Текст книги "Оперативно-разыскной кодекс Российской Федерации. Проект"

В. Ф. Луговик, В. В. Лихарев
Оперативно-разыскной кодекс Российской Федерации
Проект
Под общей редакцией кандидата политических наук А. А. Агеева

[битая ссылка] [email protected]

От авторов

Краткая история законодательного регулирования оперативно-разыскной деятельности (¹)

Оперативно-разыскная деятельность² относится к тем немногим сферам социальной практики, регламентация которой традиционно лежала в плоскости ведомственного секретного нормотворчества. В открытых источниках и о ней лишь упоминалось. Более того, термин «оперативно-разыскная деятельность» в секретных и совершенно секретных нормативных правовых актах вплоть до 60-х гг. прошлого века не употреблялся, а для обозначения негласной деятельности по борьбе с преступностью употреблялись словосочетания «оперативно-чекистская работа», «агентурно-оперативная деятельность», «оперативная работа», «разведывательно-поисковая деятельность» и т. п.

Лингвистический поворот произошел в 1958 г., когда впервые в отечественном законодательстве словосочетание «оперативно-разыскные меры» было употреблено в Основах уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик, утвержденных Законом СССР от 25 декабря 1958 г. «Об утверждении Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик» (Ведомости Верховного Совета СССР. 1959. № 1. Ст. 15), а затем «продублировано» в ст. 118 УПК РСФСР (принят на третьей сессии ВС РСФСР 27 октября 1961 г.), которая обязывала органы дознания осуществлять необходимые оперативно-разыскные меры в целях обнаружения, предупреждения и пресечения преступлений.

И здесь нельзя не обратить внимание на вопрос, почему законодатель стал использовать в анализируемом термине слово «оперативный»? В литературе широко распространено суждение, что слово «оперативно» означает быстро. В результате авторы приходят к выводу, что термин «оперативный» недостаточно полно отражает направленность рассматриваемой деятельности на достижение конкретного результата. А при употреблении термина «оперативно-разыскная деятельность» речь, по сути, идет о непосредственно-разыскной, практически-разыскной или «быстро»-разыскной работе³. С таким подходом согласиться нельзя. Слово «оперативный» в данном случае означает деятельность, осуществляемую посредством проведения операций.

Можно констатировать, что до 1992 г. этими нормами по существу исчерпывалось законодательное регулирование ОРД. Такой подход отражал существовавшее понимание стратегии обеспечения конспирации и необходимой секретности в борьбе с преступностью, поэтому он вполне объясним. Господствовавшая концепция правового регулирования ОРД исходила из посылки, что общество не должно знать о:

1) факте существования негласной деятельности по борьбе с преступностью;

2) методах, силах и средствах негласной деятельности;

3) лицах, участвующих в негласных мероприятиях, фактах их проведения.

Нормативная легитимизация ОРД связана с принятием закона РФ от 13 марта 1992 г. № 2506–1 «Об оперативно-разыскной деятельности в Российской Федерации», где впервые была дана легальная дефиниция этого вида социальной практики.

Принятие путем всенародного голосования 12 декабря 1993 г. Конституции Российской Федерации потребовало приведения в соответствие с ней и оперативно-разыскного закона. 12 августа 1995 г. Президентом Российской Федерации был подписан Федеральный закон № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». С момента принятия он выдержал 25 редакций и в него внесено более 60 технических и содержательных поправок. Правотворческий процесс в этой части наглядно демонстрирует трансформацию «уголовно реализующего» закона в закон общей направленности, все более насыщаемого нормами, обеспечивающими административную, лицензионно-разрешительную, контрразведывательную, административно-проверочную, кадровую и иные виды деятельности.

Характерно, что Конституционный Суд Российской Федерации более 100 раз рассматривал жалобы граждан на нарушение их конституционных прав Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», но ни разу не признал его нормы не соответствующими Конституции Российской Федерации. В то же время в мотивировочных частях определений и постановлений Конституционного Суда Российской Федерации сформулировано ряд правовых позиций, имеющих значение не только для правоприменения, но и последующего совершенствования законодательного и ведомственного правового регулирования ОРД. Нельзя не признать и значение для правотворчества особых мнений судей, излагающих в рамках судейской сдержанности суждения относительно отдельных положений Федерального закона № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Наиболее значимые правовые позиции Верховного Суда Российской Федерации,
учитываемые при разработке проекта Оперативно-разыскного кодекса Российской Федерации

1. ОРД является деятельностью по обеспечению общественного порядка и общественной безопасности, а лица, ее осуществляющие, признаются потерпевшими от преступления, предусмотренного ст. 317 УК РФ.

2. Сведения о полученной о лице информации в ходе проведения оперативно-разыскных мероприятий ему не предоставляются, поскольку сведения о лицах, от которых поступила оперативная информация, оказывающих содействие при проведении оперативно-разыскных мероприятий на конфиденциальной основе, составляют государственную тайну.

3. При наличии информации о лицах, подготавливающих, совершающих, совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно, проведение мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека на тайну переписки, телефонных переговоров, иных сообщений, передаваемых по сетям электрической, почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища допускается на основании судебного решения.

4. Оперативно-разыскные мероприятия не могут подменять следственные действия.

5. Проведение оперативно-разыскных мероприятий в целях выявления, пресечения и раскрытия правонарушений, не являющихся преступлениями, недопустимо.

6. Оперативно-разыскные мероприятия не могут побуждать (провоцировать) лицо на совершение преступления.

7. Проведение оперативно-разыскных мероприятий сотрудниками неоперативных подразделений органов, осуществляющих ОРД, недопустимо.

8. Если по результатам проведения оперативно-разыскных мероприятий было возбуждено уголовное дело, то действия и решения, связанные с проведением указанных мероприятий, обжалованию в порядке гражданского судопроизводства не подлежат. 9. Результаты оперативно-разыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

10. Действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-разыскных мероприятий в отношении осужденного с целью документирования его преступной деятельности, должны быть вызваны необходимостью.

Перечень рассматриваемых правовых позиций и оперативно-разыскных ситуаций, ставших предметом судебного рассмотрения, не является исчерпывающим.

В то же время даже предварительный анализ показывает пробелы в правовом регулировании, противоречивость судебной практики в части применения норм Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Обзор правовых позиций Европейского Суда по правам человека,
касающихся оперативно-разыскной деятельности и негласного расследования преступлений

В настоящее время совершенно очевидным является несоответствие современного состояния нормативной регламентации полномочий уполномоченных органов государства по негласности действий при раскрытии преступлений международным стандартам и криминальной обстановке в России. Несмотря на то, что ратифицированные международно-правовые акты обязывают Россию осуществлять и участвовать в осуществлении негласных специальных операций по борьбе с преступностью⁴, до настоящего времени в отечественном законодательстве порядок их проведения детально не регламентирован.

В этой части нельзя игнорировать многочисленные решения Европейского Суда по правам человека, в которых констатируется не только нарушение отдельных положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод⁵, но и формулируется правовая позиция относительно проведения негласных операций и соответствия норм российского законодательства общепризнанным принципам международного права. При этом мы исходим из концепции, что для Российской Федерации важны и правовые позиции Европейского Суда по правам человека, изложенные и в решениях по жалобам на действия властей других стран, так как они разъясняют отдельные нормы Конвенция о защите прав человека и основных свобод.

В качестве иллюстрации можно привести ряд правовых позиций Европейского Суда по правам человека.

1. Российское законодательство не определяет с достаточной ясностью пределы и характер использования дискреции для сбора и хранения в базе данных информации о личной жизни, нет никаких указаний в форме, доступной общественности, на минимальные гарантии от злоупотреблений⁶.

2. Закон должен соответствовать принципу верховенства права. В контексте негласного контроля со стороны органов внутренних дел, законодательство должно предусматривать гарантии от произвольного вмешательства в права лица, гарантированные ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод⁷.

3. Закон должен быть сформулирован в достаточно ясных выражениях, чтобы давать адекватное представление об обстоятельствах и условиях, при которых публичные органы вправе прибегнуть к негласным операциям⁸.

4. Недопустимо получать доказательства методами принуждения или подавления вопреки воле обвиняемого⁹.

5. Применение агентов под прикрытием должно быть ограничено; сотрудники полиции могут действовать тайно, но не заниматься подстрекательством. Законодательство не должно позволять использование доказательств, полученных в результате подстрекательства со стороны государственных агентов¹⁰.

6. Следует устанавливать ясную и предвидимую процедуру специального контроля за негласной деятельностью, чтобы обеспечить добросовестность со стороны органов государственной власти и соблюдение должных целей со стороны правоохранительных органов¹¹.

7. Необходимо искать средства, позволяющие не подвергать риску раскрытие личности агента, и вместе с тем давать возможность обвиняемому сформулировать возражения по поводу его показаний¹².

Практика прокурорского надзора за исполнением
Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»

Анализ практики прокурорского надзора за ОРД свидетельствует, что в этой сфере существует две группы проблем:

первая группа связана с порядком представления оперативно-служебных документов надзирающему прокурору, вторая – с реагированием оперативных подразделений на протесты и представления.

Такая ситуация обуславливает потребность в разработке правовых норм, регламентирующих порядок представления прокурору оперативно-служебных документов, содержащий сведения, входящие в предмет надзора.

Анализ практики показал, что в силу ненадлежащего законодательного регулирования процедуры прокурорской проверки прокуроры повсеместно не соблюдают нормы Федерального закона Российской Федерации от 17 января 1992 г. № 2202–1 «О прокуратуре Российской Федерации», Закона Российской Федерации от 21 июля 1993 г. № 5485–1 «О государственной тайне» и Инструкцию «О порядке допуска должностных лиц и граждан Российской Федерации к государственной тайне» (утверждена постановлением Правительства РФ от 6 февраля 2010 г. № 63).

Нарушения заключаются в следующем:

1. Надзорные проверки проводятся произвольно, «в плановом порядке» и т. п. Между тем, согласно ч. 2 ст. 21 Федерального закона Российской Федерации от 17 января 1992 г. № 2202–1 «О прокуратуре Российской Федерации» проверки исполнения законов могут проводиться только на основании поступившей в органы прокуратуры информации о фактах нарушения законов, требующих принятия мер прокурором.

2. Прокурорским надзором часто подменяется ведомственный контроль и прокурорские работники проверяют выполнение оперативными сотрудниками требований ведомственных нормативных правовых актов, хотя в соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 17 января 1992 г. № 2202–1 «О прокуратуре Российской Федерации» предметом надзора является соблюдение Конституции Российской Федерации и исполнение законов, действующих на территории Российской Федерации (ст. 1, 21 и др.).

3. Несмотря на то, что Федеральным законом от 24 июля 2007 г. № 214-ФЗ прокурор исключен из перечня лиц, уполномоченных давать указания о проведении оперативно-разыскных мероприятий, до настоящего времени прокуроры пытаются давать такие указания, «маскируя» их под требования, протесты и представления.

4. Согласно совместного указания Генпрокуратуры РФ № 215/69 и МВД РФ № 1/7818 от 29 сентября 2008 г. «О порядке представления органами внутренних дел оперативно-служебных документов с целью осуществления прокурорами надзора за исполнением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» вопросы, касающиеся организации, тактики, методов и средств осуществления оперативно-разыскной деятельности, в предмет прокурорского надзора не входят, однако прокуроры, подменяя руководителей органов внутренних дел, до настоящего времени проверяют планы по делам оперативного учета (планирование это элемент организации), их исполнение, дают указания об отработки перспективных, по их мнению, версий и т. п.

5. Прокуроры грубо нарушают правила работы с документами, содержащими государственную тайну. Это проявляется в следующем:

а) до руководства органов внутренних дел не доводится перечень прокуроров, имеющий соответствующую форму допуска и уполномоченных осуществлять надзор за оперативно-разыскной деятельностью, как того требует совместное указание Генпрокуратуры РФ № 215/69 и МВД РФ № 1/7818 от 29 сентября 2008 г.;

б) в нарушение Инструкции о порядке допуска должностных лиц и граждан Российской Федерации к государственной тайне (утверждена Постановлением Правительства РФ от 6 февраля 2010 г. № 63 (ред. от 01.11.2012) прокуроры не предъявляют предписаний и допусков при проведении надзорных проверок;

в) широкое распространение получило доставление в органы прокуратуры находящихся в производстве дел оперативного учета по устному требованию прокурора, в то время, как изучение оперативно-служебных документов, содержащих государственную или служебную тайну, должно осуществляться, как правило, в помещениях органов внутренних дел и обязательно под расписку об ознакомлении с проставлением даты;

г) прокуроры требуют для надзорной проверки документы, содержащие сведения, не входящие в предмет надзора.

В настоящее время вместо подзаконной регламентации необходимо предложить законодательную процедуру прокурорских проверок и порядок предоставления оперативными подразделениями органов внутренних дел материалов для осуществления прокурорского надзора. Только в этом случае прокурорский надзор будет выступать реальной гарантией обеспечения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-разыскной деятельности, а также способствовать соблюдению конспирации, режима секретности и предотвращению разглашения сведений, составляющих государственную тайну.

Зарубежный опыт правового регулирования оперативно-разыскной и смежной деятельности

В последние годы в научной литературе активно обсуждается проблема совершенствования досудебного следствия¹³, в том числе и негласного расследования преступлений, а по существу все ярче проявляющейся тенденции «перемещение» в уголовно-процессуальное законодательство приемов и методов оперативно-разыскной деятельности. Сравнительный анализ законодательства, регламентирующего оперативно-разыскную деятельность на постсоветском пространстве, представлен в статье И. А. Зинченко и И. А. Поповой¹⁴. Ими в зависимости от степени проявления названной нами тенденции выделяются четыре подхода к правовому регулированию ОРД.

Первый. В нормах доказательственного права отсутствует упоминание об оперативно-разыскной деятельности и ее результатах, существуют специальные законы об ОРД (УПК Армении, Киргизии и Узбекистана).

Второй. Правовые регулирование использования результатов ОРД по смыслу и содержанию близки УПК РФ (УПК Таджикистана и Туркменистана).

Третий. При схожести регламентации ОРД в уголовном процессе с законодательством России, получаемая в ходе осуществления этого вида деятельности информация именуется не сведениями, а доказательствами, а ее носители – источниками доказательств (УПК Азербайджана и Беларуси).

Четвертый. Оперативно-разыскные мероприятия трансформированы в специальные («негласные», «оперативные», «оперативно-разыскные») следственные действия… Сведения, получаемые в результате этой деятельности, именуются доказательствами (УПК Грузии, Молдовы, Латвии, Литвы, Украины, Казахстана, Эстонии).

Неожиданный импульс дискуссии придан принятием Республикой Казахстан нового уголовно-процессуального кодекса, вступающего в силу с 1 января 2015 г. В нем заложены впечатляющие революционные идеи, меняющие устаревший и не отвечающий духу времени подход к доказыванию. Регламентация негласных следственных действий по новому УПК Республики Казахстан стала проявлением новой правовой идеологии и нового подхода к восприятию результатов негласной деятельности по борьбе с преступностью. Анализ главы 30 УПК показывает, что законодатель позитивно в самом широком формате воспринял доктрину негласности расследования и раскрытия преступлений. Реализация этих идей в уголовно-процессуальном законодательстве превзошла самые смелые ожидания как ученых, так и практических работников.

В частности, новый уголовно-процессуальный закон решает проблему одновременного использования в уголовном процессе данных, полученных процессуальным и оперативно-разыскным путем, которая является одной из наиболее актуальных и в российском уголовном судопроизводстве. Глава 30 УПК Республики Казахстан закрепляет 10 негласных следственных действий и допускает использование следователем помощи конфидентов. Конечно, не все проблемы решены в законе и степень его эффективности покажет время, но уже сейчас можно констатировать появление совершенно новой парадигмы расследования и оценки данных, получаемых негласным путем.

Пробелы и недостатки в правовом регулировании
оперативно-разыскной деятельности: предварительные выводы

Под пробелами в оперативно-разыскном праве понимаются ситуации, когда какие либо значимые отношения в сфере оперативно-разыскной деятельности остаются не урегулированными правовыми нормами. Это происходит чаще всего из-за недостатков в правовой регламентации и является признаком некачественности соответствующего закона.

Пробелы в праве могут быть ликвидированы посредством разработки и принятия нормативного правового акта, регламентирующего оперативно-разыскную деятельность, либо использования аналогии права или аналогии закона. Учитывая, что возможности применения последних двух способов в уголовно правовой сфере ограничены, основное внимание следует сосредоточить на разработке нового оперативно-разыскного закона.

Недостатки в правовом регулировании это более широкое понятие, означающее несовершенство нормативной регламентации какой либо сферы общественных отношений в целом. В обобщенном виде недостатки в правовом регулировании оперативно-разыскной деятельности были сформулированы в докладе Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации 2009 г. «О состоянии законодательства в Российской Федерации. Мониторинг правового обеспечения основных направлений внутренней и внешней политики»¹⁵ В нем отмечалось, что совершенствованию борьбы с преступностью и укреплению общественной безопасности будут способствовать разработка и принятие нового федерального закона, регулирующего правоотношения в сфере осуществления оперативно-разыскной деятельности, так как нормы Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» содержат нечеткие формулировки и противоречия. Это относится и к определению задач и принципов оперативно-разыскной деятельности, оперативно-разыскных мероприятий (их перечень основания и условия проведения и так далее), а также к регламентированию прав, обязанностей, социальной и правовой защиты субъектов осуществления оперативно-разыскной деятельности.

В связи с этим, в новом законе предлагалось:

– закрепить порядок проведения оперативно-разыскных мероприятий;

– уточнить отдельные нормы закона и привести их в соответствие с иными законодательными актами Российской Федерации;

– определить правовое содержание и порядок проведения оперативно-разыскных мероприятий, уточнить условия их проведения;

– установить правовые критерии проведения отдельных оперативно-разыскных мероприятий (оперативный эксперимент, контролируемая поставка, проверочная закупка) в целях обеспечения гарантий соблюдения прав граждан и недопущения провокационных действий со стороны сотрудников, осуществляющих оперативно-разыскную деятельность;

– разграничить содержание оперативно-разыскных мероприятий и административных процедур, осуществляемых при проведении правоохранительными органами контрольно-надзорных мероприятий в рамках полномочий, предусмотренных иными законодательными актами;

– уточнить процедуру представления результатов оперативно-разыскной деятельности для использования в уголовном процессе, а также условия признания этих результатов в качестве доказательств по уголовным делам;

– установить особенности пенсионного обеспечения штатных негласных сотрудников органов, осуществляющих ОРД, а также лиц, оказывающих этим органам содействие на контрактной основе.

– уточнить порядок и условия проведения оперативно-разыскных мероприятий в отношении отдельных категорий лиц (судей, прокуроров, депутатов, адвокатов).