Текст книги "Оперативно-разыскной кодекс Российской Федерации. Проект"

Существующие в науке концепции правового регулирования
оперативно-разыскной деятельности

Анализ воззрений на фундаментальные положения оперативно-разыскной деятельности не позволяет сделать оптимистический вывод о скором научном консенсусе в части оптимизации ее правовой регламентации. Учитывая, что до последнего времени подобные вопросы рассматривались преимущественно при решении научных проблем оперативно-разыскной и уголовно-процессуальной деятельности, позиции ученых в этой части заслуживают особого внимания. Спектр взглядов на концепцию правового регулирования ОРД достаточно широк. Приведем некоторые из них.

Первый. Закон об оперативно-разыскной деятельности не нужен. Негласные способы собирания доказательств, в том числе оперативно-разыскные мероприятия, должны быть закреплены в уголовно-процессуальном законодательстве. Нормы о сущности, принципах, задачах ОРД не требуют нормативного закрепления и должны отражаться в научной и учебной литературе. Разделение оперативно-разыскной и уголовно-процессуальной деятельности не отвечает современным правоотношениям и правосознанию¹⁶.

Второй. Конгломерат законодательных актов в сфере оперативно-разыскной, контрразведывательной, частно-сыскной и иной деятельности по профессиональному сыску регламентирует во многом идентичные общественные отношения, а потому должен быть сведен к «общему знаменателю». Выходом из создавшейся ситуации может быть в сведении воедино всего нормативного правового «сыскного массива» в два законодательных акта федерального уровня – федеральный закон «О государственной профессиональной сыскной деятельности» и федеральный закон «О негосударственной профессиональной сыскной деятельности». Возможно более революционное решение – принятие федерального закона «О профессиональной сыскной деятельности», включающего нормы как публичного, так и частного права¹⁷.

Третий. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» должен регламентировать лишь негласные мероприятия и действия оперативных подразделений. Что же касается гласных мер, то это сфера исполнительно-распорядительных отношений, регулируемых административным правом¹⁸.

Четвертый. Совершенствование правового регулирования оперативно-разыскной деятельности следует рассматривать в рамках концепции оперативно-разыскного права как самостоятельной отрасли права¹⁹. Чаще всего в русле этой концепции оптимизация правового регулирования увязывается с разработкой и принятием оперативно-разыскного кодекса.

О концепции правового регулирования оперативно-разыскной деятельности

Правовое регулирование ОРД носит сложный и многоаспектный характер, и его совершенствование лежит в плоскости решения как фундаментальных, так и прикладных проблем. В настоящее время совершенно очевидным является несоответствие современного состояния правового регулирования оперативно-разыскной деятельности международным стандартам и социально-экономическим реалиям. В этой связи в юридическом сообществе все чаще высказывается мнение о необходимости разработки и принятия нового закона, регулирующего этот важнейший вид юридической практики. С этим нельзя не согласиться. Однако прежде чем приступить к формированию содержательной части нового закона целесообразно определиться в исходных методологических посылках, позволяющих наметить «контуры» концепции правового регулирования ОРД.

Чрезмерное увлечение исследованием прикладных проблем в рамках существующей концепции правового регулирования ОРД не только непродуктивны, но и опасны. Опасность кроется в том, что такой подход сужает горизонт научного мышления и не позволяет оперативно-разыскной науке предлагать радикальные и конструктивные решения возникающих проблем. Более того, можно говорить об отсутствии в настоящее время научной концепции правового регулирования ОРД. Парадоксальность ситуации заключается в том, что совокупность взглядов на возможности и способы законодательного регулирования рассматриваемой деятельности стала обретать форму концепции постфактум после опубликования закона «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации» от 13 марта 1992 г. Принятию закона не предшествовало широкое научное обсуждение, можно даже сказать, что его появление скорее было неожиданным для научной общественности. Но еще более внезапным было принятие Федерального закона Российской Федерации «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 г. Соответственно исследования в рамках «наскоро» сформированной концепции чаще всего направлены на обоснование и даже некоторое «оправдание» положений уже действующего закона.

В постановлении Правительства РФ от 2 августа 2001 г. № 576 (ред. от 07.07.2011) определены требования, предъявляемые к концепции законопроекта. К ним относятся:

1) основная идея, цели и предмет правового регулирования, круг лиц, на которых распространяется действие законопроекта, их новые права и обязанности, в том числе с учетом ранее имевшихся;

2) место будущего закона в системе действующего законодательства с указанием отрасли законодательства, к которой он относится, положений Конституции Российской Федерации, федеральных конституционных законов и системообразующих законов Российской Федерации, на реализацию которых направлен данный законопроект, а также значение, которое будет иметь законопроект для правовой системы;

3) общая характеристика и оценка состояния правового регулирования соответствующих общественных отношений с приложением анализа действующих в этой сфере законов и иных нормативных правовых актов. При этом указываются пробелы и противоречия в действующем законодательстве, наличие устаревших норм права, фактически утративших силу, а также неэффективных положений, не имеющих должного механизма реализации, рациональные и наиболее эффективные способы устранения имеющихся недостатков правового регулирования. Общая характеристика состояния правового регулирования должна также содержать анализ соответствующей российской и зарубежной правоприменительной практики, а также результаты проведения статистических, социологических и политологических исследований;

4) социально-экономические, политические, юридические и иные последствия реализации будущего закона.

Я остановлюсь лишь на наиболее важных аспектах концепции оперативно-разыскного закона.

1. К сожалению, через двадцать два года после принятия первого закона, регламентирующего ОРД, есть потребность аргументировать необходимость ее правового регулирования. До настоящего времени при оценке социальной значимости и необходимости правового регулирования ОРД бытует множество предубеждений и стереотипов. И можно предположить активное сопротивление принятию оперативно-разыскного кодекса.

Научная общественность не спешить признавать оперативно-разыскное право в качестве отрасли права. Чаще других сомнения в необходимости правового регулирования ОРД, как это ни странно, высказывают криминалисты и представители уголовно-процессуальной науки. Наиболее категорично в этой связи высказывается А. Р. Белкин. По его мнению, «нет никакого «оперативно-разыскного права», а есть правовые нормы, которые относятся к непроцессуальной деятельности органов дознания, их оперативных аппаратов, которые можно характеризовать как нормы административно-правовые, и есть также нормы, регулирующие ОРД в процессе расследования, относящиеся к числу уголовно-процессуальных норм.

Признание теории ОРД специальной юридической наукой вовсе не означает наличия неких оперативно-разыскных правовых норм, подобно тому, как нет «криминологических» норм права и т. п. Предметом теории ОРД не являются нормы права, а объектами ее могут быть любые правовые нормы, которые для этого незачем именовать оперативно-разыскными»²⁰.

Аналогичных взглядов придерживается и Б. Т. Безлепкин. По его мнению, «монопольное положение заняла идея, будто оперативно-разыскная деятельность является правовой. На ее основе родилась теория, согласно которой совокупность законоположений, посвященных этой деятельности, образует самостоятельную отрасль оперативно-разыскного права, нормы которой регулируют оперативно-разыскной процесс (по аналогии с уголовным процессом). Эта теория вошла в учебную литературу по курсу оперативно-разыскной деятельности, который преподается, в частности, в вузах МВД России», и далее, «между тем нигде в мире, в том числе в России, в гражданских юридических вузах и на факультетах эта дисциплина не преподается, что само по себе парадоксально. Получается, что существует целая отрасль права, о которой юристы с университетским образованием ничего не знают»²¹.

Я согласен с Б. Т. Безлепкиным в оценке ситуации как парадоксальной в той части, что в юридических вузах, известных цитируемому автору, ОРД не преподается. Упоминание же автором «юристов с университетским образованием» призвано, видимо, подчеркнуть некую ущербность образования, получаемого в вузах МВД России. Безусловно, такая дискуссия не имеет ничего общего с обсуждением научных проблем.

Приверженность мифу исключительности ОРД и трактовке ее как сугубо негласной, закрытой сферы борьбы с преступностью, регулируемой лишь ведомственными нормативными актами, не позволяет авторам увидеть не только тактические, но и правовые проблемы. Достаточно часто суждения сводятся к тому, что правовая регламентация приведет к утрате «козырных» свойств ОРД, сузит поле тактической свободы и тем самым снизит ее эффективность.

Фрагментарность и неполнота знаний в области ОРД, обремененность стереотипами узко профессионального мышления, а в ряде случаев и надменность, пренебрежительное и высокомерное отношение к ОРД как к вспомогательной не вполне моральной сфере социальной практики закрывает авторам глаза не только на реальные проблемы оперативно-разыскной деятельности, но и направления их правового решения.

Полагаю, что правовой характер ОРД давно доказан, более того, еще 1981 г. представителем Омской научной школы Ю. Я. Вольдманом было аргументировано существование самостоятельной отрасли права – оперативно-разыскного права²². Идея была поддержана А. А. Чувилевым²³ и другими учеными²⁴. Некоторые авторы эту отрасль предложили назвать оперативно-процессуальным правом²⁵.

В последние годы мы наблюдаем процесс конституционализации этой деятельности посредством дальнейшего развития оперативно-разыскного права. Изменения, происходящие в этой сфере, во многом связаны с изменением структуры и роли источников оперативно-разыскного права. Признание конституционных принципов как источников правового регулирования стимулировало внедрение в оперативно-разыскное законодательство, по существу, новых для него правовых ценностей. И важнейшая роль в этом процессе принадлежит Конституционному Суду Российской Федерации. 3 ноября 2011 г. с участием сотрудников Конституционного Суда Российской Федерации был проведен Всероссийский круглый стол «Конституционно-правовые проблемы оперативно-разыскной деятельности»²⁶. В выступлениях большинства участников признавалось существование оперативно-разыскного права.

Что же может дать широкое признание оперативно-разыскного права и какое это имеет значение для совершенствования правового регулирования одноименной деятельности? Ответ на этот вопрос представляется вполне очевидным. Во-первых, это стимулирует научные исследования в этой сфере; во-вторых, позволит разработать концепцию правового регулирования ОРД; в-третьих, сузит сферу узковедомственной нормативной регламентации; в-четвертых, даст возможность перевести на законодательный уровень регламентацию ныне необоснованно закрытых вопросов оперативно-разыскной деятельности (труд и социальная защита конфидентов, их использование в гласной деятельности, создание предприятий для решения задач ОРД и др.).

2. Предваряя разработку закона, важно определить правомерность регламентации ОРД не только в законе об ОРД, но и других федеральных законах. К сожалению, в настоящее время на этот вопрос нет однозначного ответа. Особенностью нынешней ситуации является то, что ОРД регламентируется не только Законом об ОРД, но и другими законами («О связи», «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», «О статусе судей в Российской Федерации», «Об органах федеральной службы безопасности в Российской Федерации», «О наркотических средствах и психотропных веществах» и др.). Сейчас действует несколько десятков таких законов, и их количество продолжает увеличиваться. Насыщение таможенной, уголовно-исполнительной и других отраслей законодательства оперативно-разыскными нормами ведет к «размыванию» предмета правового регулирования. Причем это касается даже не второстепенных, а базовых положений. Иногда наблюдаются конкуренция и коллизии оперативно-разыскных норм.

В теории права выделяется несколько способов систематизации законодательства, направленных на устранение пробельности и противоречивости нормативных актов: учет, инкорпорация, консолидация, кодификация. Полагаю, что одним из возможных способов устранения коллизионности в правовом регулировании деятельности по выявлению оперативно-разыскных данных может быть придание закону об ОРД статуса кодифицирующего нормативного правового акта, т. е. кодекса, закона, обладающего приоритетом относительно других нормативных актов не по силе действия, а исключительно по предмету регулирования. Нужно заметить, что идея кодификации ОРД не претендует на оригинальность: мысль о создании оперативно-разыскного кодекса была высказана В. Ю. Фроловым еще в 1976 г.²⁷ И хотя она звучала в ином контексте, – оперативно-разыскная деятельность рассматривалась сугубо как процесс, – продуктивность ее несомненна.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации Конституцией Российской Федерации не определяется и не может определяться иерархия актов внутри одного их вида, в данном случае – федеральных законов. Ни один федеральный закон в силу ст. 76 Конституции Российской Федерации не обладает по отношению к другому федеральному закону большей юридической силой²⁸. Кодекс это вид федерального закона. Так в чем же его преимущества и чем он может отличаться от иных федеральных законов?

В докладе Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации 2009 г. «О состоянии законодательства в Российской Федерации» отмечается, что кодификация предполагает такое упорядочение законодательства, которое направлено на его переработку путем исключения противоречий, повторений, пробелов, преобразования его характера и направленности. С помощью этого достигаются внутренняя согласованность, системность и полнота правового регулирования соответствующих общественных отношений. Результатом кодификации является издание нового законодательного акта, который заменяет ранее действовавшие по данному вопросу нормативные акты и называется кодифицированным актом²⁹. Я согласен с мнением, что отказ от примата кодекса – позиция юристов, увлекшихся тактическими задачами в ущерб стратегическим. И такой подход может повлечь уравнивание кодекса с обычными законами, утрате интегрирующей роли кодекса в системе законодательств³⁰.

Практически во всех кодексах зафиксировано, что именно они регулируют определенную группу правоотношений, а другие законы не могут им противоречить и регулировать данную сферу³¹. Несмотря на то, что этот принцип законодателем часто игнорируется, в одной из статей оперативно-разыскного кодекса необходимо указать, что правовое регулирование ОРД должно осуществляться путем внесения дополнений и изменений именно в этот закон.

Возможно, что статус кодекса должен быть повышен, с тем, чтобы его изменение или отмена была не простым заурядным событием. Однако здесь мы «упираемся» в проблему нормотворчества, которую, начиная с 80-х гг. прошлого века, пытаются решить путем принятия, так называемого, «закона о законах»³², а в 1996 г. в первом чтении даже были приняты проекты Федеральных законов «О нормативных правовых актах в Российской Федерации» и «О порядке принятия федеральных конституционных законов и федеральных законов»³³.

3. Оперативно-разыскное законодательство необходимо освободить от избыточных норм, носящих декларативный характер и не несущих правовой нагрузки. К таковым можно отнести ст. 1 (понятие ОРД), ст. 2 (задачи ОРД) ныне действующего оперативно-разыскного закона.

В то же время в законе необходимо по новому подойти к формулированию принципов оперативно-разыскной деятельности, при этом следует учесть мировой опыт. В международном праве принципы уже давно приобрели статус стержневых правовых положений. Так, в Рекомендации № Rec (2005) 10 Комитета министров Совета Европы «Об «особых методах расследования» тяжких преступлений, в том числе террористических актов» (принята 20 апреля 2005 г. на 924-м заседании представителей министров) раздел 2 посвящен принципам использования особых методов расследования на государственном уровне; в Рекомендации № R (2005) 9 Комитета министров Совета Европы «О защите свидетелей и лиц, сотрудничающих с правосудием» (принята 20 апреля 2005 г. на 924-м заседании представителей министров) выделено 9 принципов защиты. Обращает внимание, что в международном праве принципы не носят декларативный характер: это реально действующие нормы.

4. В закон целесообразно включить статью «Основные понятия, используемые в настоящем законе». В ней необходимо пояснить ключевые термины, которые можно и нужно наполнить правовым смыслом в отдельной дефиниции. При этом нужно учитывать, что любая дефиниция отражает не все признаки определяемого понятия, тем более, невозможно дать нормативное определение такому сложному виду социальной практики, как оперативно-разыскная деятельность. Здесь можно провести аналогию с уголовно-процессуальным, уголовным или гражданским законодательством: в них нет специальных норм, поясняющих, что такое уголовно-процессуальная или иная деятельность, нет определений допроса и обыска и т. п. По этой же причине следует признать необоснованными попытки дать нормативные правовые дефиниции оперативно-разыскному мероприятию как родовому понятию и отдельным методам ОРД.

Вместе с тем, с развитием права усиливается степень взаимодействия его материальной и процессуальной составляющих. Даже в уголовном законодательстве появляется все больше норм, имеющих обеспечивающий, процедурный, процессуальный характер (например, институт досудебного соглашения о сотрудничестве). Такие нормы, по существу, обеспечивают «жизнь уголовному закону». Более перспективным было бы сосредоточиться на разработке правовых процедур проведения оперативно-разыскных мероприятий. Думаю, что четко регламентированная процедура может раскрыть суть оперативно-разыскного мероприятия.

5. На законодательном уровне следует определить оперативно-разыскную компетенцию органов, подразделений и должностных лиц, осуществляющих данную деятельность.

6. Полагаю, что в оперативно-разыскном кодексе следует отказаться от статьи, в которой дается перечень оперативно-разыскных мероприятий. Думаю, некоторым мероприятиям следует посвятить отдельную статью (статьи), где регламентировать процедуру их проведения, другие «прописать» в статье «Права оперативных подразделений» (например, вместо ОРМ «наведение справок», – право на истребование (получение) информации).

7. В законе следует четко и полно регламентировать контроль и надзор за оперативно-разыскной деятельностью.

8. В целях социальной и правовой защиты лиц, оказывающих содействие оперативным подразделениям, целесообразно предусмотреть заключение с ними трудового договора. Это позволит время сотрудничества засчитывать в трудовой стаж и осуществлять необходимые социальные выплаты и взносы.

9. Принятие оперативно-разыскного кодекса должно повлечь внесение соответствующих изменений в уголовное, уголовно-процессуальное, трудовое и иные отрасли законодательства.

Новации проекта Оперативно-разыскного кодекса

1. Проект содержит 12 глав, включающих 81 статью (в ныне действующем Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» 6 глав и 23 статьи) и более детально регламентирует вопросы осуществления оперативно-разыскной деятельности.

2. В специальной статье представлен оперативно-разыскной глоссарий, где даются правовые определения наиболее значимым терминам.

3. В главе 2 раскрывается содержание 9 принципов оперативно-разыскной деятельности. Нормы статей понятны, потенциально реализуемы и не декларативны.

4. Специальная глава (4) посвящена участникам оперативно-разыскной деятельности. Впервые на законодательном уровне определяются права и обязанности руководителя оперативно-разыскного органа, руководителя оперативного подразделения, оперуполномоченного, прокурора, суда (судьи), специалиста. Оперативно-разыскное законодательство в этой части корреспондирует с уголовно-процессуальным и административным, в том числе и посредством введения в ОРД такого участника как понятой.

5. Определен порядок оперативно-разыскного производства, предлагается законодательно закрепить, что оперативно-разыскное производство осуществляется только по проверочным материалам и оперативным делам, заводимым как в отношении лиц, так и по фактам. Таким образом, оперативно-разыскные органы смогут заводить лишь один вид дела оперативного учета – оперативное дело, что позволит снизить количество заводимых дел и уменьшить объем ненужного бюрократического «бумаготворчества».

6. Впервые в отечественном законодательстве предусматриваются принудительные меры обеспечения оперативно-разыскного производства. В их числе: 1) доставление; 2) задержание; 3) личный досмотр; 4) изъятие; 5) приведение в негодность или уничтожение документов, предметов, материалов, веществ; 6) ограничение использования сетей связи и средств связи; 7) приостановление услуг связи. Каждой из них посвящена отдельная статья кодекса. Включение в оперативно-разыскной кодекс принудительных мер обеспечения оперативно-разыскного производства, а значит, и получение возможности их реализации, принципиально меняет концептуальные положения ОРД, долгие годы испытывавшей дефицит властно-распорядительных возможностей.

7. В 20 статьях главы 7 детально регламентирован порядок осуществления и документального оформления оперативно-разыскных мероприятий, определена процедура представления результатов ОРД органу дознания, дознавателю, следователю или в суд. Впервые предложен судебный порядок оценки результатов ОРД, полученных при непредвиденных обстоятельствах.

8. Содействие отдельных лиц оперативно-разыскным органам предлагается рассматривать как трудовую деятельность с заключением трудового договора. Предусмотрено, что должностные лица государственных органов, органов местного самоуправления, органов военного управления, руководители коммерческих и некоммерческих организаций в рамках своей компетенции обязаны оказывать содействие органам, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность. В установленных нормативными правовыми актами случаях они обязаны сообщать оперативно-разыскным органам об известных им признаках подготовки или совершении преступлений, а также лицах, их подготавливающих и совершающих.

9. В целях обеспечения правовой защиты предусмотрено освобождение от уголовной ответственности лиц, выполняющих специальные задания по борьбе с преступностью. В частности, ст. 73 проекта гласит, что не подлежит уголовной ответственности лицо, которое, выполняя в соответствии с настоящим Кодексом специальное задание по выявлению, предупреждению или пресечению преступления и действуя с другими его участниками, вынужденно совершит преступление, за исключением тяжкого или особо тяжкого, связанного с посягательством на жизнь или здоровье человека. Эта норма потребует внесения соответствующих изменений в уголовное и уголовно-процессуальное законодательства.

10. Нормы статей, включенных в главу 11 проекта оперативно-разыскного кодекса детально регламентируют контроль и надзор за оперативно-разыскной деятельностью. В частности, согласно ст. 76 судья (суд), вынесший постановление о проведении оперативно-разыскного мероприятия, вправе установить срок и регулярность представления ему результатов оперативно-разыскного мероприятия. Если при их оценке судья (суд) придет к выводу о необоснованности проведения оперативно-разыскного мероприятия, то он вправе вынести постановление о его прекращении. Думаю, это будет выступать одним из важнейших элементов обеспечения законности в ОРД.

11. Статья 81 проекта оперативно-разыскного кодекса запрещает оперативно-разыскным органам и их должностным лицам осуществлять оперативно-разыскную деятельность за счет средств, представляемых безвозмездно, иными юридическими и физическими лицами, за исключением случаев назначения иными юридическими и физическими лицами вознаграждения за помощь в раскрытии преступлений и задержании лиц, их совершивших, а также поощрения лиц, оказавших помощь оперативно-разыскным органам в выполнении иных возложенных на них обязанностей. Иными словами, оперативно-разыскные органы не должны находиться на содержании у иных юридических и физических лиц, лишая себя тем самым беспристрастности и независимости.

Принятие оперативно-разыскного кодекса потребует:

а) внесения изменений и дополнений в уголовное, уголовно-процессуальное, трудовое законодательства;

б) внесения изменений в подзаконные нормативные правовые акты, регламентирующие допуск лиц к государственной тайне;

в) издания Указов Президента Российской Федерации о порядке:

– осуществления оперативно-разыскной деятельности за пределами территории Российской Федерации;

– осуществления оперативно-разыскной деятельности в целях поддержания или восстановления международного мира и безопасности;

– взаимодействии оперативно-разыскных органов и операторов связи;

– контроле за оперативно-разыскной деятельностью;

г) приведения нормативных правовых актов оперативно-разыскных органов в соответствие с оперативно-разыскным кодексом.

Вносится депутатом Государственной думы РФ А. А. Агеевым