрепление власти следственной // Уголовный процесс. 2007. № 7. С. 52.


[Закрыть], в то время как другие настаивают на деформализации расследования и упразднении предварительного следствия[115]115
  См., например: Александров А.С., Поздняков М.Л. Путь институциональной реформы предварительного расследования // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. 2014. № 1. С. 79; Круглов И.В. Уголовный иск и механизм его доказывания: Дисс. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2001. С. 86.


[Закрыть].

Причины популярности подобных идей различны. Во-первых, современное российское дознание, действительно, мало отличимо от предварительного следствия. Существующие отличия в субъектах, сроках, структуре и т. д.[116]116
  Подробнее о соотношении форм предварительного расследования в России см.: Курс уголовного процесса / Под ред. Л.В. Головко. М., 2021. С. 671–674 (авторы главы – О.Л. Васильев, Л.В. Головко).


[Закрыть] во многом нивелируются многочисленными исключениями. Это может навести на мысль о том, что дифференциация поддерживается искусственно, в угоду изжившей себя традиции.

Во-вторых, мнение о желательности унификации подкрепляется отсылками к опыту западных стран. Показательно, что этот вопрос не раз поднимался на экспертных форумах ОБСЕ, посвященных постсоветским реформам уголовного процесса[117]117
  Третий Экспертный форум по уголовному правосудию для Центральной Азии: Итоговый отчет. Душанбе, 2010. С. 11; Четвертый Экспертный форум по уголовному правосудию для Центральной Азии: Итоговый отчет. Алматы, 2012. С. 33.


[Закрыть]. Дело в том, что во Франции и родственных ей правопорядках отделение дознания от предварительного следствия основано на совсем иных предпосылках, чем в современной России и других постсоветских странах. При этом существует целый ряд европейских государств, расследование в которых, как считается, было успешно унифицировано. Поскольку Германия – их наиболее заметный представитель, именно немецкая модель нередко упоминается постсоветскими исследователями как образец для возможной реформы[118]118
  См.: Шадрин В.С. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений. М., 2000. С. 62; Коомбаев А.А. О перспективах развития досудебного производства по уголовным делам в Кыргызстане // Вестник Нижегородской правовой академии. 2015. № 5. С. 48.


[Закрыть].

Наконец, в-третьих, уже многие постсоветские государства попытались претворить в жизнь идею унификации. Разумеется, их опыт также привлекает сторонников соответствующих преобразований.

Чтобы оценить перспективность подобных реформ, стоит сперва обратиться к истории вопроса, а затем пристальней взглянуть на преобразования, произошедшие в Германии и на постсоветском пространстве.

§ 2. История дифференциации предварительного расследования

Пожалуй, не будет ошибкой назвать дифференциацию предварительного расследования старой отечественной традицией. Своими корнями разграничение дознания и предварительного следствия уходит в дореволюционную эпоху. Впервые эта дихотомия была закреплена в российском законодательстве еще в 1860 г.[119]119
  Учреждение судебных следователей от 8 июня 1860 г. // ПСЗ РИ. Собр. 2. Т. 35. №.5890; Наказ судебным следователям от 8 июня 1860 г. // ПСЗ РИ. Собр. 2. Т. 35. № 35891; Наказ полиции о производстве дознания по происшествиям, могущим заключать в себе преступления или проступок от 8 июня 1860 г. // ПСЗ РИ. Собр. 2. Т. 35. № 35892. В научной литературе справедливо отмечается, что предпосылки закрепления данной дифференциации усматриваются в еще более ранней традиции разграничения предварительного и формального следствия. Васильев О.Л. Справедливость на досудебных стадиях уголовного процесса России: Монография. М., 2017. С. 135–141.


[Закрыть] Изначально разница между дознанием и предварительным следствием была колоссальной. Они отличались «по юридическому характеру, затем по качеству, глубине и обширности собираемых данных, и, с другой стороны, по органам их производства, по поводам, порядку и объему мер, предоставленных законом»[120]120
  Розин Н.Н. Уголовное судопроизводство. СПб., 1914. С. 415.


[Закрыть].

Важнейшее отличие касалось направленности этих форм или, скорее, стадий предварительного расследования. Дознание обычно проводилось для оперативного получения материалов, обосновывающих необходимость или ненужность предварительного следствия. При этом оно, как правило, обходилось без принуждения в отношении граждан. Процедура предварительного следствия, напротив, не терпела спешки[121]121
  См.: Васильев О.Л. Становление и развитие отечественной концепции предварительного следствия: Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 49.


[Закрыть]. Оно предназначалось для первичного сбора доказательств, нередко невозможного без вторжения в сферу личных прав[122]122
  См.: Квачевский А.А. Об уголовном преследовании, дознании и предварительном исследовании преступлений по Судебным уставам 1864 г. Ч. 2. 1867. С. 4–5.


[Закрыть]. Это обстоятельство обуславливало разницу в субъектах расследования. В основу предписаний о лицах, ведущих производство по делу, был положен принцип разделения властей. В соответствии с ним осуществление дознания поручалось полиции, действовавшей под руководством прокурора, в то время как предварительное следствие было вверено суду[123]123
  См.: Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 2. СПб., 1910. С. 370.


[Закрыть].

Как отмечалось в предыдущей главе, советские юристы поставили под сомнение правильность такой дифференциации. В новых условиях широкое распространение получил тезис о «принципиальной несовместимости идей советской юстиции с теорией разделения властей и с теорией независимости судебной власти»[124]124
  См.: Крыленко Н.В. Суд и право в СССР. Ч. 1. М., 1927. С. 27.


[Закрыть]. На смену этим «устарелым и буржуазным» принципам пришел легендарный лозунг о полноте власти советов[125]125
  Обращение 11 Всероссийского съезда Советов «О полноте власти советов» от 8 ноября (26 октября) 1917 г. // СУ РСФСР. 1917. № 1. Ст. 5.


[Закрыть]. В контексте данной парадигмы суд рассматривался как «упорядоченная форма расправы»[126]126
  Крыленко Н.В. Судоустройство РСФСР. Лекции по теории и истории судоустройства. М., 1923. С. 16.


[Закрыть], «такой же орган той же единой Советской власти, как и всякий иной орган государственного управления»[127]127
  Крыленко Н.В. Суд и право в СССР. Ч. 1. М., 1927. С. 42.


[Закрыть].

Следствием нового подхода, имевшего сомнительное доктринальное основание, стало размывание правовой природы участников предварительного расследования[128]128
  Подробнее об этой тенденции см., например: Кудрявцев В.Н., Трусов А.И. Политическая юстиция в СССР. М., 2002. С. 233–243 (автор главы – А.И. Трусов); Васильев О.Л. Справедливость на досудебных стадиях уголовного процесса России: Монография. М., 2017. С. 320–328.


[Закрыть]. Дознаватель, оставшись по существу обычным полицейским, стал рассматриваться как полноценный субъект доказывания[129]129
  Дореволюционная наука уголовного процесса не признавала за результатами дознания качеств судебных доказательств. Они «не имели формальной силы и служили лишь подсобным материалом для следователя». См.: Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. СПб., 1995. С. 782. Советская доктрина провозгласила такое разграничение «фальшивым», в связи с чем уже в начале 1920-х годов оно было устранено. См.: Чельцов М.А. Уголовный процесс. М., 1948. С. 367–368; Ундревич В.С. Основные вопросы реформы нашего судопроизводства // Революция права. 1928. № 1. С. 56.


[Закрыть], а в постепенно терявшем судебные черты следователе советская правовая мысль стала видеть «агента прокурора как представителя государства по расследованию преступлений, а отнюдь не того независимого следственного судью, каким хотели его сделать Судебные уставы 1864 года»[130]130
  Крыленко Н.В. Указ. соч. С. 115.


[Закрыть].

Со временем отличий между дознанием и предварительным следствием становилось всё меньше. Хотя крайние проявления этой тенденции впоследствии были раскритикованы, а стоявшая за ними идеология была заклеймена как «упрощенство» или «упрощенчество»[131]131
  См. об этом: Рагинский М.Ю., Тарасов-Родионов А.И. Предварительное следствие за 20 лет // Социалистическая законность. 1937. № 11. С. 39–40; Кожевников М.В. История советского суда. 1917–1956 гг. М., 1957. С. 192. Об истоках идеологии упрощенства и некоторых ее современных параллелях см. также: Васильев О.Л. Новый этап реформы досудебных стадий уголовного процесса. Критический анализ новелл 2013 г. // Закон. 2013. № 8. С. 106.


[Закрыть], в целом государство поощряло сближение двух форм. Присоединившись к субъектам доказывания, дознаватель приобрел возможность действовать принудительно, ограничивая права граждан по собственному усмотрению. Что касается следователя, новым приоритетом в организации его деятельности стала оперативность[132]132
  См.: Рагинский М.Ю., Тарасов-Родионов П.И. Указ. соч. С. 38.


[Закрыть], ранее присущая лишь дознанию.

Сложившаяся в итоге «советская» структура предварительного расследования существенно отличалась от дореволюционного образца. Несмотря на сохранение дифференциации, отличия двух форм оказались минимальны. При этом термин «дознание» стал пониматься двояко. В делах с обязательным производством предварительного следствия так называлось предшествовавшее ему неотложное собирание доказательств. В противном случае термином «дознание» обозначалось предварительное расследование в целом[133]133
  См.: Перлов И.Д., Рагинский М.Ю. Назревшие вопросы дознания и предварительного следствия // Советское государство и право. 1957. № 4. С. 115. В Туркменской ССР и Узбекской ССР такое различие не проводилось: «… дознание и предварительное следствие были слиты в единый процессуальный порядок предварительного расследования» (об этом см.: Перлов. И.Д., Рагинский М.Ю. Указ. соч.).


[Закрыть].

Таким образом, для «советской» дифференциации были характерны следующие черты. Во-первых, дознание рассматривалось не как полупроцессуальный этап, обычно предшествующий предварительному следствию и лишь в редких случаях его заменяющий, а как его полноценная альтернатива[134]134
  Как писал об этом М.С. Строгович, «дознание поднималось до уровня предварительного следствия со всеми его законными формами». Строгович М.С. Уголовный процесс. М., 1946. С. 267.


[Закрыть]. Соответственно, для каждой из двух форм расследования существовала своя подследственность, зависящая от важности уголовных дел или тяжести предполагаемых деяний.

Во-вторых, различие между правовой природой следователя и дознавателя не проводилось. Более того, о ней нельзя было сказать ничего определенного, поскольку и дознаватель, и следователь заняли промежуточное положение между судом и полицией, тяготея в сторону последней. Тем не менее разница в субъектах расследования по-прежнему считалась ключевым критерием дифференциации. Правда, концептуально отличие между ними виделось лишь в уровне квалификации и в степени их близости к структурам, занятым охраной общественного порядка и оперативной работой[135]135
  См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 2. М., 1970. С. 38.


[Закрыть].

Впрочем, некоторые классические различия между следователем и дознавателем всё же сохранились. Отчасти это объяснимо инерционным развитием, отчасти, видимо, тем влиянием на содержание советских реформ, которое неизбежно оказывала профессура, прошедшая «старую школу». В частности, следователи, как и до революции, оказались более независимы[136]136
  Подробнее об этом см. § 2 гл. 5 настоящей монографии.


[Закрыть]. Кроме того, центральным следственным аппаратом в СССР стало следствие в системе прокуратуры. Учитывая классический взгляд на прокурора как на лицо, принадлежащее к системе юстиции и имеющее «полномочия и обязанности судейского свойства»[137]137
  Подробнее об этом см. § 3–4 гл. 5 настоящей монографии.


[Закрыть], значение этого обстоятельства трудно переоценить. Интересно также, что существование следствия в системе МВД долгое время не признавалось законодателем, а такой корифей советской процессуальной науки, как М.С. Строгович и вовсе доказывал, что следователь и МВД – категории несовместимые[138]138
  См.: Строгович М.С. О дознании и предварительном следствии и о едином следственном аппарате // Социалистическая законность. М., 1957. № 5. С. 20–21.


[Закрыть].

Хотя в современной России форма досудебного производства подверглась определенным изменениям, в целом подход к дифференциации остался «советским». В некотором смысле он даже был доведен до логического завершения. В действующем УПК процедура неотложных следственных действий перестала именоваться дознанием, в связи с чем сформировалось окончательное представление о нем исключительно как о форме, а не этапе расследования. Кроме того, следователи в 2010 г. были полностью выведены из системы прокуратуры. Это породило целый ряд трудных, но принципиально важных вопросов. Если дознаватель менее квалифицирован, почему он располагает тем же принудительным инструментарием, что и следователь? Почему информация, собранная несудебными органами, считается столь же доброкачественной, что и судебные доказательства? Какими должны быть взаимоотношения дознавателя и следователя с прокурором? Возможно ли сохранение «полуполицейской» природы органов расследования при возвращении к принципу разделения властей? Без ответа на эти вопросы любые реформы по унификации теряют смысл.

§ 3. Унификация предварительного расследования в ФРГ

Если задаться вопросом о том, какая черта наиболее ярко выделяет немецкое досудебное производство, то ответом, вероятнее всего, станет единство процессуальной формы. Именно эта особенность позволяет современным компаративистам отделять германскую модель предварительного расследования от французской[139]139
  «Окончательно новогерманская модель сформировалась… в 1974 г., с упразднением в ФРГ предварительного следствия». Романов С.В. Понятие, система и взаимодействие процессуальных функций в российском уголовном судопроизводстве: Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2007. С. 105.


[Закрыть].

Ранее уже говорилось о том, что для Франции характерно существование двух форм или, точнее, двух этапов предварительного производства. Это дознание (enquête) и предварительное следствие (instruction préparatoire). Традиция их выделения, воспринятая дореволюционным российским законодателем, своим происхождением обязана наполеоновским кодификациям[140]140
  Хотя в Кодексе уголовного расследования 1808 г. (Code d’Instruction Criminelle) термин “enquête”, ныне переводимый как «дознание», не встречается, данное слово в соответствующем его значении еще в XIX в. получило широкое распространение в доктрине и практике. Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. М., 1995. С. 13–16.


[Закрыть]. О различиях этих двух форм подробно говорилось в предыдущем параграфе. Здесь же стоит отметить лишь то, что предварительное следствие во Франции по-прежнему производит следственный судья (juge d'instruction), в то время как дознание ложится на плечи несудебных органов[141]141
  Там же. С. 10–11.


[Закрыть].

Когда-то немецкое досудебное производство имело аналогичную структуру. Но в современной Германии уголовный процесс характеризуется отсутствием предварительного следствия. Считается, что единственной формой досудебного производства в ФРГ является дознание (Ermittlungen), осуществляемое полицией под руководством прокурора.

Иногда унификацию предварительного расследования в Германии связывают с конкретным событием: «большой реформой» 1974 г.[142]142
  В немецкой традиции данную реформу принято датировать 1975 г., поскольку именно в этом году, 1 января, вступил в силу соответствующий закон. Однако с учетом отечественной правовой традиции здесь и далее она будет именоваться реформой 1974 г., что соответствует дате его принятия (9 декабря 1974 г.). Erstes Gesetz zur Reform des Strafverfahrensrechts vom 9. Dezember 1974 // BGBl. I 1974, S. 3393.


[Закрыть] Однако это не совсем точно. На самом деле, дискуссия о том, стоит ли развивать предварительное производство в русле французской модели, началась даже до принятия германского УПК 1877 г.[143]143
  См., например: Geib G. Die Reform des deutschen Rechtslebens. Leipzig, 1848. S. 106–110; Brauer W. Die Voruntersuchung auf der Grundlage des Anklage-Princips // Gerichtssaal. 1849. Bd. 2. S. 321–366.


[Закрыть] Правда, на тот момент мнение о ненужности предварительного следствия не нашло поддержки в юридическом сообществе[144]144
  Это обстоятельство наглядно проявилось в ходе дискуссии, прошедшей в 1862 г. на третьем Немецком совете юристов (Deutscher Juristentag, по сей день крупнейшая юридическая конференция в Германии). См. об этом: Tauber G. Zur Reform des Vorverfahrens: staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren oder gerichtliche Voruntersuchung. Prag, 1933. S. 39.


[Закрыть]. В первую очередь это было обусловлено тем, что, возникнув совсем недавно, прокуратура еще не успела заслужить доверие и потому не могла стать полноценной заменой пользовавшемуся уважением следственному судье. Кроме того, запутанные дела могли потребовать от прокурора частого обращения за санкцией суда, в то время как в предварительном следствии такая необходимость отсутствовала[145]145
  Fezer G. Richterliche Kontrolle der Ermittlungstätigkeit der Staatsanwaltschaft vor Anklageerhebung // Gedächtnisschrift für Horst Schröder / Stree W. (Hrsg.). München, 1978. S. 409.


[Закрыть]. Поэтому включение в текст УПК Германской империи 1877 г. раздела, посвященного данной форме предварительного расследования[146]146
  Раздел 3 Кодекса (§ 176–195) назывался «Судебное предварительное следствие» (“Gerichtliche Voruntersuchung”).


[Закрыть], едва ли для кого-то стало сюрпризом.

Со временем ситуация начала меняться. Уже в 1901 г. авторитетный правовед Ф. Лист отзывался о прокуратуре как об «объективнейшем органе в мире»[147]147
  “Objektivste Behörde der Welt”. Liszt F. Vortrag vor dem Berliner Anwaltsverein am 23. März 1901 // Deutsche Juristen Zeitung 1901. № 8. S. 180.


[Закрыть], что явно свидетельствовало о росте ее престижа. В результате сторонники предварительного следствия лишились одного из своих сильнейших аргументов. Неудивительно, что несколькими годами позже, в 1908 г., доклад об упразднении этой формы был принят участниками очередного Немецкого совета юристов довольно благосклонно. Спустя же еще 20 лет, идея о полезности перехода к прокурорскому расследованию была названа «точным отражением мнения всего юридического сообщества»[148]148
  Tauber G. Op. cit. S. 39.


[Закрыть].

Несмотря на то что и в начале двадцатого века у предварительного следствия в немецкоговорящих странах всё еще оставались преданные сторонники, наиболее видным из которых был, безусловно, Ганс Гросс, количество публикаций с призывом к ликвидации данного института с каждым годом неуклонно возрастало. Рассматривая положение, сложившееся к началу 1930-х годов, американский исследователь М. Плоскоу писал, что «в предгитлеровской Германии существовало сильное движение за упразднение следственного судьи»[149]149
  Ploscowe M. The Investigating Magistrate (Juge d'Instruction) in European Criminal Procedure // Michigan Law Review. Vol. 33. No. 7. 1935. P. 1035.


[Закрыть].

Участники этого движения сформулировали множество доводов в защиту своей позиции. Особый упор делался на «инквизиционное» прошлое предварительного следствия, сомнения в независимости и беспристрастности следственного судьи, затянутость критикуемого этапа и меньшие криминалистические возможности суда по сравнению с прокурором[150]150
  Неплохой обзор аргументов участников этой дискуссии содержится в статье Э. Берндта «Следственный судья или прокурор?», опубликованной в 1931 г. Berndt E. Untersuchungsrichter oder Staatsanwalt? // Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft. 1931. Vol. 51. № 1. S. 720–742.


[Закрыть]. Однако наиболее сильным аргументом в поддержку предлагаемой реформы стал, пожалуй, тезис о наблюдаемом отмирании предварительного следствия. В частности, речь шла о постепенном законодательном сужении судейской компетенции. С течением времени доля дел, проходивших стадию предварительного следствия, неуклонно уменьшалась, а само оно всё больше полицеизировалось[151]151
  Ibid. S. 739–741.


[Закрыть].

Отмеченная тенденция позволила Ж. Таубер предположить, что рассматриваемый институт доживал свои последние дни[152]152
  Tauber G. Op. cit. S. 42.


[Закрыть]. И в этом она не ошиблась. 21 марта 1933 г. Правительством империи было издано Распоряжение об образовании особых судов[153]153
  Verordnung der Reichsregierung über die Bildung von Sondergerichten. Vom 21. März 1933. RGBI. I. S. 136.


[Закрыть], § 11 которого гласил: «Судебное предварительное следствие не осуществляется. Если предварительное следствие было начато до вступления в силу настоящего распоряжения, дело подлежит незамедлительной передаче в обвинительный орган при особом суде». Иными словами, речь шла о полном упразднении данной формы[154]154
  Gruchmann L. Justiz im Dritten Reich 1933–1940: Anpassung und Unterwerfung in der Ära Gürtner. München, 2001. S. 1052.


[Закрыть].

Проведенная реформа стала закономерным итогом длительного обсуждения и могла иметь лишь весьма отдаленную связь с гитлеровским режимом. Показательно, что уже упомянутый М. Плоскоу, не зная об этих изменениях, в статье, опубликованной в 1935 г., высказал предположение, что именно приход Гитлера к власти может пресечь все надежды на реформирование досудебного производства в Германии[155]155
  Ploscowe M. Op. cit. P. 1035–1036. Отсутствие осведомленности о прошедшей реформе, по-видимому, объясняется тем, что хотя сама статья была опубликована в 1935 г., материал для ее написания собирался автором в ходе зарубежной стажировки с 1931 по 1933 г.


[Закрыть]. Тем не менее после окончания Второй мировой войны институт предварительного следствия был ошибочно расценен как «жертва нацизма», нуждающаяся в реабилитации. В связи с этим в 1950 г. он был восстановлен[156]156
  Kohlhaas M. Gedanken zur Reform des Ermittlungsverfahrens der StPO // Zeitschrift für Rechtspolitik. 1974. H. 1. S. 8.


[Закрыть].

Однако вдохнуть новую жизнь в предварительное следствие немецкому законодателю не удалось. Просуществовав еще 25 лет, оно без особых прений было окончательно упразднено Первым законом о реформе уголовно-процессуального права, вступившим в силу 1 января 1975 г. Официально данный шаг объяснялся главным образом тем, что правоприменительная практика хваталась за любую возможность не передавать уголовное дело в руки следственного судьи[157]157
  Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Reform des Strafverfahrensrechts. S. 37–39. URL: http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/07/005/0700551.pdf


[Закрыть]. Деятели науки также проявляли полное единодушие в мнении о предварительном следствии как об «избыточной неприятности», с нетерпением ожидая его полной ликвидации[158]158
  Kohlhaas M. Op. cit. S. 8.


[Закрыть].

В конечном итоге фактическое отмирание этого этапа привело к тому, что его формальное упразднение было воспринято как простое закрепление status quo[159]159
  По сути, от законодателя ожидалось произнесение одной-единственной фразы: «Третий раздел второй книги “Предварительное следствие” упраздняется» (ст. 1 № 60 Первого закона о реформе уголовно-процессуального права).


[Закрыть]. Количественное сопоставление работ о предварительном следствии, изданных в 1920-х – 1930-х и 1960-х – 1970-х годах, наглядно демонстрирует тот факт, что у большинства немецких ученых данное событие не вызвало горячего интереса. Весьма показательно, что в монографии ведущих германских процессуалистов «Уголовный процесс и реформа», опубликованной в 1979 г., отказу от предварительного следствия уделена лишь пара предложений[160]160
  Schreiber H.-L., Beulke W., Ries P. Strafprozeß und Reform: eine kritische Bestandsaufnahme. 1979. S. 94.


[Закрыть]. Неудивительно, что и в отечественной литературе можно встретить утверждение, что «ни один из принятых… законов об изменении УПК не был связан с существенными изменениями процедуры предварительного расследования по уголовным делам»[161]161
  Глотов О.М. Предварительное расследование в ФРГ и кризис буржуазной законности: Конспект лекции. Л., 1980. С. 9.


[Закрыть].

Тем не менее именно структура немецкого досудебного производства, получившая свое окончательное легальное оформление в 1974 г., стала объектом пристального внимания зарубежных реформаторов и легла в основу того, что компаративисты называют германской моделью[162]162
  Например, уже в 1975 г. в Австрии начался очередной виток дискуссии об упразднении предварительного следствия, участие в которой приняли как ученые, так и официальные лица. Triffterer O. Soll die Voruntersuchung im österreichischen Strafverfahren beibehalten, reformiert oder abgeschafft werden? // Gesetzgebungstheorie, Juristische Logik, Zivil– und Prozeßrecht: Gedächtnisschrift für Jürgen Rödig / Klug U., Ramm T., Rittner F. (Hrsg.). Berlin; N.Y.; Heidelberg, 1978. S. 349. Эта идея была реализована законом 2004 г., вступившим в силу 1 января 2008 г. Bundesgesetz, mit dem die Strafprozessordnung 1975 neu gestaltet wird vom 23. März 2004 // BGBl. I. 2004. Nr. 19/2004.


[Закрыть]. По сути, то, что рассматривалось всеми как отказ от «старого», невольно оказалось созиданием «нового»: несудебного предварительного расследования континентального образца. При этом ни одна из аналогичных реформ, состоявшихся ранее, будь то упомянутые поправки 1933 г. или же отказ от института следственных судей в 1919 г. в Цюрихе[163]163
  Strafprozeßordnung für den Kanton Zürich vom 14.05.1919 // Offizielle Sammlung. 1919. Bd. 31. S. 327ff. Кантональный кодекс вступил в силу 1 июля 1919 г.


[Закрыть], не приобрела столь широкого международного значения. Как видно, прав был Г. Юнг, назвавший упразднение предварительного следствия в 1974 г. «наиболее значимым изменением процессуального ландшафта»[164]164
  Jung H. Der Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Reform des Strafverfahrensrechts // Juristische Schulung. 1974. H. 3. S. 195.


[Закрыть].

Хотя единство процессуальной формы и является самым ярким различием между германским и французским предварительным производством, этот же признак в то же время позволяет заключить, что «формальная структура немецкого предварительного расследования сильно напоминает его американский аналог»[165]165
  Weigend T. Continental Cures for American Ailments: European Criminal Procedure as a Model for Law Reform // Crime and Justice. 1980. Vol. 2. P. 395.


[Закрыть]. Вместе с тем отмеченное сходство вряд ли можно связать с политическим влиянием Соединенных Штатов или намеренным заимствованием правовых конструкций англо-американского образца. Например, автор приведенной цитаты утверждает, что, напротив, именно континентальные системы уголовного процесса в середине 1970-х годов послужили главным источником вдохновения заокеанских правоведов[166]166
  Ibid. P. 383.


[Закрыть]. В более поздних рассуждениях о взаимном влиянии отсутствие предварительного следствия в Германии также не названо среди примеров «успешной трансплантации»[167]167
  Frase R.S., Weigend T. German Criminal Justice as a Guide to American Law Reform: Similar Problems, Better Solutions? // Boston College International & Comparative Law Review. 1995. Vol. 18. No. 2. P. 358.


[Закрыть].

Следует оговориться, что другой американский исследователь М. Плоскоу полагал, что дискуссия об упразднении данного этапа, достигшая своего апогея в начале XX в., испытала значительное влияние британской процедуры[168]168
  Ploscowe M. Op. cit. P. 1035–1036.


[Закрыть]. Аналогичное суждение высказывал и отечественный ученый П.И. Люблинский. В одной из своих статей он упоминает об «ознакомительной поездке германских криминалистов в Англию», состоявшейся в начале XX в., когда увлечение «устройством и деятельностью английского суда… стало модным в Германии»[169]169
  Люблинский П.И. Проект уголовно-судебной реформы в Германии в сопоставлении с уголовно-процессуальным кодексом РСФСР 1922 года // Советское право. 1923. № 1. С. 55.


[Закрыть]. По мнению исследователя, это увлечение повлияло и на возникновение в среде немецких процессуалистов убежденности в «необходимости вовсе упразднить предварительное следствие… следуя в этом отношении примеру английского права»[170]170
  Там же. С. 65.


[Закрыть].

Однако приведенные факты едва ли служат достаточным основанием для утверждений о влиянии англо-американской модели на германскую унификацию формы предварительного расследования. С началом Первой мировой войны увлеченность немецких юристов уголовно-процессуальным правом Великобритании угасла[171]171
  В этом контексте интересно наблюдение того же П.И. Люблинского о том, что составитель проекта уголовно-судебной реформы в Германии, опубликованного в 1921 г., предложивший, в частности, упразднить предварительное следствие, «тщательно озаботился сохранить чисто национальный характер проекта. Мы не встречаем ни одной ссылки на иностранное законодательство в объяснительной записке, ни одного иностранного термина в тексте закона» (там же. С. 84).


[Закрыть]. В обозначенном ранее обзоре аргументов в пользу унификации, составленном Э. Берндтом в 1931 г., английский пример удостоился лишь мимолетного упоминания в одной из сносок[172]172
  Berndt E. Op. cit. S. 721.


[Закрыть]. В более поздних же работах, затрагивавших эту тему, найти прямую отсылку к опыту Соединенного Королевства и вовсе проблематично. Пояснительная записка к проекту закона о реформе 1974 г. также не обращается к зарубежным образцам. При этом обвинить ее авторов в игнорировании доктринальных аргументов просто невозможно[173]173
  Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Reform des Strafverfahrensrechts. URL: http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/07/005/0700551.pdf. Помимо довода о постепенном «отмирании» предварительного следствия данный документ упоминает «инквизиционность» этого института, повышение доверия к прокуратуре, а также «бóльшую последовательность» новой модели, в том числе в контексте разделения властей (S. 37–39). При этом «инквизиционность» не противопоставляется состязательности, а только лишь отсылает к «темному прошлому» следственного судьи, что является не столько правовым, сколько политическим аргументом.


[Закрыть].

Наконец, не следует забывать о том, что подмеченное сходство с англо-американской моделью не было бы столь ярким, если бы не фигура судьи над дознанием (Ermittlungsrichter), «играющего в предварительном расследовании роль, аналогичную роли судей в Соединенных Штатах»[174]174
  Frase R.S., Weigend T. Op. cit. P. 325.


[Закрыть]. Между тем, как будет показано далее[175]175
  См. об этом § 3 гл. 4 настоящей монографии.


[Закрыть], идея оперативного судебного контроля над деятельностью полиции и прокуратуры была воплощена в немецком законодательстве задолго до первых серьезных попыток формального отхода от французской модели. С учетом этого утверждение французского ученого Д. Иншоспе об англо-американском влиянии на реформу 1974 г.[176]176
  Inchauspé D. L' innocence judiciaire. Dans un procès, on n'est pas innocent, on le devient. Paris, 2012. P. 241.


[Закрыть] звучит крайне спорно.

Говоря о единстве процессуальной формы немецкого предварительного расследования, нельзя обойти стороной еще один важный момент. Хотя формально именно прокуратура рассматривается как dominus processus в досудебном производстве, de facto дознанием обычно занимается полиция. Она не только держит в своих руках материалы уголовных дел, но и самостоятельно направляет ход расследования. В связи с этим иногда говорят о «фактическом господстве» данного органа в досудебном производстве[177]177
  Maihofer W. Eröffnungsansprache // BKA-Vortragsreihe. Bd. 23. Polizei und Justiz. Wiesbaden, 1977. S. 7.


[Закрыть]. Прокуратура же, как правило, берет на себя лишь дела об экономических преступлениях, наиболее тяжких деяниях и особо резонансных происшествиях[178]178
  Volk K. Grundkurs StPO. München, 2010. S. 27.


[Закрыть].

Получается, что форма предварительного расследования в Германии не так уж и монолитна. В зависимости от характера и тяжести предполагаемого преступления уголовные дела расследуют субъекты с различной правовой природой и разными полномочиями. Разумеется, без участия прокурора в любом случае не обойтись. Именно он в конечном итоге будет принимать решение о завершении предварительного расследования, и только он вправе обращаться к судье за разрешением отдельных следственных действий и назначением мер процессуального принуждения. Тем не менее во многих случаях производство дознания вплоть до его окончания находится исключительно в руках полиции.

Немалую роль в этом играет институт дознавателя с полномочиями прокурора (Ermittlungsperson der Staatsanwaltschaft)[179]179
  Устоявшегося перевода данного термина на русский язык не существует. Дословно его можно было бы перевести как «дознаватель прокуратуры», однако такой вариант может создать ошибочное впечатление о принадлежности этого субъекта к числу прокурорских работников.


[Закрыть]. Это сотрудник полиции, уполномоченный на производство отдельных следственных действий от имени прокуратуры, давшей соответствующее предписание. Изначальным предназначением этого института было выделение среди служащих полиции лиц, достойных особого доверия, для выполнения ими наиболее ответственных заданий. Но в наши дни обладание соответствующим статусом из исключения превратилось в правило, поэтому нередко прокурор дает поручения не отдельному сотруднику, а полицейскому органу в целом[180]180
  Frase R.S., Weigend T. Op. cit. P. 323.


[Закрыть].

Несмотря на то что не всякое прокурорское полномочие может быть делегировано сотруднику полиции, как правило, их бывает достаточно для полноценного расследования. Любой полицейский, согласно УПК ФРГ, вправе осуществлять кратковременное задержание (§ 127, 163b I), принимать меры по установлению личности подозреваемого (§ 81b, 163b I), допрашивать обвиняемого, свидетеля или эксперта (§ 163a УПК ФРГ). В свою очередь, дознаватель с полномочиями прокурора вправе при неотложности также предписать производство освидетельствования или судебно-медицинской экспертизы обвиняемого (§ 81a II), выемку (§ 98 I), обыск (§ 105 I), изъятие движимого имущества (§ 111e I) и др.

Если свести эти положения воедино, может показаться, что немецкое предварительное расследование с точки зрения его дифференциации мало чем отличается от советского. Пожалуй, в функциональном плане это, действительно, так. Производство расследования в обеих процессуальных системах поручено двум категориям несудебных органов: в ФРГ это прокуратура и полиция, в советском процессе – органы следствия и дознания. Подобно тому, как в Германии прокурор пользуется помощью подчиненной ему полиции, следователь в СССР также мог давать органу дознания обязательные поручения. При этом реальная подследственность уголовных дел и там, и там зависела от их важности или от тяжести предполагаемых преступлений.

Можно провести также и другую функциональную параллель. Глядя на немецкого дознавателя с полномочиями прокурора, трудно не заметить его сходство с советским следователем прокуратуры. В обоих случаях речь идет о должностном лице, имеющем особо тесную связь с прокуратурой, что позволяет ему брать на себя отдельные прокурорские полномочия. О немецком дознавателе с полномочиями прокурора в этом смысле было сказано немало. Что же касается советского опыта, достаточно упомянуть, что практике были известны примеры даже полной передачи прокурорской компетенции следователю[181]181
  А.Я. Вышинский говорил по этому поводу, что он «ничего плохого не видит в том, что следователи по важнейшим делам при отсутствии важнейших дел загружаются прокурорской работой». Заключительное слово тов. А.Я. Вышинского // Социалистическая законность. 1938. № 3. С. 131.


[Закрыть].

Более того, в некотором смысле можно говорить и об особой связи между прокурорами и любыми следователями, независимо от их ведомственной принадлежности. И речь даже не только о том, что административная подчиненность следственного аппарата никак не влияла на объем руководящих полномочий прокуратуры в досудебном производстве[182]182
  См.: Савицкий В.М. Очерк теории прокурорского надзора в уголовном судопроизводстве. М., 1975. С. 200.


[Закрыть]. Более важно то, что даже следователи МВД, в отличие от дознавателей, воспринимались и до сих пор воспринимаются как должностные лица, подобно прокурору имеющие отношение не к полиции, а к юстиции (что видно даже из наименования их специальных званий). Объяснить живучесть этой идеи, слабо соотносящейся с советскими правовыми концепциями, можно разве что через институциональную связь любого следствия с прокуратурой.

Тем не менее в концептуальном плане немецкое и советское предварительное расследование имеют колоссальные отличия. Как будет показано далее[183]183
  См. § 3 гл. 5 настоящей монографии.


[Закрыть], в германской доктрине имеется ясное представление о правовой природе органов дознания, полностью обуславливающее его процессуальную форму. Допустим, прокуратура в Германии рассматривается как полноценный субъект доказывания (и, соответственно, как ординарный орган дознания) лишь потому, что она имеет отношение к судебной власти. Что касается полиции, формально она вовсе не имеет собственной процессуальной компетенции. В основе любых ее властных действий лежит делегирование со стороны прокуратуры. Это особенно актуально для дознавателя с полномочиями прокурора, который, как считается, находится в отношениях функционального единства с прокуратурой. Проще говоря, осуществляемые им действия расцениваются как действия прокурора, давшего выполняемое поручение[184]184
  Kramer B. Grundbegriffe des Strafverfahrensrechts. Ermittlung und Verfahren. Stuttgart, 2009. S. 105.


[Закрыть]. Нередко поэтому такого дознавателя называют «орудием прокуратуры»[185]185
  “Verlängerter Arm der Staatsanwaltschaft”. Hufeld U. Die Vertretung der Behörde. Tübingen, 2003. S. 41.


[Закрыть].

Советское предварительное расследование, как было показано в предыдущем параграфе, не имело под собой столь ясной доктринальной основы. С одной стороны, дифференциация его формы, будучи наследием дореволюционный эпохи, явно сохранила ее отдельные черты. С другой стороны, прежние научные концепции были официально отвергнуты. Попытки найти новое обоснование старым формам привели лишь к еще большей путанице.

Итак, различие между немецким и советским (а также, отчасти, российским) предварительным расследованием лежит не столько в практической, сколько в доктринальной плоскости. На практике его процессуальная форма схожим образом дифференцирована и в том и в другом правопорядке. Это означает, что германское дознание едва ли может подсказать постсоветским реформаторам оптимальную структуру предварительного расследования. Скорее, опыт ФРГ указывает на то, что корень проблем, характерных для отечественного процесса, пролегает не в фактическом сближении дознания и предварительного следствия, а в их недостаточной концептуализации.

Впрочем, даже если закрыть глаза на практическое различие между прокурорским и полицейским дознанием в Германии и сосредоточить внимание на упразднении предварительного следствия, необходимо помнить об одном важном моменте. Эти изменения, формально закрепленные в 1974 г., не были чем-то привнесенным извне или намеренно внедренным усилиями реформаторов. Отмирание предварительного следствия произошло объективно, скорее, даже вопреки закону, чем благодаря ему. Соответственно, на германском примере трудно судить о том, насколько эффективной окажется унификация, искусственно проведенная законодателем.