Текст книги "Понятие, теория и проблемы формирования общей концепции эффективности законодательства"

1.2. Понятие и основные функции законодательства

Законодательство в современном обществе чаще всего рассматривается как неотъемлемый инструмент демократии. В законе презюмируется воля народа, или, по крайней мере, его большинства, которое представлено в законодательном органе. Это достаточно явный атрибут демократии, а именно то, что закон оправдывается выраженной в нем волей большинства. Соответственно, априори он не претендует на то, чтобы быть «качественным» продуктом. В законе отражается воля народа, репрезентируемая через его представителей. По мере большей демократизации законодательного процесса все менее явными становятся требования, чтобы закон соответствовал определенному профессиональному уровню. Это предварительное суждение ведет к мысли о том, что демократизация права и законодательства должна быть умеренной. Без таковой невозможно представить себе сегодня жизнь общества, однако не следует забывать и о том, что законы не просто техническое средство народовластия, а гораздо более сложное социально-политическое и правовое явление.

В переходный период, с которым столкнулось в настоящее время российское общество, значение законов в регулировании общественных отношений и процессов существенно возрастает.

Законодательство представляет собой систему законов, а также издаваемых в соответствии с ними и для их реализации подзаконных актов. Данное понятие является достаточно широким, однако, вместе с тем, содержит все основные признаки такого политико-правового феномена, каковым является законодательство. Следует отметить, что ключевым, раскрывающим его содержание элементом является понятие закона.

В ст. 7 Рекомендательного законодательного акта «О нормативных правовых актах государств – участников СНГ», принятого постановлением Межпарламентской ассамблеи государств – участников Содружества Независимых Государств от 13 мая 1995 г., под законом понимается нормативный правовой акт, принимаемый в соответствии с установленной процедурой законодательным органом или путем референдума, регулирующий важнейшие вопросы государственной и общественной жизни[24]24
  Информационный бюллетень Межпарламентской ассамблеи СНГ. 1995. № 8.


[Закрыть].

Статья 2 Закона Республики Беларусь от 10 января 2000 г. 361-3 «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» определяет понятие «Закон Республики Беларусь» как нормативный правовой акт, закрепляющий принципы и нормы регулирования наиболее важных общественных отношений[25]25
  Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2000 г. № 7, 2/136.


[Закрыть].

В ст. 1 Закона Республики Беларусь от 10 января 2000 г. 361-3 «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» предпринята попытка дать нормативное определение законодательства, под которым понимается «система нормативных правовых актов, регулирующих общественные отношения»[26]26
  Там же.


[Закрыть].

В.Б. Исаков отмечает, что «законодательство – это прежде всего правовые механизмы, права и обязанности, это ответственность, это юридическая защита. Все остальные элементы – цели, программы, заявления, на мой взгляд, это политическая материя, не законодательная»[27]27
  Исаков В.Б. Оценка законодательства: теоретические аспекты / Оценка законов и эффективности их принятия: Материалы Международного семинара 16–17 декабря 2002 года, г. Рязань // http://www.kodeks.nj/noframe/free-urbib?d&nd=722900335&nh=3


[Закрыть].

П. Нолль определяет законодательство как «активное, целесообразное, ориентированное на управление общества и его развитие»[28]28
  Gesetzgebungslehre / Peter Noll. Reinbek bei Hamburg: Rowohlt, 1973. S. 73.


[Закрыть]. То есть законы представляют собой, по мнению П. Нолля, управляющее средство рациональной политики. Сам автор называет законы «инструментами социальной техники»[29]29
  Ibid. S. 33.


[Закрыть]. Закон рассматривается как средство для достижения определенных социально-технологических целей, поняв и следуя которому можно измерить степень достижения целей. Иными словами, закон является одновременно средством и критерием достижения целей[30]30
  Ibid. S. 146 f.


[Закрыть].

П. Нолль решительно критикует нормы, которые являются явно неэффективными, и требует от законодателя точного подсчета возможных влияний и воздействий закона. Автор отождествляет понятия «права» и «закона». На этом основании основным исходным принципом для П. Нолля является понимание закона как самодостаточного инструмента рациональной политики. Понимание П. Ноллем законодательства отличается, во-первых, тем, что законодательство рассматривается скорее как технико-политический инструмент социальной регуляции, а во-вторых, требует обособления с точки зрения выделения его функций, т. е. разграничения функций законов от функций иных правовых актов.

Г. Хилль рассматривает закон как акт верховной власти, изданный парламентом, предусмотренным для этого конституционно-правовым способом[31]31
  Hill Н. Einfbhrung in die Gesetzgebungslehre. Heidelberg, 1982. S. 32.


[Закрыть].

В юснатуралистическом истолковании закон выражает метафизические начала права, основополагающие естественно-правовые понятия и ценности. В позитивистских вариантах – это воля властвующего, властно-распорядительная, командующая сила. Во всяком случае, мы сталкиваемся именно с нормативно-обязывающим, командующе-властным способом выражения сути права. Причем даже в тех случаях, когда речь идет о диспозитивных требованиях, то это не умоляет общего распорядительно-властного характера закона. В противном случае закон лишается такого необходимого для него качества, как общеобязательность.

В литературе советского периода имела хождение формула о праве и законе как воплощении «согласованной воли и интересов». В дискуссии 1979 г. «О понимании советского права» предлагалась следующая трактовка права и закона: «Закон есть признаваемая и охраняемая государством норма, выражающая согласованную волю и интересы классов и социальных групп развитого социалистического общества и предназначенная для регулирования общественных отношений, защиты прав и свобод и человеческого достоинства личности. Право – это форма существования и закрепления юридических представлений, традиций, обычаев и норм, выражающих интересы классов, социальных групп и личности развивающегося социалистического общества»[32]32
  Советское государство и право. 1979. № 8. С. 67 (Выступление В.Г. Графского).


[Закрыть]. При этом констатировалось, что выработка и утверждение «узконормативного» подхода к пониманию права сопровождались вначале известной недооценкой социологического и социально-психологического подходов, а также упрощением, примитивизацией формально-юридического и диалектических методов юридической науки. Определенный отпечаток на подобное понимание права наложила конкретно-историческая обстановка. И как следствие – присутствие «командующей силы в принимаемых нормах права, что было вызвано, как представляется, тем обстоятельством, что организующее и регулирующее воздействие норм права обеспечивалось в первую очередь принудительной силой государства»[33]33
  Там же.


[Закрыть].

Предложенное Р. Иерингом социологически ориентированное позитивистское истолкование права и закона ориентировало юридическую науку на так называемую юриспруденцию повседневной жизни. В этом практическом акценте позитивистской ориентации содержание права и закона определяется понятиями пользы, блага, интереса, а с формальной стороны закон представляет собой «воплощение действующих в государстве принудительных норм»[34]34
  Jhering R. Der Zweckim Recht. Erster Band. Leipzig, 1904. S. 249.


[Закрыть].

В одном из обсуждений «Метафизического и позитивистского начала в философском познании права»[35]35
  Научный доклад Ю.Е. Пермякова (II Философско-правовые чтения памяти академика В.С. Нерсесянца. ИГП РАН. 2 октября 2007 г.).


[Закрыть] предложены тезисы, согласно которым «в области правовой реальности перед лицом официальной инстанции действительно лишь то, что законно» и юридическая наука может рассчитывать лишь на определенное приближение к объективной реальности. Небезосновательные суждения автора заставляют думать, что и такие явления, как право, власть, государство, да и все остальные социальные институты, есть нечто необъективное. В контексте такой логики следует заключить, что, впрочем, и закон не является чем-то объективным.

Один из родоначальников юридического позитивизма социологической ориентации А. Меркель настаивал на том, что вывод о долженствующем мы делаем только из наблюдения за существующим, как, например, медик наблюдает за здоровьем больного и здорового человека и на этом основании делает вывод о том, каким должно быть здоровье.

Если позитивизм может помочь объяснить существующий факт, то он совершенно лишен прогностического потенциала. Позитивизм апеллирует к действительности как к достаточному основанию. Напротив, один из центральных философско-правовых вопросов – это вопрос о способности научной теории, учения, концепции предвидеть, прогнозировать факты. Подобное свойство – способность правовой теории, концепции или учения предсказывать новые факты – является лучшим залогом того, что конкретный закон, воплощающий в себе названное свойство, будет устойчивым, стабильным инструментом нормативно-упорядочивающего воздействия на общественные отношения.

Исключительно практическая ориентация правоведения существенно ограничивает возможности права, оно играет роль той самой пожарной команды, которая каждый раз вызывается для разрешения критических ситуаций. Об этом говорил Б.Н. Топорнин в обсуждениях перспектив развития государства и права на рубеже веков (2000).

Действующее законодательство само нередко стремится вырваться за пределы «позитивных» границ закона. К примеру, согласно ст. 297 действующего Уголовно-процессуального кодекс РФ[36]36
  Статья 301 УПК РСФСР 1960 г. требовала, чтобы приговор был законным и обоснованным.


[Закрыть] приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Иными словами, по логике законодателя приговор может быть (с учетом того, что принцип законности реализуется в полной мере): 1) вынесен в соответствии со всеми требованиями закона, в том числе ст. 6 УК РФ «Принцип справедливости», и быть направленным на «восстановление социальной справедливости» (ч. 2 ст. 43 УК РФ), а также соответствовать всем иным материальным и процессуальным требованиям и нормам; 2) обоснованным, т. е. основываться на исследованных в рамках регламентированной законом процедуры доказательствах и т. д.; 3) а в итоге, он может быть несправедливым. Если принцип законности выполняется до конца, то решение не может быть несправедливым, когда справедливым является сам закон.

Указанное положение дел, когда законное и обоснованное судебное постановление является в итоге несправедливым, говорит только о том, что как результат системного действия закона, а именно в таком качестве любой законодательный акт может быть реализован, процессуальное решение несправедливо только потому, что несправедлив сам закон. В приведенном примере выражена очень важная тенденция развития современного законодательства, а именно то, что законодатель и правоприменитель не могут довольствоваться только терминами «закон», «законный», «законность». УПК – это один из технологических правовых инструментов, который обеспечивает справедливое разрешение правового конфликта, возникающего в случае совершения преступления. При этом справедливость следует понимать как правовое требование наряду с принципами формального равенства и свободы[37]37
  См.: Нерсесянц В.С. философия права. М., 2001.


[Закрыть].

В комментариях к ст. 297 УПК справедливость оценивается как требование, отражающее нравственную сторону судебного решения[38]38
  Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под общей ред. В.И. Радченко. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юстицинформ, 2004. С. 256.


[Закрыть]. Такая позиция говорит о том, что приговор суда, будучи законным и обоснованным, может быть и безнравственным. Аналогично следует оценивать и ст. 6 УК РФ – это, в интерпретации авторов комментария, нравственное, а не правовое требование. Однако если при этом обратиться к ст. 169 Гражданского кодекса РФ, то в соответствии с ней сделка, совершенная с целью противной основам правопорядка и нравственности, ничтожна. Если рассматривать нравственные требования как базовые аксиологические категории, которые определяют содержание уголовного, гражданского и других видов законодательства, то не следует ли и судебное постановление – приговор, в случае когда он является несправедливым, признать ничтожным, т. е. не влекущим никаких правовых последствий с момента его совершения? Во всяком случае, приведенная позиция подтверждает лишь тезис о недостаточности одностороннего позитивистского понимания роли закона.

Конкретное содержание закона и характер законодательства в целом зависят от многих факторов: политических, экономических, социальных, культурных и др. Так, например, неудовлетворительное состояние политических институтов и процессов прямо отражается на содержании новоиздаваемого законодательства, которое в данном случае способно лишь отразить состояние противоборствующих политических сил и стремление каждой из них приобрести необходимый политический вес. Влияние политического фактора на содержание законодательства настолько многогранно, что это само по себе может рассматриваться как самостоятельная научная проблема.

Следует различать понятие закона с формальной и с материальной сторон. С формальной стороны закон является властно-распорядительным, общеобязательным актом, который облекается в форму документа и публично объявляется. С материальной стороны закон выражает волю народа, опосредованную через специально делегированных представителей. Посредством закона должны решаться социальные проблемы, видение которых различными представителями народа также различно. На процесс формирования и принятия закона оказывают существенное влияние также иные политические силы. В результате в законе как акте волеизъявления выражается всегда определенный компромисс. Таким образом, воля, лежащая в основе материального содержания закона, прежде всего объективируется в форме компромисса различных интересов. В законе данная, объективируемая в форме компромисса общая демократическая воля выступает как властно-распорядительный акт, адресованный всему обществу как публичный документ.

Анализируя законодательство и его роль в современной политико-правовой жизни, следует исходить из следующих посылок: во-первых, закон выражает волю народа, через специально делегированных для этого представителей – депутатов, при этом качество «представительства» зависит от многих, как правило, субъективных факторов; во-вторых, закон – это властно-распорядительный, общеобязательный акт правового характера, издаваемый уполномоченным законодательным органом; в-третьих, закон является инструментом политического руководства обществом; в-четвертых, политико-правовой характер закона определяется степенью адекватности действующей Конституции и способностью закона служить средством реализации основ конституционного строя, прав и свобод человека и других конституционно-правовых ценностей. Важно не выходить за границы инструментального понимания закона, поскольку в ином случае он наделяется совершенно не свойственными ему признаками и функциями. Если общество в той или иной мере является самодостаточным, цивилизованным, проповедует демократическое устройство, начала равенства, то оно воспринимает закон как выражение общей воли, а именно воли общества, членом которого ощущает себя отдельный индивид. Если же общества нестабильно, строится на началах «неофеодализма», т. е. делится на группы, и каждый строго идентифицирует себя принадлежащим к определенной социальной группе, то закон воспринимается в лучшем случае как правила для «других». Например, правила дорожного движения большинством населения рассматриваются как правила для «других», не для «нас». Причем значение этих правил определяется не тем, что это одно из необходимых проявлений общей, демократической воли, властно-распорядительный акт государственного органа, а оценивается в каждом конкретном случае, при встрече с инспектором дорожного движения, причем в каждом конкретном случае различное.

Влияние, которое оказывает закон и законодательство в целом на общество, конкретных адресатов соответствующих норм, правил и требований многогранно.

Таким образом, под законом в политико-правовом смысле понимается властно-распорядительный акт высшего законодательного[39]39
  Понятие «законодательный» употребляется в значении уполномоченный Конституцией для издания соответствующих актов.


[Закрыть] государственного органа, в котором выражается общая демократическая воля народа и который является общеобязательным и публичным документом. Именно через закон выражается воля народа в лице избираемых им представителей. Иные подзаконные акты имеют секундарный или второстепенный характер по отношению к закону, поскольку они не издаются специальным репрезентативным демократическим собранием, а, как правило, издаются специальным исполнительным государственным органом власти во исполнение и для исполнения. Понятие «исполнительный» означает, что основное назначение данного органа состоит в исполнении и создании необходимым механизмов для исполнения законов.

Основное предназначение законодательства (по крайней мере, в демократическом, правовом государстве) состоит в том, чтобы обеспечивать компромисс различных правомерных интересов на основе принципов формального равенства, свободы и справедливости. Данная задача решается посредством признания, разграничения и защиты правомерных интересов.

Право, по справедливому замечанию А. Меркеля, принадлежит к области противоречий и столкновений, и из них оно развивается[40]40
  См.: Меркель А. Сила и право. Перевод с немецкого // Международная библиотека. № 27. Одесса, 1895. С. 35.


[Закрыть]. Любой новоиздающийся и принимаемый закон как форма выражения права является средством преодоления противоречий, которые этим актом вводятся в определенных рамки, и тем самым проявляется компромиссная природа права. При этом закон должен быть результатом тщательнейшей работы законодателя, органично вписываться в существующую правовую систему и быть направленным на развитие отношений, которые с его помощью приобретают правовую форму.

От решения проблемы подчинения общему правилу, соответствующему представлениям о целесообразном и справедливом, конфликтующих интересов, а также достижения компромисса, основанного на взаимном социальном согласии, зависит успех в деле формирования устойчивого, цивилизованного гражданского общества. Поскольку уже сам по себе конфликт содержит в себе достаточную потенцию для его прогрессивного развития, то правомерно предположить, что при помощи правового закона конфликтующие интересы как общественного, так и индивидуального характера обнаруживают свою конструктивную составляющую и посредством воздействия на них нравственно-духовного и принудительного подчиняются общей мере, тем самым создаются здоровые условия социального общежития. К примеру, ст. 1 Трудового кодекса РФ определяет в качестве основной задачи трудового законодательства создание необходимых правовых условий для достижения оптимального согласования интересов сторон трудовых отношений, интересов государства.

Представитель классического юридического позитивизма в его социологической ориентации А. Меркель в своей работе «Elemente der allgemeinen Rechtslehre»[41]41
  Merkel A. Elemente der allgemeinen Rechtslehre // Gesammelte Abhandlungen aus dem Gebiet der allgemeinen Rechtslehre und des Strafrechts. Strassburg, 1899. S. 578.


[Закрыть] оригинально и творчески обсуждая проблему определения права, заявляет, что право, воздействуя на сознание и волю в качестве нравственно-духовного и принудительного на началах справедливости и целесообразность, во всех своих проявлениях обнаруживает природу компромисса.

Рассматривая проблему соотношения частных и публичных интересов, В.С. Нерсесянц отмечал, что «из числа конкретных проблем, остающихся дискуссионными, значительный научный и практический интерес представляют такие, как соотношение частного и публичного интереса (в контексте различения частного и публичного права), соотношение прав человека и интересов государства и т. д.»[42]42
  Нерсесянц В.С. Постсоветское общество, право и государство: проблемы и тенденции развития // Государство и право на рубеже веков (материалы всероссийской конференции). Проблемы теории и истории. М., 2001. С. 6.


[Закрыть]. «Признаваемый и защищаемый правом интерес, – пишет В.С. Нерсесянц, – это результат согласования и компромисса различных конфликтующих интересов на основе критерия их соответствия требованиям общеправового принципа формального равенства (и выражающих требования этого принципа конкретных норм права). Такой правомерный интерес и есть с точки зрения права общий интерес (общее благо) в том смысле, что включает в себя все правомерное (т. е. согласуемое с правом) из всех конфликтующих интересов (частных, групповых, публичных и т. д.) всех соответствующих субъектов (индивидов, объединений, госорганов, государства в целом)[43]43
  Там же. С. 6–7.


[Закрыть].

Л.С. Мамут отмечает, что осуществление стратегии взаимодействия государства и гражданского общества в условиях современной России «в особенности связано с необходимостью добиваться “состыковки” (согласования, по возможности одинакового учета)» государственных общих потребностей и интересов с множественностью партикулярных потребностей и интересов гражданского общества»[44]44
  Мамут Л.С. Стратегия взаимодействия государства и гражданского общества в условиях современной России // Государство и право на рубеже веков (Материалы всероссийской конференции). Проблемы теории и истории. М., 2001. С. 8.


[Закрыть].

Однако разница между желаемым и фактическим состоянием законодательства является причиной пристального внимания к проблеме проектирования и использования данного политико-правового инструмента регулирования общественных отношений.

Определение значения законодательства в современном обществе и государстве отражает основные функции закона, относительно которых в науке высказываются различные точки зрения.

Б. Кремс называет три основные функции законов: «формирование доверия, легитимирование поведенческих ожиданий и улавливание общественных требований»[45]45
  Krems B. Grundfragen der Gesetzgebungslehre. Berlin, 1979. S. 34–35.


[Закрыть].

Х.-М. Павловски[46]46
  Methodenlehre für Juristen: Theorie der Norm und des Gesetzes; ein Lehrbuch / von Hans-Martin Pawlowski. Heidelberg: Mbller Jurist. Verl., 1981. S. 293 ff.


[Закрыть] выделяет также три функции законов, а именно:

– нормативную функцию: государственный закон служит средством правопознания. Догматическое формирование гарантирует закону соблюдение равенства;

– функция улучшения (исправления): государственный закон употребляется для изменения и улучшения права;

– функция планирования: государственный закон выступает как средство для организации юридически значимого поведения.

X. Шамбек[47]47
  Schambeck H. in: Festschrift f. Hellbling, 1981. S. 45.


[Закрыть] расширяет функции законов до пяти:

– репрезентативная функция: закон, в частности Конституция, выражает политические течения;

– интегративная функция: решение об установлении права в рамках формирования государственной воли выравнивает различие политических и правовых целей и выполнят тем самым интегративную функцию;

– ответная функция: современный гражданин ожидает от законодателя ответа на общественные и личные вопросы;

– функция социальной помощи: ответная функция закона ведет к социальному корректированию вместе и через закон;

– защитная функция: закон защищает частное лицо от произвола государства.

А. Герлиц[48]48
  Politische Funktionen des Rechts / Axel Gijrlitz. Wiesbaden: Akad. Verl.-Ges., 1976. S. 55 ff.


[Закрыть] полагает, что через закон право способно выполнять семь функций:

– стабилизирование как утверждение актуальных и потенциально неустойчивых поведенческих образцов, к которым приобщены функции консолидирования, интеграции, нейтрализации и социализации;

– регуляция как управление поведением через поведенческие образцы, в том числе соблюдение ожиданий;

– рационализирование как социально легитимированная организация поведения;

– санкционирование от отклоняющегося поведения;

– легитимирование;

– инновация через вызванные правом изменения в социальной системе;

– отражение через размышление над правом и поиск правовых проблем, выработку образцов решения проблем, которые применяют право на само себя и регулируют установление норм.

Закон выполняет в современном конституционном обществе следующие функции:

– посредническую функцию между проектом правовой организации общества и государства, намеченным в Конституции, и фактическим состоянием социально-политической системы;

– регулирующую функцию, которая проявляется в установлении правил поведения, соответствующих прав и обязанностей для определенного вида общественных отношений;

– компромиссную функцию, поскольку закон всегда выражает определенный политический или социальный компромисс, что соответствует демократическому характеру законодательства, при этом регулирующая функция в практическом плане проявляется как установление компромисса различных интересов;

– политическую функция, когда закон является инструментом политического управления обществом.

При осуществлении своих функций закон выступает как командно-административный, нормативно-властно-распорядительный акт уполномоченных государственных органов.