Текст книги "Уголовно-правовое воздействие"

ГЛАВА 2. ПРАВО НАКАЗАНИЯ (JUS PUNIENDI [1]1
  Термин jus puniendi используется многими авторами. Так, А. Ф. Бернер указывает, что под ним следует понимать право государства на наказание (см.: Бернер А. Ф. Учебник уголовного права. Части Общая и Особенная. Т. I: Часть Общая. СПб., 1865. С. 4).
  Н. Д. Сергеевский считал это название неудачным. По его мнению, оно выражает право в субъективном смысле, т. е. основанную на законе «власть или возможность что-либо делать или не делать по своему усмотрению, между тем как вышеуказанный вопрос имеет своим содержанием следующую цель: указать отношение института наказания к государству, т. е. указать, необходим он или нет для государства: полезен ли он или нет; связан ли он с самой сущностью государства или нет. Выражение “jus puniendi”, право наказания, могло иметь значение строгого термина лишь для тех учений, которые возводили всю деятельность государства к велениям Божества и к полномочиям, исходящим от Божества или иного абсолютного, выше людей стоящего авторитета. За этими пределами выражение “право наказания” хотя и употребляется в литературе, но теряет свой точный смысл и обозначает не только право, но и обязанность и даже необходимость налагать наказания» (см.: Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. Пособие к лекциям. Часть Общая. Пг., 1915. С. 63).


[Закрыть])

§ 1. Теории права наказания

Проблема уголовного наказания представляет интерес для юристов уже не одно столетие. Ее не обходил вниманием, пожалуй, ни один ученый-криминалист, философ, богослов, психолог, социолог. Еще Н. Д. Сергеевский указывал, что, начиная с Гуго Гроция[2]2
  По мнению Гуго Гроция (De jure belli ac pacis (1625 г.), право наказания есть естественное право, с одной стороны, и естественная обязанность – с другой. Таким образом, право наказывать вытекает из зла, содеянного преступником. Само же наказание выступает ничем иным, как злом, которое должно претерпеть всякий за зло, им причиненное. Преступник, совершая преступление, как бы заранее соглашается нести и наказание. Наказывая виновного, мы не причиняем ему обиды. В каждом наказании необходимо иметь в виду: 1) благо преступника; 2) пользу обиженного преступлением и 3) пользу общественную.


[Закрыть] к XIX в. сформировались 24 полных философских систем и около 100 отдельных правовых теорий, обосновывающих право наказывать[3]3
  См.: Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 70.


[Закрыть].

Иеринг писал: «Во всей области права нет другого понятия, которое могло бы, хотя бы приблизительно, равняться с понятием наказания в его культурно-историческом значении; никакое другое понятие не представляет собой лучшего отражения народной мысли, чувства и нравов современной ему эпохи; никакое другое понятие не связано так тесно со всеми фазами нравственного развития народа, как понятие наказания, мягкое и гибкое, как воск, на котором отпечатывается всякое давление, всякое ощущение. Лик права… на котором сказывается вся индивидуальность народа, его мысль и чувства, его спокойствие и страсти, развитие и грубость, короче, отражается, как в зеркале, вся его душа – уголовное право есть сам народ; история уголовного права есть часть психологии человечества»[4]4
  Цит. по: Сергеевский Н. Д. Философские приемы и наука уголовного права // Журнал гражданского и уголовного права. 1878. Кн. 2. С. 82.


[Закрыть].

Существование наказания во всех государствах во все времена в литературе XIX в. вызвало практически однозначную оценку: коль скоро это так, то нет необходимости искать основание карательной деятельности. Более того, А. Ф. Кистяковский, например, говорит: «Теоретический спор о том, необходимо или нет наказание, можно отчислить к числу столь же праздных, как праздны споры, необходимо или нет жить человеку в обществе»[5]5
  Цит. по: Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 70.
  Не соглашаясь с утверждением А. Ф. Кистяковского, И. Я. Фойницкий резонно замечает, что «есть предрассудки и суеверия, держащиеся веками и даже тысячелетиями; наука лишь после долгих усилий разрушает их, и далеко не все еще суеверия разрушены. Не принадлежит ли наказание к числу таких предрассудков? Исторические свидетельства, очевидно, дать ответ на этот вопрос не могут, и потому необходимо обратиться к иным источникам». По мнению автора, вопрос о наказании содержит два аспекта: первый – основы права наказания; второй – цели и свойства наказания (см.: Фойницкий И. Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. М., 2000. С. 9).


[Закрыть].

А. С. Жиряев в лекциях по уголовному праву, изданных уже после смерти ученого, наоборот, утверждал, что «отыскание коренного начала уголовного права, т. е. такой аксиомы, из коей бы с неопровержимой последовательностью вытекали: 1) право государство наказывать за преступление, 2) условия и степень обнаружения сего права и т. д. – составляет еще до сих пор не решенную проблему»[6]6
  Жиряев А. С. Общая часть уголовного права // Юридический вестник. 1863. Вып. XXXI. C. 12.


[Закрыть].

Наказание действительно существует издревле. Однако это обстоятельство не объясняет ни истоков, ни правовой природы, ни права государства на его применение. Уже в прошлые века в доктрине права было сформулировано положение, имеющее непреходящее значение: всякая деятельность власти должна иметь правовое основание; без этого правомерность уголовного наказания будет вызывать сомнение, его можно считать простым актом насилия органов власти, не имеющим ничего общего с целями и задачами государства. Кроме того, решение вопроса о праве государства на наказание напрямую затрагивает проблему применяемых карательных средств. Если субъектом наказания признается божество, а государство – лишь его представителем, то соответствующим образом должны быть организованы система видов наказания и порядок их применения; если же последнее наделяется правом наказания – карательные средства и реализация, очевидно, должны быть иными[7]7
  См. об этом подробнее: Чучаев А. И. Уголовно-правовые взгляды Н. Д. Сергеевского. М., 2010. С. 115–117.


[Закрыть].

А. Богдановский обращает внимание на то, что «процесс образования идеи наказания у всех народов одинаковый: везде совершается он по одним и тем же как будто непреложным логическим законам. Везде первой формой, в которую выливается понятие о наказании как возмездии за зло, является так называемая месть в обширном значении этого слова, – самоуправство. Рано или поздно эта форма сменяется другой, более правильной, менее неопределенной, так называемой системой выкупов (jus compositionis). Идея наказания в этой форме живет обыкновенно в народном праве чрезвычайно долго и тогда является в новой форме, когда является в народе сознание о государстве как о едином и живом организме, и о преступлении как действии, во всяком случае враждебном этому организму»[8]8
  Богдановский А. Развитие понятий о преступлении и наказании в русском праве до Петра Великого. М., 1857. С. 5.
  Ф. Депп пишет: «Более или менее общие моменты этого первого развития состоят в следующем:
  a) обиженный, вследствие сделанного обидчиком предложения, соглашается продать принадлежащее ему право мести: эта продажа зависит совершенно от его произвола, он может не согласиться на предложение обидчика, и обычай этот отнюдь не касается обид жестоких, так называемых кровных, за которую месть продолжает считаться обязанностью обиженного;
  b) этот обычай делается общим, и беспрерывное его применение, исключая прежнюю произвольность, основывает целый ряд выкупных цен для преступлений некровных. В свою очередь, обиды кровные начинают признаваться выкупаемыми, но выбор между продажей мести и действительным мщением предоставлен еще воле обиженного;
  c) наконец, произвол, существовавший дотоле для обид кровных, совершенно теряется в окончательно утвердившейся системе выкупов или в развившейся между тем карательной власти государства» (см.: Депп Ф. О наказаниях, существовавших в России до царя Алексея Михайловича. СПб., 1849. С. 78).


[Закрыть].

Исторически первым является понимание наказания как воздаяния или возмездия, по принципу: зло оплачивается злом, а добро – добром. Воздаяние и возмездие с древних времен иногда принимали за справедливое основание наказания, а в самой мести видели врожденное чувство справедливости – инстинктивное, не знающее границ, кроме зла, которое ее вызвало. В законах Моисея начало «око за око, зуб за зуб» выступает выражением не только самого воздаяния, но и его мерой.

По мнению С. Будзинского, почти у всех народов в первоначальном их состоянии понятие карательной власти общества связано с идей очищения и умилостивления божества путем применения наказания. Xристианство, которое укрепило связь земной и будущей жизни, объявляет карательную власть наместником божества на земле, кару же – заменой и предотвращением божьего наказания, покаянием и побудительным мотивом к исправлению[9]9
  См.: Будзинский С. Начала уголовного права. Варшава, 1870. С. 316.


[Закрыть].

Ф. Депп приходит к выводу, что частная месть стала исчезать во времена Олега. Остававшаяся некоторое время за убийство, она также подверглась различным ограничениям[10]10
  Это видно, например, из следующей статьи Русской правды: «1. Убьеть муж (ь) мужа, то мьстить брату брата, или сынови отца, любо отцу сына, или братучаду, либо сестрину сынови; аще не будеть кто мьстя, то 40 гривен за голову; аще будеть русин, любо гридин, любо купчина, любо ябетник, любо мечник, аще изгои будеть любо словенин, то 40 гривен положите за нь» (см.: Российское законодательство ХХХ веков / под ред. О. И. Чистякова.: в 9 т. Т. 1: Законодательство Древней Руси. М., 1984. С. 47).
  Указанные ограничения применения частной мести выражались в том, что: а) за убийство мог мстить только один (из близких убитого); б) устанавливалась степень родства, до которой могла осуществляться месть; в) определялось возмездие на случай сокрытия убийцы, а также в случае, если некому было осуществить месть. «Окончательную отмену частной мести должно признать актом законодательной власти, но не обычая…» (см.: Депп Ф. Указ соч. С. 20).


[Закрыть], а в XI в., по сути, исчезла совсем, уступив место выкупам.

В средневековой философии эта идея представлена следующим образом: если воля человека нарушает преступлением порядок божьей справедливости, «то она может возвратиться к нему и удовлетворить ему через наказание, т. е. в таком случае человек добровольно или вопреки своей воле должен страдать согласно справедливости божьей»[11]11
  Будзинский С. Указ. соч. С. 317.


[Закрыть].

При этом наказание выступает в качестве назидания для других. Поэтому «не нужно действовать под влиянием мести, которая довольствуется причинением зла тому, кто его учинил» (Ф. Аквинский).

Понятие наказания как удовлетворение справедливости встречается у Тертуллиана[12]12
  Квинт Септимий Флорент Тертуллиан (155–220; по другим сведениям – 165–240) – выдающийся раннехристианский писатель и богослов, оставивший после себя около 40 трактатов, 31 из которых, в том числе «О покаянии», сохранился. Родился в Карфагене, был адвокатом; о некоем адвокате Тертуллиане содержится упоминание в Дигестах Юстиниана.


[Закрыть], св. Августина[13]13
  Августин (Аврелий) (354–430) – один из видных деятелей христианской церкви в эпоху ее огосударствления – так называемых «отцов церкви». Его трактат «О государстве божьем» (De civitate Dei), носящий гомилетико-экзегетический и полемический характер, оказал огромное влияние на формирование идеологии христианского средневековья.


[Закрыть] и св. Иоанна Златоуста[14]14
  Иоанн Златоуст (ок. 347–407) – архиепископ Константинопольский, святитель. Родился в Антиохии (современная Сирия). Литературное наследие святого Златоуста огромно (насчитывается более 1900 манускриптов) и превосходит объем творений любого из святых отцов Восточной церкви, даже если не считать книг, подлинность которых сомнительна. Как экзегет он стремился приблизить Библию к жизни паствы, постоянно подчеркивая связь сказанного в Священном Писании с духовной жизнью и поступками христианина. Применительно к наказанию Иоанн Злотоуст считал, что оно должно усиливаться по мере способности наказываемого к исправлению и воздержанию.


[Закрыть]. Под влиянием их воззрений развивалось каноническое право, считавшее наказание благодеянием для преступника, и согласно христианской любви стремилось к умеренности в его применении[15]15
  Современные представители канонического права исходят из экклезиологического основания суда. Господь, проповедуя любовь к ближним, самоотречение и мир, не мог одобрять споры между учениками. Но сознавая человеческую немощь Своих последователей, Он указал им средства к прекращению тяжб: «Если же согрешит против тебя брат твой, пойди и обличи его между тобою и им одним; если послушает тебя, то приобрел ты брата твоего; если же не послушает, то возьми с собою еще одного или двух, дабы устами двух или трех свидетелей подтвердилось всякое слово; если же не послушает их, скажи церкви, а если и церкви не послушает, то да будет он тебе как язычник и мытарь» (Мф. 18, 15–17). «Особенность наказаний, применяемых духовными судами, будь то епископский суд или тайный суд духовника, заключается в том, что главная цель их не в возмездии и даже не в ограждении церковного народа от преступных деяний, а во врачевании болезненных состояний души самих грешников. Покаяние так и именуется в канонах – “врачеванием”» (см.: Протоиерей Владислав Цыпин. Каноническое право. М., 2009. С. 639).


[Закрыть].

В конце XVIII – начале XIX в. заметное влияние на развитие уголовно-правовых теорий наказания оказали работы Канта (Основания метафизики нравов – (1785 г.); Критика практического разума (1788 г.); Метафизика нравов – (1797 г.) – сторонника теории «формального или аналогического возмездия, в противоположность материальному возмездию»[16]16
  Будзинский С. Указ. соч. С. 316.


[Закрыть].

Кант отрицает благо, достигаемое путем наказания, т. е. использование личности человека как средства для достижения каких-либо целей, в том числе и возвышенных. Применение наказания для предупреждения преступлений называет принципом, уничтожающим всякую справедливость и узаконивающим фарисейский афоризм: «Лучше одному человеку умереть, чем всему народу погибнуть». По его мнению, только равное причиненному злу воздаяние (jus talionis) может выступать мерилом наказуемости деяния.

И. Я. Фойницкий указывает, что Цахариэ, в целом приняв исходную позицию Канта, пытаясь теоретически разрешить вопрос о соответствии между карой и виной, являвшийся особенно слабым местом своего предшественника, исходил из того, что всякое преступление есть вторжение в свободу другого лица. Следовательно, по началу морального возмездия преступник настолько же должен быть стеснен в своей свободе, насколько он вторгся в сферу чужой свободы. Величина этого вторжения измерима арифметически[17]17
  См.: Фойницкий И. Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. С. 20.


[Закрыть].

Генке, задавшийся той же задачей, находит указанное соответствие не во внешней стороне преступления, как это делает Цахариэ, а в сознании преступника. Кара направляется на личность преступника, поэтому возмездие до тех пор не может быть признано достигнутым, пока злая воля, против которой направлено наказание, не сменится доброй[18]18
  См.: Фойницкий И. Я. Указ. соч. С. 21.


[Закрыть].

К кантовской теории близки взгляды Гербарта, который при определении права наказания исходит из нравственного возмездия, признавая его необходимым по эстетическим основаниям. Преступление вызывает неудовольствие обиженного преступника; это неудовольствие нарушает нравственную гармонию, которая необходима для общежития, и поэтому должно быть аннулировано наказанием. Последнее примиряет преступника с обиженным и с целым обществом, восстанавливает гармонию в обществе.

Те же идеи развиваются Гейером.

Теория Канта не имела успеха среди криминалистов, даже приверженцы его философской критической системы не признали возможным следовать за ним в вопросе о наказании[19]19
  Вместе с тем нельзя отрицать историческое значение теории Канта с учетом эпохи, в которой «господствовало самое широкое владельческо-полицейское направление. Преступник рассматривался как простое средство государственной власти» (Фойницкий И. Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. С. 22).


[Закрыть]. Ад. Франк пишет: «Третья школа – Канта и современных философов и публицистов, больше всего преданных спиритуализму, – требует, чтобы право наказания основывалось единственно на правосудии или на гармонии, существующей между нравственным злом и между страданием, на искуплении, налагаемом на виновного во имя необходимого удовлетворения требований совести. Достаточно сказать, что эта школа считает своими приверженцами Кузена, Гизо, Герцога ди Броли и автора “Traite de droit penal”, несчастного Росси, для того, чтобы показать, как важны для нашего предмета эта теория и выставляемые ею принципы»[20]20
  Франк Ад. Философия уголовного права в популярном изложении / пер. с фран. Д. Слонимского. СПб., 1868 // Философия уголовного права / сост., ред. и вступ. статья Ю. В. Голика. СПб., 2004. С. 71.


[Закрыть].

Ад. Франк подвергает критике и другие теории права наказания, в частности: как основанные на общественном интересе, на праве необходимой обороны, принадлежащего обществу; как выражение права, прямого нисшедшего от Бога, и как средство для отмщения за оскорбленное божественное величие; как основанные на договоре, в силу чего индивидуум отказался от своего права в пользу общества; как основанные на принципе нравственного искупления, принципе абсолютного правосудия, принципе воздаяния злом за зло[21]21
  См.: Франк Ад. Указ. соч. С. 71.


[Закрыть].

Учение о праве наказания, разработанное Гербартом, во многом созвучно концепции Канта, пожалуй, его можно признать за одну из разновидностей кантовской теории. Автор находит основание права наказывать в эстетических требованиях человеческой природы. У Гербарта эстетическое требование выступает таким же категорическим императивом, как и у Канта.

К середине XIX в. в доктрине уголовного права отчетливо выделился ряд направлений, по-разному рассматривавших право наказания. В литературе они именуются как теории, отрицающие право государства наказывать, и признающие таковое[22]22
  См.: Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Лекции. Часть общая: В 2 т. Т. 2. М., 1994. С. 19.


[Закрыть].

С. В. Познышев делит все концепции по данному вопросу на: а) теории, признающие существование права государства наказывать в юридическом смысле (jus puniendi); б) теории, допускающие только нравственное оправдание или необходимость наказания (не юридическое право на карательную деятельность)[23]23
  См.: Познышев С. Основные вопросы учения о наказании. М., 1904. С. 72.


[Закрыть]. Критикуя такой подход, Н. С. Таганцев отмечает, что в этом случае автор исходит не из воззрений авторов соответствующих концепций, а из того, кто из криминалистов и каким аспектом рассматриваемого вопроса больше занимался[24]24
  См.: Таганцев Н. С. Русское уголовное право. С. 19.


[Закрыть].

Н. Д. Сергеевский выделяет две основные группы учений – теории абсолютные и теории относительные[25]25
  А. С. Жиряев в целом следующим образом объясняет происхождение названий этих теорий и их суть: «Так как абсолютным называется то, что истекает из самой сущности вещи, независимо от отношения ее к другим вещам, относительным же то, что происходит только вследствие соотношения вещей, или связи какой-либо вещи с другой, то абсолютными теориями уголовного права называются те, которые считают наказание за такое следствие известных деяний, которое вытекает с разумною необходимостью из самой сущности сих деяний, даже, можно сказать, не вытекает из сущности, но уже содержится в этой сущности, принадлежит к этой сущности известных деяний; причем, принимая это разумное положение в его высшей отвлеченности, естественно, под субъектом такого деяния еще не разумеют человека вообще, тем менее гражданина известного государства, но субъект действия вообще, следовательно, и обитателей других планет и солнечных систем, обитателей неба и обитателей ада. Ибо понятие о наказании как о необходимо содержащемся в самой сущности известных деяний элементе так отвлеченно, что оно годится, т. е. может быть применено всюду: как к земле (т. е. к государству и догосударственному состоянию), так и вышеземным отношениям, к отношениям иных существ; поэтому-то эти теории так легко, бессознательно попадают в область божественного возмездия» (см.: Жиряев А. С. Общая часть уголовного права. C. 18).


[Закрыть] и одну вторичную (смешанную, эклектичную). Кроме того, автор рассматривает новое учение, появившееся в середине XIX в., которое он предлагает называть правовым[26]26
  Н. Д. Сергеевский классификацию соответствующих теорий предваряет следующим замечанием: «Мы придерживаемся старой группировки, господствующей в большинстве учебников, так как новые группировки не представляются нам имеющими какое-либо преимущество перед старой. Вообще трудно сводить сложные отвлеченные системы в родовые группы по одному какому-либо признаку, которого очень часто и не имели в виду авторы учений. Всякая группировка заключает в себе лишь относительную правильность (т. е. с точки зрения излагателя), и во всякой могут быть найдены недостатки и непоследовательности» (см.: Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 70, сноска).
  Между тем нам представляется обоснованной критика Н. С. Таганцевым классификации автора. С одной стороны, Н. Д. Сергеевский заявляет о необходимости отделять учения о праве наказания от теорий о содержании наказания, с другой стороны, зачастую сам этого требования не придерживается (см.: Таганцев Н. С. Русское уголовное право. С. 19, сноска).


[Закрыть].

К первой теории предлагается относить: теологическую теорию, теорию диалектического возмездия и теорию справедливости как общего мирового закона. «Общим возражением против всех теорий этой группы служит то простое соображение, что все принимаемые ими основные начала или абсолюты представляются совершенно недоказанными, так что эти теории могут быть названы с равною основательностью и абсолютными, и произвольными»[27]27
  Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 70–71.


[Закрыть].

Так, представитель теологической школы Шталь выводит весь правовой порядок из воли божества, которое есть вместе с тем источник всякого права. Государственный порядок признается отражением божеского порядка. Право наказывать даруется Богом; наказание является актом божеского возмездия.

Теория диалектического возмездия Гегеля[28]28
  В других источниках это учение именуется теорией диалектического уравнения или кары как диалектической необходимости (см., например: Фойницкий И. Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. С. 25).


[Закрыть] исходит из положения о единстве реального и идеального мира; реальный мир есть идея, явившаяся вовне. Право есть осуществление разумной идеи воли; преступное деяние – отрицание этой идеи. Наказанием уничтожается указанное противоречие, следовательно, оно есть отрицание воли, не признающей право. По остроумному замечанию Лайстнера, субъектом карательного права у Гегеля выступает не государство, а сама идея. Но тогда возникает вопрос: на каком основании государство, которое есть не более как несовершенное выражение вечной идеи, принимает на себя право карать. Основываясь на утверждениях Гегеля, наказание должно было бы осуществляться само собой, без всякого участия государственных органов.

Последователь Гегеля Тренделленбург при определении права наказания исходит из того, что преступление по своей природе есть продукт внутренних качеств личности преступника, поэтому для восстановления идеального содержания права (материальное нарушение может быть восстановлено) требуются меры, направленные на волю виновного лица. На основе этого делается вывод: наказание – это дисциплина; jus puniendi обусловлено потребностями потерпевшего, однако последние удовлетворяются не непосредственно, а путем восстановления общего правосостояния.

Другой сторонник учения Гегеля – Гельшнер в своих рассуждениях основывается на двойственной природе преступления, которая, по его мнению, проявляется в том, что, во-первых, преступление есть противоречие объективному праву. Вместо норм последнего преступник стремится утвердить свои собственные нормы. Во-вторых, преступление свидетельствует о противоречии субъективного произвола нравственному существу воли. Наказание должно уничтожить преступление и восстановить мощь объективного права; кроме того, оно же призвано истребить преступление в его внутреннем основании, загладив ту нравственную вину, из-за которой было совершено общественно опасное деяние. Следовательно, jus puniendi вытекает из необходимости восстановления права. Именно этим обстоятельством наказание отличается от мести.

Теория Гегеля весьма схожа с теориями математического уравнения. «Рядом с основаниями сенсуальными[29]29
  Сенсуальный (от лат. sensualis – чувственный) – основанный на собственных чувствах, ощущениях; сенсуализм – философское учение, признающее единственным источником познания ощущения (см.: Словарь иностранных слов в русском языке. М., 1996. С. 628).


[Закрыть] установление наказания определяется еще основами, вытекающими из человеческого ума, – сравнивать встречающиеся ему явления и, найдя соответствие между ними, уравнивать одно другим; отсюда взгляд на наказание как на уравнение, зачет преступления»[30]30
  Фойницкий И. Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. С. 23.


[Закрыть]. В новейшее время представителями этого учения были Конт и его знаменитый последователь Литтре. Последний право наказания объяснял тем, что идея равенства двух величин вызывает идею зачета их вознаграждением; идея права на вознаграждение вызывает идею права наказания. В последнем случае юстиция вознаграждающая (justice indemnisante) сменяется юстицией карающей (justice punissante). Но в конце концов право наказания вытекает из права на вознаграждение, так как юстиция требует, чтобы всякий вред был вознагражден, даже если он причинен невольно[31]31
  См.: Фойницкий И. Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. С. 24.


[Закрыть].

К теориям математического уравнения близко примыкают теории экономического уравнения. Их основой выступает следующий исходный тезис: потерпевшему и обществу преступлением причиняется вред, который должен быть заглажен. Поскольку содержание вреда может быть разным, то и заглаживание осуществляется по-разному. При нарушении интересов оно выражается в вознаграждении, при нарушении прав – удовлетворении, исполнении обязательства, вытекающего из нарушенного права. Исходя из этого сформировались два относительно самостоятельных направления рассматриваемых теорий: а) экономическое в собственном смысле слова; б) юридическое.

Первое нашло отражение в концепции Монтескье и Беккариа, было воспринято Екатериной II. Согласно этому учению наказание должно определяться свойством преступления, лишая преступника того самого блага, которое он хотел отнять или отнял у потерпевшего.

По Велькеру – одному из ярких представителей собственно экономического направления, наказание предполагает вину как свою причину. Он выделяет три вида социально-психологических последствий, наступающих в результате совершения преступления: а) утрату надлежащего доверия и уважения к преступнику; б) оскорбление правовой воли граждан и соблазн умаления достоинства установленного правового порядка, так как безнаказанно нарушаемая норма теряет всякое уважение; в) умаление достоинства потерпевшего, оскорбление его гражданской чести; у оскорбленного теряется уважение к закону и появляется соблазн идти преступным путем.

Велькер делает вывод: вред от преступления не может быть заглажен в гражданско-правовом порядке, восстанавливающем лишь материальные нарушения, поэтому необходимы меры другого порядка – преступник должен отбыть личное наказание для вознаграждения за причиненный им вред. Следовательно, право наказания, по автору, кроется в необходимости возмещения вреда.

Юридическое направление наиболее полно представлено в творческом наследии Гейнце. Он исходит из того, что абсолютное обоснование наказания вытекает из безусловной необходимости государственной жизни. «В преступлении против государства заключается отпадение от нашей цивилизации, высшей и необходимой формой которой является государство, то это последнее и должно быть выполнителем наказания»[32]32
  Цит. по: Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 75.


[Закрыть]. Наказание в таком случае выступает как совершение преступником чего-либо в пользу общества, отбывание известной повинности для того, чтобы восстановить правовое равенство с остальными гражданами, нарушенное преступлением. Право государства налагать наказание базируется на признании государственной формы общежития, необходимой для цивилизации. «Преступление и наказание в их совокупности представляют собой голову Януса: лицо с печатью неправды есть преступление; лицо с печатью правды – наказание. Наказание не есть вовсе противоположение преступлению… но, наоборот, выражение его значения для права», – пишет Гейнце[33]33
  Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 118.


[Закрыть].

Оценивая взгляды автора, Н. Д. Сергеевский обоснованно замечает, что ученый обосновывает право государства наказывать преступника на двух положениях, которые сами нуждаются в доказательствах: а) государственный строй безусловно необходим для выполнения высшего назначения человечества; наказание есть единственное и безусловно необходимое средство для восстановления преступника в достоинстве полноправного члена правового союза[34]34
  См.: Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 76–77.


[Закрыть].

Лайстнер в целом основывается на той же исходной позиции, что и Гейнце, однако приходит к совершенно иным выводам. Он пишет: «Последствие преступного деяния есть не исключение и отрешение преступника от общей воли, а наоборот, подчинение его воле пострадавшего, в качестве которого является прежде всего потерпевший индивид, а затем государство. В то время как преступник, вторгаясь в чужую сферу, мыслит себя господином в ней, – пострадавший, с своей стороны, сознает только одно, именно, что действующий вступил в область подчинения его воле, и рассматривает его поэтому как подлежащего своему распоряжению»[35]35
  Цит. по: Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 77.


[Закрыть].

Таким образом, по Лайстнеру, наказание должно налагаться потерпевшим, тогда как в действительности преступник наказывается государством. Это обстоятельство ученый объясняет тем, что в применении наказания жертвой преступления есть момент, который и обусловил существующий порядок: пострадавший, осуществляя право наказания, может покарать преступника сильнее, чем предусмотрено законом. Это в свою очередь также образует преступление, в связи с чем уже преступник приобретает право наказания. Именно поэтому государство берет на себя обязанность назначения наказания и его применения.

Право потерпевшего «наложить на преступника руку» и образует право наказания. Однако Лайстнер не указывает, на чем основано это право, тем самым фактически уходит от ответа на вопрос о jus puniendi. В его теории нет доказательств и о передаче потерпевшим права наказания государству.

Сопоставление концепций Гейнце и Лайстнера показывает, что фактически авторы стоит на противоположных точках континуума. Один исходит из представления о том, что преступное деяние есть отрешение от права и правового союза, другой преступлением признает вторжение в чужую сферу права. Один видит сущность наказания в его реализации, другой – в отвлеченном представлении о подчиненности преступника воле потерпевшего. Один полагает, что наказание налагается в интересах самого преступника для его примирения с обществом, другой считает, что наказание не приносит преступнику ничего, кроме страданий. Отсюда и различные выводы относительно обусловленности права наказания; один основывает право государства наказывать из необходимости соответствующего порядка для цивилизации[36]36
  К. Маркс также писал, что наказание есть «средство самозащиты общества против нарушений условий его существования, каковы бы ни были эти условия» (см.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 8. С. 531).


[Закрыть], другой признает, что jus puniendi устанавливается eo ipso (тем самым, в силу этого) самим актом вторжения в чужую сферу.

«…Весь порок рассмотренных теорий, – пишет И. Я. Фойницкий, – состоит в том, что каждая из них принимала одно из оснований наказания за исключительное; каждая из них верна настолько, насколько ею признается приводимое в ней основание, и ошибочна настолько, насколько ею забываются остальные»[37]37
  Фойницкий И. Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. С. 29.


[Закрыть].

Теория мировой справедливости зиждется на идее о том, что справедливость – наказание зла и вознаграждение добродетели. Справедливость – закон, которому подчиняется все сущее на земле, в том числе, разумеется, и человек[38]38
  Эта идея очень образно и последовательно нашла отражение в трагедиях Шекспира и Шиллера.


[Закрыть].

Представитель этой концепции Росси предполагает, что наказывающий по отношению к наказываемому находится в положении нравственного превосходства. При этом правосудие осуществляется законной властью, признанную разумом и черпающую из последнего свою нравственную силу, свой авторитет. Существование власти основано на природе общества, назначением которого является осуществление нравственного правосудия, составляющего основной закон человеческого бытия. Отрицать право общественной власти наказывать – значит отрицать социальный порядок и самое общество, а тем самым природу человека и возложенный на него нравственный порядок.

К сожалению, автор не объясняет свое представление о нравственном правосудии и не отвечает на вопрос о том, почему на обществе лежит обязанность его отправления.

Критикуя в целом теории справедливости, Н. Д. Сергеевский указывает на ошибочность самой исходной идеи: «Рассматривая мир в целом, мы не можем найти там ни добра, ни зла, ни наказания, ни вознаграждения. Понятия эти суть понятия исключительно человеческие и притом общественные; для человека вне общества они существовать не могут. Возведение понятия справедливости в мировой закон лишает его всякого определенного содержания»[39]39
  Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 71.


[Закрыть].

По сути, тот же методологический недостаток присущ и очень близкой теории jus puniendi в концепции представителей врожденной справедливости. Во-первых, ее авторы (Блунчли и др.) не приводят каких-либо доказательств, что она существует на самом деле. Все доводы сводятся к тому, что всякий человек ощущает невольно удовольствие при виде торжества справедливости и, наоборот, неудовольствие, когда справедливость нарушается. Как по этому поводу иронично заметил Н. А. Неклюдов, «человеку присуще известного рода чувство или начало, благодаря которому оно должно, по необходимости, считать, белое белым, черное черным»[40]40
  Бернер А. Ф. Учебник уголовного права. Части Общая и Особенная. Т. I. Часть Общая. С. 89 (ссылки на данный учебник даются потому, что примечания, приложения и дополнения по истории русского права и положительному законодательству написаны магистром уголовного права Н. А. Неклюдовым).


[Закрыть].

Кроме того, обращает на себя внимание главное противоречие, присущее данной концепции: справедливость и преступление – понятия несовместимые. Справедливость как врожденное чувство должна исключать преступное поведение человека по определению.

По сути, на позициях теории справедливости основана концепция

С. В. Познышева[41]41
  Следует заметить, что ранее С. В. Познышевым предпринимались попытки отрицания права наказания. Он считал, что обоснование юридического права наказывать несовместимо с элементарными понятиями права, в особенности права в субъективном смысле (см.: Познышев С. К вопросу о праве наказания // Журнал гражданского и уголовного права. 1897. № 4).


[Закрыть]. Конструкция автора выглядит следующим образом. В человеке заложено стремление к наибольшему возможному счастью. Это стремление – нравственный закон человеческой природы, оно влечет человека к жизни в государстве как такой форме общежития, которая более всех прочих создает условия для счастья.

Однако государство немыслимо без принуждения; наказание представляет особый вид принуждения, необходимый при наличии соответствующих оснований. Поэтому государство отправляет уголовное правосудие; но это нельзя признать правом наказания, отправление указанного правосудия выступает его обязанностью[42]42
  См. подробнее: Познышев С. Основные вопросы учения о наказании. М., 1904.


[Закрыть].

«Возведение наказания к свойствам природы человека, которые автор, едва ли правильно, называет «нравственным» законом, представляется излишним для всей теории Познышева. Признание и доказательство безусловной необходимости уголовного правосудия для государства как правопорядка исчерпывает уголовно-юридическую постановку вопроса; все же дальнейшее, указания на природу человека и присущий ему нравственный закон, сводится к объяснению происхождения и сущности самого государства»[43]43
  Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 73.


[Закрыть].

Таким образом, можно заключить: абсолютные теории сконцентрировали свое внимание на абстрактной сущности наказания как последствия преступления, относительные теории – на его формах и конкретном содержании; из положений абсолютных теорий явствует, что уголовное правосудие для своего основания не нуждается ни в каких специальных целях, относительные же теории доказывают, что отдельные виды наказаний должны быть целесообразными.

В теории уголовного права выделялось и третье направление, так называемое смешанное, представляющее собой эклектичный набор положений абсолютных и относительных теорий. Его последователи, например, «указывая на врожденную справедливость как на основание наказания, в то же время признают и другие его основания, исправление преступника и т. д.» (А. Ф. Кистяковский)[44]44
  Цит. по: Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. С. 74.


[Закрыть].

Меркель, Гейнце, Лайстнер, Биндинг и отчасти Бар, критикуя указанные направления в теории уголовного права, фактически создали новую доктрину, которая, как уже указывалось, вошла в литературу под названием юридической, или правовой.

Уголовно-правовые теории, суть которых заключается в определении jus puniendi исходя из идеи права, в целом основываются на следующем постулате: правовой порядок общественной жизни, составляющий необходимый ее элемент, требует охраны от нарушений всеми зависящими от государства средствами, в том числе и путем применения наказания. Разумеется, конкретные концепции отличаются между собой нюансами, относящимися к отдельным характеристикам рассматриваемого феномена.

Так, по мнению Гуго Майера, для права наказания достаточно как фактической необходимости последнего, так и того, что оно соответствует сущности права; в нем выражается запрет деяний, противоречащих интересам общества.

Право наказания, по Биндингу, вытекает из права на подчинение или послушание. Последнее определяет сущность правовых норм и принадлежит государству как верховному защитнику права по отношению к отдельным гражданам. Jus puniendi возникает только в связи с совершенным деянием (неправды или деликта). Согласно законодательству у государства есть право требовать подчинения всем его требованиям или запретам. Виновный пренебрегает своей обязанностью послушания, совершая деяние, запрещенное законом. В связи с этим у государства возникает выбор: либо никак не реагировать на совершенное деяние, другими словами, оставить его без последствий, либо реализовать свое право на подчинение. Право на повиновение, чтобы быть реальным, превращается в осуществляемое путем принуждения право требования от преступника удовлетворения за вред, причиненный правопорядку. Это право наказывать принадлежит только государству, оно вытекает из факта неподчинения ему[45]45
  На наш взгляд, концепции Биндинга близки взгляды А. П. Чебышева-Дмитриева, который утверждал, что одно абсолютное, нравственное правосудие и воздаяние недостаточны для того, чтобы поддержать господство права. Поэтому необходимо внешнее, объективное принуждение к осуществлению права. Автор выстраивает следующую цепочку доводов: из требований нравственного закона вытекает обязанность общественной жизни, из обязанности общественной жизни – обязанность поддерживать господство права, из обязанности соблюдения права – необходимость внешнего принуждения к его реализации. При нарушении правосостояния (в современной интерпретации – нарушение правопорядка) государство должно применить принуждение, чтобы восстановить господство права. Таким принуждением и выступает наказание (см.: Чебышев-Дмитриев А. П. О праве наказания. Ярославль, 1859).


[Закрыть].

Вероятно, целесообразно специально остановиться на воззрениях о праве наказания выдающихся представителей российской уголовно-правовой науки XIX в., к которым, безусловно, относятся Н. С. Таганцев, Н. Д. Сергеевский, В. Д. Спасович и И. Я. Фойницкий. Все они представляют разные школы уголовного права, их взгляды на jus puniendi существенно отличаются как от изложенных, так и друг от друга, что оправдывает самостоятельный анализ их концепций.

В основе позиции Н. С. Таганцева лежит положение, которое встречается и в концепции других авторов, – карательное право государства обусловлено интересами общества («общежития»). Всякое организованное общество, начиная с его первобытных форм и кончая современными государствами, имеет известный уклад, т. е. соответствующее устройство экономики, хозяйства, быта, семьи и т. д., берет под охрану материальные и духовные ценности членов общества, упорядочивает взаимные отношения по поводу различных интересов правовыми нормами, обеспечивая подчинение последним имеющимся у него средствами всех и каждого. Всякое посягательство на данные нормы признается недозволенным, однако отдельную группу деяний общество признает особо важными и в связи с этим предусматривает возможность применения наказания. «Власть применения… карательных мер в тесном смысле принадлежит… в современных государствах органам верховной государственной власти как представительнице общества;…нужно решить, имеет ли разумное оправдание эта деятельность и какое именно? Составляет ли оно одно из прав, принадлежащих государству как юридическому организму?» – пишет Н. С. Таганцев[46]46
  Таганцев Н. С. Русское уголовное право. С. 36.


[Закрыть].

Ответы на поставленные вопросы автор, вопреки мнению других криминалистов, предлагает искать не в свойствах личности отдельного лица, а в свойствах общества. Поэтому проявление инстинкта мести, по его мнению, есть прототип, но не источник карательного права государства.

Стремление же объяснить происхождение jus puniendi как его уступку государству путем соглашения, договора и т. д. зиждется на фикции, которой нет оправдания ни в истории, ни в условиях государственного строя в XX в. Эта концепция непригодна и для определения объема, и свойств карательной деятельности.

«Объяснение происхождения карательной власти государства божественным уполномочием представляется кощунственной попыткой уподобить земное правосудие, творение рук человеческих, полное несовершенств и ошибок, непогрешимому суду и воздаянию предвечного Зиждителя мира»[47]47
  Таганцев Н. С. Русское уголовное право. С. 36–37.


[Закрыть].

По мнению Н. С. Таганцева, право наказания (основания карательного права) порождено жизнью общества, разумностью целей его бытия, свойствами средств, необходимых для достижения этих целей, особенностями правопорядка как необходимого, принудительно поддерживаемого уклада общественной жизни.

Общественное бытие – неизбежное, из самой природы человека вытекающее условие его существования. Признание данного обстоятельства ведет к признанию необходимости и разумности условий, которые делают возможным функционирование социума, и прежде всего правового уклада общественной жизни. «Из необходимости и разумности общежития как условия существования и развития человечества, из необходимости и разумности правового уклада как условия правильного существования и развития общежития в связи с принудительным характером правовых положений вытекают не только необходимость и разумность правоохранительной деятельности государства, особым видом которой является и деятельность карательная, но и признание этой деятельности юридическим институтом, осуществлением властности путем юридического принуждения»[48]48
  Там же. С. 38.


[Закрыть].

В jus puniendi нельзя видеть только государственную деятельность, оправдываемую ее необходимостью и целесообразностью, в нем выражается право, покоящееся на сущности правовых норм, на природе правопорядка. Право подчиняться требованиям, закрепленным в норме, порождает и обязанность подчиняться мерам правоохраны. Правовые нормы создают для государства право на все необходимые и целесообразные (с точки зрения самого государства) принудительные меры, в том числе и на наказание.