Текст книги "Организация бизнеса с нуля. С чего начать и как преуспеть"

УЧАСТИЕ ИНОСТРАННЫХ ЛИЦ В КАПИТАЛЕ

Создание юридического лица, равно как и последующее вступление в его состав участников посредством совершения гражданско-правовых сделок, является одной из форм осуществления иностранными физическими и юридическими лицами предпринимательской деятельности в Российской Федерации.

В современной доктрине международного частного права принято выделять следующие основные режимы деятельности иностранных компаний на территории другого государства:

– режим недискриминации;

– национальный режим;

– режим наибольшего благоприятствования;

– преференциальный режим.

На основе выбора того или иного правового режима в дальнейшем формируется правовое положение определенной группы лиц или индивидуальный правовой статус конкретного субъекта.

В практике международной инвестиционной деятельности чаще всего применяется национальный режим. Подчинение деятельности иностранного инвестора этому режиму приравнивает объем его правосубъектности к объему правосубъектности физических и юридических лиц того государства, в котором осуществляется коммерческая деятельность. Так, согласно п. 1 ст. 2 ГК РФ правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Установление каких-либо ограничений правового статуса иностранного инвестора по сравнению со статусом национальных субъектов допускается только в случаях, предусмотренных федеральными законами.

В п. 2 ст. 4 Федерального закона от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (далее – Закон № 160-ФЗ) содержится правило, согласно которому изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов могут быть установлены федеральными законами только в той мере, в какой это необходимо в целях зашиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Таким образом, данная формулировка дополняет правило, закрепленное в ГК РФ.

В Российской Федерации инвестиции могут осуществляться, например, путем:

– создания предприятий с долевым участием иностранного капитала (совместных предприятий);

– создания предприятий, их филиалов и представительств, полностью принадлежащих иностранным инвесторам;

– приобретения иностранным инвестором в собственность предприятий, имущественных комплексов, зданий, сооружений, долей, акций, облигаций и других ценных бумаг;

– приобретения прав пользования землей и иными природными ресурсами, а также иных имущественных прав;

– предоставления займов, кредитов, имущества и имущественных прав и др.

Одной из проблем сегодня является стимулирование эффективного притока иностранного капитала. В этой связи встают два вопроса: в какие сферы приток должен быть ограничен; в какие отрасли и в каких формах следует в первую очередь иностранный капитал привлекать.

Иностранный капитал может иметь доступ во все сферы экономики (за исключением тех, которые находятся в пределах государственной монополии) без ущерба для национальных интересов. Отраслевые ограничения должны распространяться только на прямые иностранные инвестиции. Их приток, как правило, ограничен в отрасли, связанные с непосредственной эксплуатацией национальных природных ресурсов (например, добывающие отрасли, вырубка лесов, промысел рыбы), в производственную инфраструктуру (энергосети, дороги), телекоммуникационную и спутниковую связь.

Подобные ограничения закреплены в законодательствах многих развитых стран. В перечисленных отраслях целесообразно использовать альтернативные прямым инвестициям формы привлечения иностранного капитала. Это могут быть зарубежные кредиты и займы. Несмотря на то, что они увеличивают бремя государственного долга, привлечение их может быть оправданным, во-первых, с точки зрения соблюдения национальных интересов и, во-вторых, быстрой окупаемости капиталовложений в названные сферы. Однако для этого необходимо создать эффективную систему управления использованием зарубежных иностранных кредитов.

В современном российском законодательстве основным правовым актом, регулирующим права иностранных инвесторов на инвестиции и получаемые от них доходы и прибыль, а также условия их предпринимательской деятельности, является, как уже было отмечено выше, Закон № 160-ФЗ. Действие данного закона распространяется на все отношения, связанные с государственными гарантиями прав иностранных инвесторов при осуществлении ими инвестиций на территории Российской Федерации, за исключением отношений, связанных с вложениями иностранного капитала в кредитные, страховые и некоммерческие организации.

Легальное определение понятия «иностранная инвестиция» закреплено в ст. 2 Закона № 160-ФЗ: это вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в соответствии с федеральными законами. Иностранными инвестициями могут быть деньги, ценные бумаги, иное имущество, имущественные права, имеющие денежную оценку исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, а также услуги и информация.

Под прямой иностранной инвестицией понимается:

– приобретение иностранным инвестором не менее 10 % доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации, созданной или вновь создаваемой на территории Российской Федерации в форме хозяйственного товарищества или общества;

– вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории Российской Федерации;

– осуществление на территории Российской Федерации иностранным инвестором как арендодателем финансовой аренды (лизинга) некоторых видов оборудования.

Прямые зарубежные инвестиции – это нечто большее, чем простые капиталовложения в экономику, хотя само по себе это крайне необходимо Российской Федерации. Прямые зарубежные инвестиции представляют собой также способ повышения производительности и технического уровня российских предприятий. Размещая свой капитал в Российской Федерации, иностранная компания приносит с собой новые технологии, новые способы организации производства и прямой выход на мировой рынок.

Портфельными инвестициями принято называть капиталовложения в акции зарубежных предприятий, которые не дают права контроля над ними, в облигации и другие ценные бумаги иностранного государства и международных валютно-финансовых организаций.

Существуют также реальные инвестиции – это капиталовложения в землю, недвижимость, машины, оборудование и др. Реальные инвестиции включают в себя и затраты оборотного капитала.

Два вида инвестиций (прямые и портфельные) движимы аналогичными, но не одинаковыми мотивами. В обоих случаях инвестор желает получить прибыль за счет владения акциями доходной компании. Однако при осуществлении портфельных инвестиций инвестор заинтересован не в том, чтобы руководить компанией, а в том, чтобы получать доходы за счет будущих дивидендов. Предпринимая прямые капиталовложения, иностранный инвестор стремится взять в свои руки руководство предприятием. Обычно инвестор считает, что Россия – это самое подходящее место для выпуска его продукции, которая будет реализовываться либо на российском потребительском рынке (рестораны «Макдоналдс», например), либо на мировом рынке (некоторые зарубежные инвестиции в российскую авиационно-космическую промышленность). России необходимо прилагать все усилия к привлечению обоих видов инвестиций, ибо каждая из них способствует будущему развитию экономики.

Помимо упомянутого Закона № 160-ФЗ отдельные нормы, касающиеся особенностей статуса иностранного инвестора, содержатся в других правовых актах. Также деятельность иностранных инвесторов регулируется и международными договорами, заключаемыми Российской Федерации с иностранными государствами.

Одним из наиболее значимых ограничений прямого характера и весьма рациональным является законодательное ограничение размера уставного капитала (доли уставного капитала), которым может владеть иностранный инвестор. Хотелось бы подчеркнуть, что правило, согласно которому установление любых ограничений возможно исключительно на уровне федерального закона, важно для целей гарантирования прав иностранных инвесторов на всей территории Российской Федерации, а также обеспечения стабильности гражданско-правового оборота.

Общей целью указанных ограничений является защита основ конституционного строя, обеспечение безопасности обороны страны и безопасности государства в целом. Ограничения эти создаются путем установления изъятий ограничительного характера для участия иностранных инвесторов в уставных капиталах коммерческих организаций, имеющих стратегическое значение для национальной безопасности Российской Федерации, и совершения иностранными инвесторами иных сделок, имеющих целью установление контроля над указанными организациями. Они создают своеобразные нормативные барьеры для необоснованного увеличения степени влияния иностранных инвесторов, тем самым, предусматривая дополнительные защитные механизмы для российского предпринимателя.

О необходимости принятия специального закона, который бы ограничивал доступ иностранных инвесторов к отдельным стратегическим отраслям российской экономики, законодатели говорили давно. Поэтому и появился Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее – Закон № 57-ФЗ). Данным законом устанавливаются изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов и для группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, при их участии в уставных капиталах хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, и (или) совершении ими сделок, влекущих за собой установление контроля над указанными хозяйственными обществами.

В ст. 6 Закона № 57-ФЗ перечислены виды деятельности, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Среди них производство и оборот спецтехники, атомная, космическая и авиационная индустрия, разработка, производство и торговля вооружением, геологическое изучение недр и др. Одновременно под действие закона попали телерадиовещание, деятельность полиграфических предприятий и выпуск периодических печатных СМИ тиражом не менее 1 миллиона экземпляров.

Теперь в определенных данным Законом случаях зарубежные компании перед заключением сделки должны получить разрешение от федерального органа власти, осуществляющего контроль в конкретной отрасли.

ШАГ 2. ГОТОВИМ УЧРЕДИТЕЛЬНЫЕ ДОКУМЕНТЫ

Учредительными документами юридического лица принято считать документы, определяющие индивидуальные особенности статуса конкретного юридического лица в рамках действующего законодательства (приложения 1–3). В соответствии со ст. 52 ГК РФ юридическое лицо действует на основании устава, либо учредительного договора и устава, либо только учредительного договора. В случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо, не являющееся коммерческой организацией, может действовать на основании общего положения об организациях данного вида. Таким образом, можно говорить о том, что законодатель предусмотрел несколько вариантов наличия учредительных документов юридического лица.

Юридическое лицо при создании может выбрать для себя одну из предложенных схем:

– утвердить устав;

– утвердить устав и заключить учредительный договор;

– заключить учредительный договор;

– не утверждать устав и не заключать учредительный договор, а действовать только на основании общего положения об организациях данного вида.

ОБРАТИТЕ ВНИМАНИЕ!

Для различных организационно-правовых форм юридического лица предусмотрены исключения из данного общего положения.

Например, действовать на основании общего положения об организациях определенного вида юридическое лицо может, только если, во-первых, не является коммерческой организацией, а во-вторых, это предусмотрено законом. Например, в соответствии с п. 1 и 2 ст. 2 Федерального закона от 24 июля 2008 г. № 161-ФЗ «О содействии развитию жилищного строительства», Федеральный фонд содействия развитию жилищного строительства является юридическим лицом, созданным в организационно-правовой форме фонда. Однако этот Фонд действует на основании вышеуказанного закона и для создания и осуществления его деятельности не требуются учредительные документы, предусмотренные ст. 52 ГК РФ.

Также для некоторых юридических лиц законодательно предусмотрены императивные нормы относительно видов учредительных документов. В этих случаях возможности выбора у организации нет. Так, например, ассоциации и союзы действуют на основе учредительного договора и устава, а правовой базой для деятельности хозяйственных товариществ (полных и на вере) является учредительный договор. Для остальных юридических лиц единственным учредительным документом считается их устав.

Учредительный договор юридического лица заключается, устав же утверждается его учредителями (участниками). Если юридическое лицо состоит из одного участника, то он и утверждает устав, на основании которого действует юридическое лицо.

Учредительный договор – это консенсуальный гражданско-правовой договор, регулирующий отношения между учредителями в процессе создания и деятельности юридического лица. Он может заключаться только в письменной форме (простой или нотариальной) и вступает в силу, как правило, с момента заключения.

Текст устава утверждается либо решением учредителя предприятия (если учредитель единственный), либо решением общего собрания учредителей в форме протокола (если учредителей несколько). Соответствующая запись об утверждении устава делается на его титульном листе. Устав, как правило, подписывают не все учредители, а специально уполномоченные ими лица. Устав вступает в силу с момента регистрации самого юридического лица.

Существует много способов создания устава. Наиболее распространенным из них является способ, когда из специального закона, касающегося юридического лица соответствующей организационно-правовой формы, «автор» убирает все, на его взгляд, лишнее. В этом случае устав будет повторять структуру такого закона.

На основании п. 2 ст. 52 ГК РФ в учредительных документах юридического лица обязательно определяются наименование юридического лица, место его нахождения, порядок управления его деятельностью, а также содержатся другие сведения, предусмотренные законом для определенных юридических лиц.

В учредительных документах некоммерческих организаций и унитарных предприятий, а в предусмотренных законом случаях коммерческих организаций должны быть определены предмет и цели деятельности юридического лица. Предмет и цели деятельности коммерческой организации могут быть предусмотрены учредительными документами, когда по закону это не является обязательным.

В учредительном договоре участники обязуются создать юридическое лицо, определяют порядок совместной деятельности по его созданию, условия передачи ему своего имущества и участия в его деятельности. Договором определяются также условия и порядок распределения между участниками прибыли и убытков, управления деятельностью юридического лица, выхода учредителей (участников) из его состава.

Одним словом, законодатель вводит правила, касающиеся содержания учредительных документов. С одной стороны, в гражданском законодательстве прописываются основные, обязательные моменты, которые должны найти отражение во всех видах учредительных документов всех или определенных организационно-правовых форм. С другой стороны, современное российское законодательство предоставляет учредителям (участникам) юридического лица право выбора в вопросах закрепления в своих учредительных документах определенных условий, а также дает им возможность творческого подхода в некоторых моментах.

Уточняем: выше перечислены только основные требования к содержанию учредительных документов, общие для всех видов организаций. К содержанию этих документов конкретных видов организаций, как уже говорилось, предъявляются дополнительные требования. Заметим, что в учредительные документы могут быть включены также условия, не предусмотренные законодательством (но и не противоречащие ему).

Без учредительных документов юридическое лицо не сможет пройти процедуру государственной регистрации в регистрирующем органе.

Регистрирующие органы предъявляют очень высокие требования к тексту учредительных документов. Если текст учредительных документов не соответствует гражданскому законодательству или недостаточно полно отражает изложенные в нем нормы, то это может стать основанием для отказа в регистрации организации. Документы также должны быть определенным образом оформлены. Приведем общие требования к оформлению учредительных документов, которые предъявляются регистрирующими органами в большинстве случаев:

1. Учредительные документы должны быть отпечатаны на печатной машинке либо с помощью компьютерной техники.

2. Листы бумаги, на которой отпечатан текст учредительных документов, не должны быть изогнуты или измяты.

3. Учредительные документы не должны содержать орфографических и грамматических ошибок, подчисток или исправлений.

4. Страницы учредительных документов должны быть пронумерованы, начиная с титульного листа, прошиты прочными нитками, концы которых должны быть завязаны с обратной стороны документа и проклеены листком бумаги.

5. При наличии в числе учредителей юридических лиц документ может быть опечатан с обратной стороны печатью одного из юридических лиц.

ОБРАТИТЕ ВНИМАНИЕ!

Даже при безупречном с точки зрения законодательства содержании документов, несоблюдение подобных на первый взгляд мелких требований может привести к потере драгоценного времени, которого так не хватает в условиях современной динамичной и стремительной жизни. А время – деньги, не так ли!?

В процессе деятельности организации в ее учредительные документы могут вноситься изменения, которые подлежат обязательной регистрации.

Могут меняться также сведения о зарегистрированном юридическом лице. И хотя они не отражаются в учредительных документа, регистрироваться также должны.

Последовательность действий в этих двух ситуациях регулирует глава 6 Закона о регистрации, которая называется «Государственная регистрация изменений, вносимых в учредительные документы юридического лица, и внесение изменений в сведения о юридическом лице, содержащиеся в едином государственном реестре юридических лиц» и состоит из трех статей (17–19).

В соответствии с п. 2 ст. 18 Закона о регистрации представление документов для регистрации изменений, вносимых в учредительные документы юридического лица, и изменений, касающихся сведений о юридическом лице, но не связанных с изменением его учредительных документов, осуществляются в порядке, предусмотренном ст. 9 Закона о регистрации.

В ст. 18 Закона о регистрации закреплен порядок государственной регистрации изменений, вносимых и не вносимых в учредительные документы юридического лица.

Согласно п. 1 этой статьи государственная регистрация таких изменений осуществляется регистрирующим органом по месту нахождения юридического лица.

Напомним, что место нахождения юридического лица определяется в соответствии с п. 2 ст. 54 ГК РФ и определяется местом его государственной регистрации.

Документы представляются в регистрирующий орган непосредственно или направляются почтовым отправлением с объявлением ценности и описью вложения.

Заявление, представляемое в регистрирующий орган, удостоверяется подписью уполномоченного лица, подлинность которой должна быть засвидетельствована в нотариальном порядке. При этом заявитель указывает свои паспортные данные или в соответствии с законодательством Российской Федерации данные иного удостоверяющего личность документа и идентификационный номер налогоплательщика. Таким образом, заявитель подтверждает, что все данные, содержащиеся в заявлении, достоверны. Это важно в первую очередь для налоговых органов.

При государственной регистрации вышеуказанных изменений заявителями могут являться следующие физические лица:

– руководитель постоянно действующего исполнительного органа юридического лица или иное лицо, имеющие право без доверенности действовать от имени этого юридического лица;

– иное лицо, действующее на основании полномочия, предусмотренного федеральным законом, или актом специально уполномоченного на то государственного органа, или актом органа местного самоуправления.

Датой представления документов в данном случае является день их получения регистрирующим органом. При этом заявителю выдается расписка в получении документов с указанием перечня и даты их получения регистрирующим органом (см. Постановление № 439).

Если документы представляются в регистрирующий орган непосредственно заявителем, расписка должна быть выдана в день получения документов регистрирующим органом. В ином случае, в том числе при поступлении в регистрирующий орган документов, направленных по почте, расписка высылается в течение рабочего дня, следующего за днем получения документов регистрирующим органом, по указанному заявителем почтовому адресу с уведомлением о вручении.

Регистрирующий орган не вправе требовать представление других документов, кроме установленных законом. Это правило не только упрощает процедуру регистрации изменений, но и лишает регистрирующие органы на местах возможности необоснованных требований о представлении дополнительных документов.

Регистрирующий орган не проверяет на предмет соответствия федеральным законам или иным нормативным правовым актам Российской Федерации сведений, вносимых в учредительные документы.

Государственная регистрация изменений осуществляется в срок не более чем пять рабочих дней со дня представления документов в регистрирующий орган.

В случае внесения изменений в сведения о юридическом лице, в том числе и в учредительные документы, в связи с переменой места нахождения юридического лица регистрирующий орган вносит в ЕГРЮЛ соответствующую запись и пересылает регистрационное дело в регистрирующий орган по новому месту нахождения юридического лица.

В случае государственной регистрации учредительных документов в новой редакции в ЕГРЮЛ также вносится соответствующая запись (п. 5 ст. 18 Закона о регистрации).