Текст книги "Публичные формы юридического содействия реализации прав и законных интересов. Монография"

Юридическое консультирование как форму юридической помощи можно определить как процесс взаимодействия субъекта оказания и субъекта получения по поводу проблемной правовой ситуации с целью выявления возможных правовых путей ее решения и их последствий, уяснения путей и способов реализации выбранного решения⁸⁴.

Составление юридических документов – это создание и предоставление субъекту получения юридической информации, материализованной на определенном носителе, оформленной в соответствии с правовыми требованиями и направленной на возникновение, изменение, прекращение прав и обязанностей получателя юридической помощи в проблемной правовой ситуации⁸⁵.

Профессиональное юридическое представительство – это профессиональное юридическое содействие в приобретении и реализации субъективных прав, свобод, законных интересов и обязанностей субъектом получения, осуществляемое в интересах последнего путем совершения юридических действий, направленных на преодоление проблемной правовой ситуации путем достижения правового результата, благоприятного для субъекта его получения.

Профессиональное юридическое представительство как форма юридической помощи отличается от материально-правового представительства по субъекту-представителю – юристу-профессионалу и по юридическому характеру совершаемых действий, тогда как материально-правовое представительство может осуществляться и непрофессионалом и может заключаться в совершении фактических действий, имеющих юридическое значение (передача вещи и т. д.).

Профессиональное юридическое представительство как форма юридической помощи характеризуется следующими признаками:

– предмет профессионального юридического представительства – это правовая деятельность других субъектов (третьих лиц). В процесс осуществления юридической помощи в рассматриваемой форме вовлечены другие лица, организации, органы, по отношению к которым действует субъект оказания, но для него правовых последствий не возникает, они возникают для субъекта получения;

– задача профессионального юридического представительства – достижение таких правовых последствий в виде правовой деятельности других субъектов или ее результатов (добровольная уплата неустойки контрагентом по договору, вынесение правоприменительного решения определенного содержания и т. п.), в которых были бы реализованы в максимальной степени все права, свободы и законные интересы субъекта получения;

– содержание профессионального юридического представительства составляют внешне выраженные правовые действия субъекта оказания с использованием всех законных средств и способов воздействия на других субъектов, направленные на достижение благоприятных правовых последствий для субъекта получения. Как отмечается в литературе, в представительстве имеют место два типа связей: между представителем и представляемым (внутренние) и между представителем и третьими лицами (внешние)⁸⁶. Содержание профессионального юридического представительства может включать в себя в качестве средств другие рассмотренные выше формы юридической помощи (юридическое информирование, юридическое консультирование, составление юридических документов), но они имеют здесь второстепенное значение, относятся к «внутренней» его стороне (взаимодействию между субъектом оказания и субъектом получения юридической помощи), тогда как главная черта данной формы юридической помощи состоит во внешней направленности деятельности субъекта оказания. Профессиональное юридическое представительство может как замещать деятельность субъекта получения, так и осуществляться наряду с ней.

Профессиональное юридическое представительство как форма юридической помощи в большей степени, чем другие ее формы, урегулирована законом, поскольку осуществляется на основании специальных полномочий, переданных субъекту оказания субъектом получения и оформленных в установленном порядке (доверенностью, договором поручения, ордером юридической консультации и т. д.)⁸⁷ или вытекающих непосредственно из закона.

При профессиональном юридическом представительстве субъект оказания может действовать как от имени субъекта получения (совершает юридические действия, непосредственно влекущие материальные или процессуальные юридические последствия для представляемого, например, предусмотренные ст. 54 ГПК РФ полный или частичный отказ от исковых требований, признание иска и др.), так и от своего имени в интересах субъекта получения (участие в следственных и судебных действиях, выступление в судебных прениях и т. д.)⁸⁸.

Из общих признаков юридической помощи вытекает, что субъект ее оказания при осуществлении профессионального юридического представительства не имеет самостоятельного, сколько-нибудь отличающегося от интереса субъекта получения правового интереса. Его интерес обусловлен тем, что он действует в интересах другого лица⁸⁹. Он не имеет материальной заинтересованности в исходе дела, поскольку для него последний не создает, не изменяет и не прекращает материально-правовых отношений⁹⁰, но вместе с тем имеет профессиональную процессуальную заинтересованность в исходе дела, заинтересован в достижении определенных правовых результатов (например, в вынесении судом решения определенного содержания), поскольку для него это результат профессиональной деятельности, влияющий на «профессиональный престиж»⁹¹, деятельности по реализации его компетенции, уставных целей, функций и т. д.

Следует различать роль органов публичной власти в оказании юридической помощи и в обеспечении ее оказания. Органы публичной власти обеспечивают оказание юридической помощи путем создания для этого соответствующих правовых, экономических, политических и иных благоприятных условий.

Как субъекты, оказывающие юридическую помощь, органы публичной власти имеют специфические черты, что делает возможным их обособление в отдельную группу субъектов оказания юридической помощи.

Во-первых, юридическая помощь, оказываемая органами публичной власти, хотя и входит в компетенцию конкретного органа публичной власти, однако не является его основной функцией и поэтому оказывается, как правило, в достаточно ограниченном объеме, по специально предусмотренным в законе основаниям, в строго определенных нормативными актами формах.

Во-вторых, оказание юридической помощи органами публичной власти есть одновременно реализация их компетенции. Так, в качестве функций государственных органов и органов местного самоуправления указаны юридическое информирование и юридическое консультирование граждан. Налоговый кодекс Российской Федерации предоставляет налогоплательщикам право получать от налоговых органов по месту учета бесплатную информацию о действующих налогах и сборах, законодательстве о налогах и сборах и об иных актах, содержащих нормы законодательства о налогах и сборах, о правах и обязанностях налогоплательщиков, а также получать от налоговых органов и других уполномоченных органов письменные разъяснения по вопросам применения законодательства о налогах и сборах (п. 1 ст. 21 НК РФ).

Если деятельность, представляющая по своему характеру юридическую помощь, не предписывается тому или иному государственному органу, органу местного самоуправления в качестве его функции, не входит в его компетенцию, но осуществляется фактически, она не может быть включена в систему юридической помощи, поскольку носит неформальный, неорганизованный характер. Так, юридическое информирование, юридическое консультирование могут осуществляться должностными лицами при личном приеме граждан, но не предписываться им в качестве должностной обязанности.

К сожалению, деятельность органов публичной власти, подпадающая под характеристики юридической помощи, не всегда именуется таковой в нормативно правовых актах. Позитивный сдвиг в этом направлении произошел с принятием Федерального закона от 21 ноября 2011 года № 324-ФЗ «О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации»⁹², согласно которому федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации оказывают гражданам бесплатную юридическую помощь в виде правового консультирования в устной и письменной форме по вопросам, относящимся к их компетенции, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации для рассмотрения обращений граждан, а в случаях и в порядке, которые установлены федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами субъектов Российской Федерации, оказывают бесплатную юридическую помощь гражданам, нуждающимся в социальной поддержке и социальной защите, в виде составления заявлений, жалоб, ходатайств и других документов правового характера и представляют интересы гражданина в судах, государственных и муниципальных органах, организациях (ст. 16).

В-третьих, юридической помощью в форме профессионального юридического представительства является деятельность, осуществляемая органами публичной власти от своего имени, но в интересах конкретного лица. При этом юридической помощью может признаваться не любая деятельность органов публичной власти, а лишь осуществляемая такими правовыми средствами, использование которых входит в содержание правоспособности того или иного лица как субъекта права. Юридически возможное самостоятельное использование лицом таких правовых средств для реализации своих прав, свобод, законных интересов в силу проблемной правовой ситуации в реальности затруднительно. Именно здесь и требуется юридическая помощь со стороны органов публичной власти, которая замещает реализацию прав, свобод, законных интересов конкретного лица им самим, но не выходит за рамки деятельности, дозволенной самому получателю.

Лицо как субъект права в своей правовой деятельности по реализации прав, свобод, законных интересов не может по закону применять правовые средства публично-властного характера – это прерогатива органов публичной власти. Поэтому при осуществлении юридической помощи – замещении (дополнении) правовой деятельности получателя – органы публичной власти, оставаясь субъектами, наделенными публично-властными полномочиями, реализуя свои задачи и функции, не используют свои властные полномочия, не принимают юридически обязательных властных решений. Невластный характер деятельности по оказанию юридической помощи в совокупности с ее объектом и целью позволяет отграничить юридическую помощь от иного содействия осуществлению прав, свобод, законных интересов граждан со стороны государственных органов и органов местного самоуправления. Данный признак имеет важное значение для уяснения места юридической помощи в деятельности государственных органов и органов местного самоуправления.

Так, прокурор, подавая в порядке ст. 45 ГПК РФ заявление в суд, реализует, с одной стороны, задачи и функции, возложенные на него законодательством о прокуратуре, но и одновременно, с другой стороны, оказывает юридическую помощь. Эта помощь заключается в замещении деятельности нуждающегося (подаче заявления в суд), в облегчении приведения в действие правосудия как государственно-властной деятельности и механизма юрисдикционной защиты интересов получателя.

В то же время, если прокурор, рассматривая обращение гражданина, опротестовал акт, нарушающий права человека и гражданина, внес представление об устранении нарушений прав и свобод человека и гражданина, то это не будет являться юридической помощью, поскольку здесь нет замещения правовой деятельности – гражданину закон не предоставляет права использовать такие правовые средства.

Включение же в понятие юридической помощи деятельности органов публичной власти, связанной с осуществлением властных полномочий, чрезмерно расширяет содержание данного понятия, ведет к утрате его самостоятельного значения, специфики, к его растворению в контрольной, надзорной, правоохранительной, в других видах публично-властной деятельности компетентных органов (так, пришлось бы признать, что решения суда, органов исполнительной власти и даже акты правотворчества, способствующие реализации прав, свобод, законных интересов, являются юридической помощью).

В-четвертых, органы публичной власти, как правило, не оказывают юридическую помощь по собственной инициативе, необходимо обращение лица за ней.

В-пятых, некоторые формы юридической помощи прямо запрещены законом для государственных служащих.

С учетом обозначенных особенностей определим место юридической помощи в деятельности органов публичной власти, которые в юридической литературе, посвященной вопросам юридической помощи, рассматриваются в качестве субъектов оказания юридической помощи.

Суд. Судебная защита прав и свобод человека и гражданина является одним из основных механизмов обеспечения прав и свобод человека и гражданина. Суд, безусловно, содействует реализации прав, свобод, законных интересов, обеспечивает их путем осуществления правосудия – государственной деятельности по рассмотрению и разрешению в особом процессуальном порядке правовых споров, конфликтов. Но является ли такое содействие со стороны суда оказанием юридической помощи?

Е. Г. Тарло называет правосудие способом оказания юридической помощи и отмечает также иные формы оказания юридической помощи (при приеме искового заявления, при разъяснении прав участникам процесса)⁹³. Согласиться с этим утверждением можно лишь отчасти.

Правосудие не подпадает под характеристики юридической помощи, наоборот, оно имеет сущностные отличия от юридической помощи. Во-первых, правосудие как публично-властная деятельность, осуществляемая от имени государства, есть такое правовое средство, самостоятельное использование которого лицом как субъектом права невозможно, в то время как правовые средства оказания юридической помощи не могут выходить за пределы правоспособности лица. Во-вторых, целью суда является беспристрастное разрешение судебным постановлением правового спора, а не удовлетворение правовых притязаний конкретного лица в проблемной правовой ситуации. Судебное решение заведомо не может одновременно удовлетворить противоположные, взаимоисключающие правовые притязания участников (например, истца и ответчика). Как верно отмечает Е. Г. Тарло, «помощь гражданам со стороны суда всецело перекладывается на сам акт правоприменения»⁹⁴, т. е. правосудие по существу – это самостоятельное, отличное от юридической помощи средство обеспечения прав и свобод человека и гражданина.

Однако отдельные действия суда, совершаемые в связи с осуществлением правосудия, являются юридической помощью. Так, в качестве юридической помощи можно рассматривать юридическое информирование в виде разъяснения участникам процесса их процессуальных прав и обязанностей (ст. ст. 150, 164, 165 ГПК РФ, 266–268 УПК РФ). Важно отметить, что суд как беспристрастный арбитр должен осуществлять юридическое информирование в отношении всех участников процесса.

Прокуратура. На прокуратуру как единую федеральную централизованную систему органов, осуществляющих от имени Российской Федерации надзор за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, законодательством не возлагается оказание юридической помощи, однако содержание отдельных направлений деятельности прокуратуры в рамках прокурорского надзора дает основание для их рассмотрения в качестве таковой.

Юридической помощью является разъяснение прокурором порядка защиты прав и свобод (которое может представлять собой юридическое информирование или юридическое консультирование).

Юридической помощью является обращение прокурора в суд с заявлением в защиту прав, свобод, законных интересов в случае, если гражданин по состоянию здоровья, возрасту, недееспособности и другим уважительным причинам не может сам обратиться в суд (ст. 45 ГПК РФ), а также независимо от таких причин при защите нарушенных или оспариваемых социальных прав, свобод и законных интересов в сфере трудовых (служебных) отношений и иных, непосредственно связанных с ними отношений: защиты семьи, материнства, отцовства и детства; социальной защиты, включая социальное обеспечение; обеспечения права на жилище в государственном и муниципальном жилищных фондах; охраны здоровья, включая медицинскую помощь; обеспечения права на благоприятную окружающую среду; образования.

Другие средства прокурорского реагирования (постановление о возбуждении уголовного дела, производства об административном правонарушении, внесение протестов, представлений и др.), как было аргументировано выше, юридической помощью не являются.

Государственные и муниципальные органы, выступающие в защиту прав и законных интересов других лиц. Реализуя предоставленное ст. 46 ГПК РФ право на обращение в суд с заявлением в защиту прав, свобод и законных интересов других лиц по их просьбе, а в случае недееспособности или несовершеннолетия лица – независимо его от просьбы или просьбы законного представителя (органы опеки и попечительства, органы по защите прав потребителей и др.), эти органы оказывают юридическую помощь в форме профессионального юридического представительства. Аналогичные положения предусмотрены ст. 52 действующего АПК РФ. В настоящее время действуют более полутора десятка федеральных законов, предоставляющих право на обращение в суд в защиту интересов других лиц органам и организациям⁹⁵.

Уполномоченный по правам человека в Российской Федерации, уполномоченные по правам человека в субъектах Российской Федерации. Юридическая помощь занимает значительное место в деятельности Уполномоченного по правам человека в РФ (далее – Уполномоченный), уполномоченных по правам человека в субъектах РФ. В соответствии с ч. 3 ст. 1 Федерального конституционного закона «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации» от 26 февраля 1997 года (далее – ФКЗ)⁹⁶ Уполномоченный способствует восстановлению нарушенных прав.

Эта функция полностью подпадает под общие признаки юридической помощи: имеет профессиональный характер; осуществляется средствами юридического характера; представляет собой деятельность невластного характера – Уполномоченный сам не принимает властных решений по жалобе. Придя к выводу о нарушении прав, свобод и законных интересов заявителя, он воздействует на публично-властную деятельность компетентных органов путем обращений, его деятельность дополняет существующие средства защиты прав и свобод граждан, не отменяет и не влечет пересмотра компетенции государственных органов, обеспечивающих защиту и восстановление нарушенных прав и свобод (ст. 3 ФКЗ).

Уполномоченный оказывает юридическую помощь в ходе рассмотрения жалоб заявителей – граждан РФ и находящихся на территории Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства.

Юридическая помощь осуществляется Уполномоченным в следующих видах: 1) разъяснение заявителю о том, какие средства тот вправе использовать для защиты своих прав и свобод (ч. 1 ст. 20 ФКЗ) в конкретном случае (такое разъяснение может носить характер юридического информирования или консультирования); 2) обращение от своего имени в интересах заявителя: а) в суд с заявлением в защиту прав и свобод, нарушенных решениями или действиями (бездействием) государственного органа, органа местного самоуправления или должностного лица, а также участия лично либо через своего представителя в процессе в установленных законом формах; б) в Конституционный Суд Российской Федерации с жалобой на нарушение конституционных прав и свобод граждан законом, примененным или подлежащим применению в конкретном деле; в) в суд или прокуратуру с ходатайством о проверке вступившего в законную силу решения, приговора суда, определения или постановления суда либо постановления судьи; изложения своих доводов должностному лицу, которое вправе вносить протесты (ст. 33 ФКЗ); 3) передача жалобы государственному органу, органу местного самоуправления или должностному лицу, к компетенции которых относится разрешение жалобы по существу (ч. 1 ст. 20 ФКЗ); иных формах.

Особенностями юридической помощи, оказываемой Уполномоченным, выступают:

– наличие специальных условий для ее осуществления: жалобы на решения или действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных служащих (кроме решений палат Федерального Собрания РФ и законодательных (представительных) органов государственной власти субъектов РФ; обязательным условием рассмотрения жалобы является предварительное обжалование заявителем этих решений или действий (бездействия) в судебном либо административном порядке и несогласие с решениями, принятыми по его жалобе; жалоба должна быть подана не позднее года со дня нарушения прав и свобод заявителя или с того дня, когда заявителю стало известно об их нарушении; жалоба должна отвечать указанным в законе требованиям (ст. ст. 16–17 ФКЗ);

– бесплатный характер юридической помощи, поскольку жалоба, направляемая Уполномоченному, не облагается государственной пошлиной (ст. 18 ФКЗ);

– оказание юридической помощи Уполномоченным обеспечивается широкими полномочиями для проверки сведений, изложенных в жалобе гражданина: беспрепятственно посещать все органы государственной власти, органы местного самоуправления, присутствовать на заседаниях их коллегиальных органов, а также беспрепятственно посещать предприятия, учреждения и организации независимо от организационно-правовых форм и форм собственности, воинские части, общественные объединения; запрашивать и получать от государственных органов, органов местного самоуправления и у должностных лиц и государственных служащих сведения, документы и материалы, необходимые для рассмотрения жалобы; получать объяснения должностных лиц и государственных служащих, исключая судей, по вопросам, подлежащим выяснению в ходе рассмотрения жалобы и др. (ст. 23 ФКЗ);

– Уполномоченный вправе отказаться от дачи свидетельских показаний по гражданскому или уголовному делу об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с выполнением его обязанностей (ст. 26 ФКЗ).

Аналогичные особенности характерны для оказания юридической помощи уполномоченным по правам человека в субъектах Российской Федерации, что позволяет сделать вывод о том, что одна из основных функций уполномоченных по правам человека как государственно-правового института заключается в государственной юридической помощи.

Приведенные выше положения в своей совокупности наглядно демонстрируют несводимость юридической помощи к адвокатской, нотариальной и иной деятельности и в полной мере позволяют рассматривать органы публичной власти в качестве самостоятельных субъектов, оказывающих юридическую помощь.

1.4. Публичные юридические услуги и публичная юридическая помощь в механизме обеспечения прав и законных интересов: правозащитное и правоохранительное начала

В публичных юридических услугах и публичной юридической помощи как разновидностях правового взаимодействия по типу юридического содействия реализации прав ориентация субъектов оказания именно на «со-действие» активности граждан по реализации их прав, свобод и законных интересов приобретает особый смысл.

Так, в отношении всех видов публичных юридических услуг административными регламентами устанавливается максимальный, предельный срок ее исполнения. Предположим, гражданин в целях реализации своих прав и законных интересов письменно обращается за предоставлением, скажем, выписки из реестра муниципального имущества, указав при этом на причины, по которым получение выписки необходимо в течение 10 дней. Максимальный срок предоставления такой выписки – 21 день после поступления соответствующего заявления и необходимых документов⁹⁷.

Формально в ситуации мы имеем правоотношение, содержанием которого выступает субъективное юридическое право гражданина на рассмотрение его обращения в срок до 21 дня и субъективная юридическая обязанность государственного органа такое рассмотрение осуществить. Оба участника имеют и реализуют в данном случае свои правовые статусы. Однако в действительности правовое взаимодействие, обмен результатами юридически значимой деятельности может приобретать прямо противоположный характер. В одном случае, когда орган, его должностное лицо в рамках своих полномочий и в правоотношении с гражданином рассмотрит обращение в срок менее 10 дней, правовое взаимодействие приобретет характер юридического содействия осуществлению прав гражданина, в другом – юридического нейтралитета или даже противодействия (неявного, скрытого).

Кроме того, в разных вариантах разрешения приведенной в примере правовой ситуации обращает внимание и тот факт, что в правоотношении в рамках любых вариантов правовой деятельности государственного органа субъекты обладают одинаковым правовым статусом, но по-разному его реализуют. Здесь имеет место именно ролевое взаимодействие – один и тот же статус можно реализовать по-разному, тем самым «сыграв» по-разному правовые роли, по-разному повлияв своей правовой деятельностью на деятельность другого субъекта. Не исключено также, что в рамках одного и того же правоотношения взаимодействие может происходить как правовым, так и неправовым (противоправным) путем⁹⁸.

В подобных ситуациях, как отмечает А. Э. Жалинский, возникают профессионально-личностные проблемы, в том числе проблема значимости стиля реализации права, манер профессионального поведения. Любая юридическая деятельность включает в себя состояние подготовленности субъектов к реализации права, мотивы, отношения, подготовленность к труду как к затрате усилий, готовность тратить усилия и сами эти усилия, а не «безличностное исполнение всеми обязанными к тому лицами установленных законом процедур»⁹⁹.

Здесь есть принципиальный момент, имеющий важное методологическое, теоретическое и практическое значение для исследования всех форм юридического содействия реализации прав и законных интересов, на котором следует остановиться подробнее.

Нет ли противоречия в оценке действий должностного лица, рассматривающего обращение гражданина в приведенном выше примере в течение максимального срока исполнения публичной услуги? С одной стороны, он надлежащим образом реализовал свою юридическую обязанность, а с другой – пользы гражданину не принес. И таких примеров масса во всех сферах общественной жизни.

Нарушает ли орган власти (должностное лицо) в этих случаях конституционные положения о том, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью, их признание, соблюдение и защита – обязанность государства; права и свободы человека и гражданина определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и пунктуальной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием, государственная защита прав и свобод человека и гражданина гарантируется (ст. ст. 2, 18, 45 Конституции РФ)? Каковы причины такой деятельности (и такой противоречивой ее оценки) и каковы пути ее оптимизации?

Для ответа на эти вопросы необходимо уточнить содержание понятий «обеспечение права» (правообеспечительная деятельность), «охрана прав» (правоохранительная деятельность или правоохрана), «защита прав» (правозащитная деятельность или правозащита).

В широком значении обеспечение права – это совокупность (система) общих условий и специально-юридических средств (гарантий), благоприятствующих наиболее полному и эффективному осуществлению прав и свобод личности. В узком значении обеспечение права – это система специально-юридических средств (гарантий), благоприятствующих наиболее полному и эффективному осуществлению прав и свобод личности¹⁰⁰. Под обеспечением прав личности понимают также «систему их гарантирования, т. е. систему общих условий и специальных (юридических) средств, которые обеспечивают их правомерную реализацию»¹⁰¹, «деятельность органов государственной власти и местного самоуправления, общественных объединений и граждан по созданию благоприятных условий (гарантий) для правомерной и неуклонной их реализации и правовой защиты»¹⁰².

Если рассматривать правообеспечительную деятельность в строго юридическом аспекте, то можно сказать, что основными, базовыми составляющими механизма правообеспечения выступают такие виды юридической деятельности, как правоохранительная и правозащитная¹⁰³.

По вопросу о понятиях «охрана прав», «защита прав» и их соотношении высказано множество точек зрения, которые могут быть объединены в четыре основные группы.

Первая позиция отождествляет понятия «охрана» и «защита» прав¹⁰⁴.

Согласно второй позиции, охрана прав – понятие более широкое, включающее в себя защиту прав¹⁰⁵ (различается также широкое понимание охраны прав как совокупности мер, с помощью которых обеспечивается нормальное развитие правоотношений, и узкое – восстановление нарушенных прав, при этом охрану предлагается именовать защитой)¹⁰⁶.

Третий подход состоит в том, что под охраной прав понимаются меры (деятельность), осуществляемые до нарушения прав, направленные на недопущение нарушений прав личности, а под защитой – меры, деятельность в связи с нарушением прав или его непосредственной угрозой¹⁰⁷.

Четвертая позиция заключается в признании того, что защита шире по содержанию, нежели охрана (кроме того, защита понимается как функция, противоположная обвинению и подозрению)¹⁰⁸.

Такие разночтения в определениях рассматриваемых понятий существенно осложняют их разработку, поскольку в результате становится спорным всё¹⁰⁹, и вызвано это, прежде всего, тем, что в реальной жизни функции охраны, защиты и профилактики (и другие разнообразные средства (функции) обеспечения права – В. П.) часто переплетены, находятся во взаимодействии, дополняют друг друга¹¹⁰.

В литературе указывается, что понятия «охрана» и «защита» прав не являются взаимоисключающими, они тесно связаны и взаимообусловлены. Охраняются права постоянно, а защищают их только тогда, когда они нарушены¹¹¹, «при осуществлении защиты присутствует аспект охраны, момент предупреждения правонарушения в будущем»¹¹². При этом перед охраной стоит приоритетная задача обеспечения нормальной реализации права, а тем самым предупреждения правонарушений и устранения причин, их порождающих, перед защитой – задача обеспечения реализации прав, которые нарушены или оспариваются¹¹³.

В охране прав выделяют две стороны: статическую и динамическую. Статическая сторона заключается в непосредственном действии охранительных норм, закрепляющих права, устанавливающих меры, применяемые за их нарушение. Динамическая сторона предполагает организационно-правовую деятельность юрисдикционных и неюрисдикционных, государственных и негосударственных органов, организаций, учреждений, общественных объединений по недопущению нарушений прав человека¹¹⁴. Динамическая, «деятельностная» сторона охраны прав именуется «правоохранительной деятельностью», деятельностью «правоохранительных органов».