Автор книги: Юрий Лукаш
Жанр: О бизнесе популярно, Бизнес-Книги
сообщить о неприемлемом содержимом
Текущая страница: 3 (всего у книги 26 страниц) [доступный отрывок для чтения: 7 страниц]
Подготовка к заключению договора
Договор является источником возникновения гражданских прав и обязанностей, причем независимо от того, предусматривает действующее законодательство данный вид сделок или нет (п. 2 ст. 421 ГК РФ) при условии, что они не являются противозаконными.
Договорная работа должна отвечать следующим основным условиям: соблюдение и выполнение требований законодательства, положений локальных актов, эффективность, актуальность, экономическая целесообразность, правовая грамотность составляемых документов и проводимых мероприятий, финансовая обеспеченность проектов.
Все договоры необходимо подвергать экспертизе, в том числе правовой и экономической, на всех стадиях работы. Такие экспертизы можно проводить собственными силами, привлекая своих работников, имеющих соответствующую профессиональную подготовку, либо при содействии сторонних организаций, специализирующихся в этой области. В совокупности экспертизы создают предпосылки появления всесторонне подготовленного к реализации договора. Правовая экспертиза документа включает в себя не только выявление условий, не соответствующих интересам представляемой стороны и формулировку контрпредложений, но и проверку на соответствие заключаемой сделки закону в широком смысле этого понятия. Соответствие закону означает не только существование договора в рамках действующих нормативных актов, но и соблюдение общих принципов гражданского законодательства, не допускающих осуществление своих прав с намерением причинить вред другому лицу или злоупотребить своим доминирующим положением на рынке и т. п. Экономическая экспертиза – также очень емкое понятие и проводить ее необходимо с учетом структуры экономической науки, включающей в себя экономический анализ (в том числе финансовый, маркетинговый, бухгалтерский) и планирование (стратегическое и текущее).
Таким образом, результатом правовой и экономической экспертиз заключаемого договора становится юридически грамотное, финансово обеспеченное и экономически выгодное соглашение сторон.
Заключению договора должна предшествовать большая подготовительная работа, проводимая будущими контрагентами. Правильный подбор делового партнера позволит в процессе исполнения договора избежать в отношениях сторон трудностей организационного или иного характера.
Основная задача на подготовительной стадии работы с договором заключается в получении максимума информации о юридическом или ином лице, с которым планируется его заключение.
При выборе контрагента следует проявлять максимум осторожности, особенно при долгосрочности проектов, инвестировании в больших объемах и придерживаться следующих правил. При сборе информации о потенциальном партнере следует действовать в рамках, установленных законодательством, стоящем на защите конфиденциальности отдельных сведений (представляющих коммерческую, служебную и иные тайны). Прежде всего необходимо выяснить, уполномочено ли лицо, обращающееся с предложением заключить договор, на ведение переговоров такого рода. Далее требуется установить, от чьего имени действует это лицо. Если оно является представителем, то установите также правовой статус представляемого (юридическое лицо, частный предприниматель, структурное подразделение и т. п.), организационно-правовую форму (ООО, АОЗТ, АО и т. п.), специализацию.
Полномочия представителей сторон проверяются путем представления соответствующих документов (в некоторых случаях – это доверенности и документы, удостоверяющие личность, в других – уставы, положения, учредительные документы). При отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо впоследствии прямо не одобрит сделку.
Особого внимания заслуживает вопрос о заключении договоров обособленными подразделениями, который касается и проблемы правоспособности юридического лица. К обособленным подразделениям относятся представительства и филиалы, но они не являются юридическими лицами. Руководители подразделений назначаются юридическим лицом и действуют, в том числе заключают договоры, на основании его доверенности. Доверенность должна быть оформлена с соблюдением правил, установленных ст.185 ГК РФ. В доверенности должно быть указано, какие именно действия имеет право совершать руководитель от имени юридического лица. Следует учитывать, что в таком документе могут содержаться различные изъятия и ограничения, налагаемые на действия главы обособленного подразделения. Например, договор может содержать условие о том, что право заключать сделки ограничивается определенной суммой контракта. В отношении договоров, заключаемых обособленным подразделением, актуальны все правила и требования, обычно предъявляемые к заключению сделок самим юридическим лицом. Заключение сделок структурным подразделением от своего имени, хотя бы и в собственных интересах, не допускается. В любом случае сделка должна заключаться от имени юридического лица, в противном случае она признается ничтожной.
Одним из условий правоспособности юридического лица является наличие у него специального разрешения (лицензии), являющегося свидетельством предоставленного ему права заниматься деятельностью, для которой законом установлен специальный порядок. Сделка, совершенная юридическим лицом, не имеющим лицензии, может быть признана недействительной по иску этого юридического лица, его учредителя или государственного органа, осуществляющего контроль или надзор за деятельностью юридического лица, если другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности.
Важно отметить, что в договорной работе должно быть обеспечено всестороннее взаимодействие подразделений организации, на которые в будущем возлагается исполнение договора или функции специализированного контроля – бухгалтерии, финансовых подразделений, юридической и договорной служб, а в необходимых случаях – производственно-технических, технологических и др. Безусловно, во главе такой деятельности должен быть руководитель.
Если договором предусматривается выполнение какой-либо технической задачи, необходимо исследовать его условия с технической точки зрения, что позволит предотвратить появление проекта, реализация которого может быть невозможна в силу технической несостоятельности (нецелесообразности, неисполнимости и т. п.).
Итогом подготовительной работы к заключению договора является либо готовый к заключению контракт, либо заключенное предварительное соглашение. До заключения договора на практике нередко используются такие понятия, как протокол о намерениях, генеральное соглашение и т. п., и только при анализе содержания этих документов можно сделать вывод об их сути.
Если стороны изготовили и подписали договор с помощью электронно-вычислительной техники, в которой использована система цифровой (электронной) подписи, они могут представлять в арбитражный суд доказательства по спору, вытекающему из этого договора, также заверенные цифровой (электронной) подписью. Если же между сторонами возник спор о наличии договора и других документов, подписанных цифровой (электронной) подписью, арбитражный суд запрашивает у сторон выписку из договора, в котором должен быть указан порядок согласования разногласий и сторона, на которую возлагается бремя (обязанность) доказывания тех или иных фактов и достоверности подписи. В порядке, указанном в договоре, арбитражный суд проверяет достоверность представленных сторонами доказательств. При необходимости судом назначается экспертиза для разрешения спорного вопроса, опять-таки с учетом процедуры, предусмотренной договором. При отсутствии в договоре регламентации указанных процедурных вопросов в случае, если одна из сторон оспаривает наличие подписанного договора и других документов, арбитражный суд вправе не принимать в качестве доказательств документы, подписанные цифровой (электронной) подписью. При этом суд, разрешающий такого рода спор, оценивает обстоятельства дела, всесторонне рассматривая вопрос в том числе о том, добровольно ли и со знанием ли дела стороны включили в договор процедуру рассмотрения споров и доказывания тех или иных фактов, не была ли она навязана одной из сторон контрагенту с целью обеспечения только своих интересов и ущемления интересов оппонента, и с учетом этой оценки выносит соответствующее решение. При нарушении данных условий сделка может быть судом признана недействительной.
При совершении сделок допускается использование факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.
Документ, полученный из автоматизированной информационной системы, приобретает юридическую силу после его подписания должностным лицом в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. В этом случае юридическая сила документа, хранимого, обрабатываемого и передаваемого с помощью автоматизированных информационных и телекоммуникационных систем, может подтверждаться электронной цифровой подписью. Юридическая сила электронной цифровой подписи признается при наличии в автоматизированной информационной системе программно-технических средств, обеспечивающих идентификацию подписи, и соблюдении установленного режима их использования. Право удостоверять идентичность электронной цифровой подписи осуществляется на основании лицензии.
Оферта как стадия заключения предпринимательского договора
Первой стадией процесса заключения договора, имеющей правообразующее значение, является направление оферты. Направляя оферту, сторона тем самым выражает свою волю – желание заключить договор. Процесс формирования данной воли не имеет значения, важен лишь факт появления окончательно сформировавшегося намерения стороны заключить договор. В соответствии со статьей 435 Гражданского кодекса РФ предложение для того, чтобы считаться офертой, должно одновременно отвечать следующим требованиям:
– быть обращенным к одному или нескольким конкретным лицам (за исключением публичных оферт);
– быть определенным;
– выражать намерение оферента заключить договор.
Два последних признака оферты являются ключевыми во всех правовых системах. Действительно, чтобы сформировать отношение к предложению о заключении договора, получатель оферты должен знать, что оферент обратился к нему с намерением заключить договор на определенных условиях. Предложение не может создавать действительную оферту, если оно отражает только намерение оферента заключить договор без указания его конкретных условий.
Акцепт оферты, не содержащей конкретных условий договора, приводит к тому, что стороны договариваются об установлении отношений, не оговаривая их конкретного предмета. Стороны могут заключить рамочное соглашение о поставках определенных товаров в будущем (чаще всего подобные договоры возникают в связи с долгосрочными поставками). Наиболее распространенной ошибкой в такой ситуации является неопределение в рамочном соглашении предмета договора – объем, стоимость, ассортимент товара и иные условия контрагенты планируют уточнять применительно к каждой конкретной партии товара. Возможно, признание подобного рамочного соглашения незаключенным, поскольку в нем отсутствует четкое определение предмета договора.
Намерение и определенность являются двумя основными элементами предложения, и их одновременное наличие обязательно для формирования оферты. Однако соотношение этих двух понятий неодинаково в разных системах права. Анализ такого соотношения, на наш взгляд, позволяет говорить о двух особенностях современного предпринимательского оборота: сокращение формализованности процесса заключения договора и обращение особого внимания на намерения сторон.
Намерение стороны можно определить, исходя из содержания оферты. Текст предложения может однозначно устанавливать намерение лица считать себя связанным в случае акцепта. Если явного выражения намерений текст не содержит, необходимо обратить внимание на определенность условий оферты. Именно здесь проявляется связь намерения стороны с определенностью оферты, так как предложение, устанавливающее все детали предлагаемой сделки, с большой вероятностью можно рассматривать как проявление желания направившего его лица заключить договор. Необходимо также обратить внимание на предшествующую практику отношений сторон (заведенный порядок) и на последующее их поведение. Так, если между сторонами в ходе ранее установившихся деловых отношений было принято расценивать письмо с определением существенных условий договора как оферту, даже когда в нем нет указания на намерение заключить договор на данных условиях (в отличие от приглашения к переговорам), то еще одно подобное письмо можно рассматривать также в качестве оферты. О наличии намерения будет свидетельствовать и оферта в форме выставления счета, которая может быть акцептована посредством оплаты счета либо иным способом.
Согласно пункту 1 статьи 435 ГК РФ оферта является достаточно определенной, если она содержит существенные условия договора, а согласно статье 432 ГК РФ существенными являются:
– предмет договора;
– условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида;
– условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Существенным является условие, относительно которого по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Важно, чтобы подобное заявление было четко сформулировано стороной. Договор может быть признан несостоявшимся лишь при доказанности выдвижения стороною требования о согласовании данного условия. Это требование может быть выражено как в специальном извещении, так и путем предложения формулировки данного условия договора. Если сторона не представит доказательств того, что она заявляла о необходимости достижения соглашения по определенному условию, она не сможет ссылаться потом на незаключенность договора вследствие недостижения согласия по этому условию, каким бы важным оно ни представлялось после заключения договора (например, установление договорной неустойки, вопрос о качестве товаров и т. п.).
Сторона вправе заявить, что она считает невозможным заключение договора без согласования определенного условия. Если такой стороной является оферент, такое условие должно содержаться в оферте, поскольку она, согласно правилу, должна включать все существенные условия договора.
Если о необходимости достичь согласия по определенному условию будущего договора заявляет акцептант, то в соответствии с российским законодательством это заявление всегда будет означать выдвижение им контроферты.
ГК РФ установлено, что условие, относительно которого необходимо достичь понимания, не обязательно должно точно соответствовать первоначальному варианту, выдвинутому сделавшей заявление стороной. Контрагенты могут выработать и компромиссный вариант, важно лишь, чтобы было достигнуто согласие. Это дает возможность как оференту, так и акцептанту не предлагать заранее определенную формулировку указанного условия, а лишь заявить о необходимости обсудить его. Сторона может не уточнять, что она считает единственно приемлемой поставку товара в ящиках, а предложить согласовать способ упаковки товара, так как это условие является для нее существенным.
Во избежание недоразумений необходимо специально указать, что без согласования существенного условия договор не будет считаться заключенным и такое заявление является лишь предложением обсудить указанное условие, а не предложением включить его в договор в предлагаемой формулировке (если условие выдвигает оферент) или отклонением оферты на предложенных условиях и выдвижением контроферты с обязательным включением указанного условия (если такое условие выдвигает акцептант).
Обязательным признаком оферты, который закреплен во всех правовых системах, является направленность оферты конкретному лицу (лицам).
ГК РФ содержит специальное правило о публичных офертах в договоре розничной купли-продажи. В отношении договоров розничной продажи ГК РФ прямо устанавливает, что намерение оферента заключить договор с любым отозвавшимся не обязательно должно быть прямо указано или иным образом усматриваться из оферты. В этом случае сама форма оферты (выставление на витрине, предложение в рекламе, каталогах) должна считаться указанием на наличие такого намерения. Это правило ориентировано на защиту прав потребителей и представляется наиболее далеко идущим в плане отклонения от классического требования о наличии такого признака оферты, как ее адресность.
Содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичная оферта). Таким образом, если предложение содержит все существенные условия договора и отражает намерение оферента заключить договор с любым, кто отзовется, то такое предложение не обязательно должно содержать прямое указание на то, что оно является офертой, так как оно и без данного указания в соответствии с законом будет признаваться публичной офертой.
Если лицо, выдвигающее предложение, намеревается заключить договор не с любым, а лишь с тем отозвавшимся лицом, которое соответствует определенным критериям, то такое предложение не может считаться офертой, а будет лишь предложением делать оферты, которые такое лицо может акцептовать или нет. В случае, если лицо, выдвигающее предложение, прямо укажет, что такое предложение является офертой, а потом откажет отозвавшемуся лицу в принятии акцепта, то, если такая оферта являлась безотзывной, его отказ не будет иметь силы, так как лицо остается связанным своим предложением, и договор будет считаться заключенным.
Акцепт при заключении договора
Акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным. Молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон. Совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т. п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.
Если извещение об отзыве акцепта поступило лицу, направившему оферту, ранее акцепта или одновременно с ним, акцепт считается не полученным.
Когда в оферте определен срок для акцепта, договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, в пределах указанного в ней срока.
Когда в письменной оферте не определен срок для акцепта, договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, до окончания срока, установленного законом или иными правовыми актами, а если такой срок не установлен, – в течение нормально необходимого для этого времени.
Когда оферта сделана устно без указания срока для акцепта, договор считается заключенным, если другая сторона немедленно заявила о ее акцепте.
В случаях, когда своевременно направленное извещение об акцепте получено с опозданием, акцепт не считается опоздавшим, если сторона, направившая оферту, немедленно не уведомит другую сторону о получении акцепта с опозданием. Если сторона, направившая оферту, немедленно сообщит другой стороне о принятии ее акцепта, полученного с опозданием, договор считается заключенным.
Ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой.
Одним из самых главных принципов, на котором построены все взаимоотношения в предпринимательской деятельности, является принцип свободы договора, однако гражданское законодательство предусматривает случаи ограничения действия данного положения. Принцип свободы договора ГК РФ трактует, как отсутствие понуждения заключать договор, кроме случаев, когда обязанность заключить сделку предусмотрена законом, иными правовыми актами (например, публичный договор) или добровольно принятыми обязательствами (например, предварительный договор). Содержание договора определяется по усмотрению сторон, кроме обязательных условий, предписанных действующим законодательством.
Обязательным условием договоров, предусматривающих поставку товаров (выполнение работ или оказание услуг) является срок исполнения обязательства по расчетам, не превышающий трех месяцев, предметом соглашения могут быть любые отношения – как предусмотренные, так и не предусмотренные правовыми нормами и, наконец, контракт может быть смешанным, т. е. содержать в себе признаки нескольких видов договоров. Кроме того, действует еще одно правило, согласно которому, если соглашением сторон не определено условие договора или отсутствует диспозитивная норма, то действуют обычаи делового оборота, применимые к отношениям сторон.
К процедуре заключения договора можно отнести как сам переговорный процесс, направленный на согласование интересов сторон, так и техническое оформление договора. Конечным продуктом этой стадии является полностью оформленный договор, по которому нет возражений ни у одной из сторон. Нельзя допускать, чтобы важнейшие моменты соглашения оставались на уровне устных договоренностей. Все согласованные положения должны отражаться в тексте договора, протоколах, приложениях, где должны содержаться ссылки на то, что дополнительные документы являются неотъемлемыми частями основного соглашения.
Формально заключение договора представляет собой направление оферты одной стороной и последующего ее акцепта другой. Вопросы, связанные с понятиями оферты и акцепта, регулируются статьями 435–443 ГК РФ. Оферта – это предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Офертой можно считать экземпляр договора, подписанный одной из сторон и направленный контрагенту. Важно различать оферту и информацию, адресованную неопределенному кругу лиц. Реклама и иные предложения не являются офертами и рассматриваются законодателем как приглашение делать оферты, кроме случая, когда в предложении содержится условие о том, что организация считает себя связанной обязательствами с любым, кто к ней обратится. Содержащее все атрибуты оферты предложение, но обращенное к любому, кто отзовется, признается публичной офертой. Оферта должна содержать существенные условия договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. В том случае, когда существенные условия не согласованы в договоре, он не считается заключенным.
В договоре купли-продажи существенными признаются условия о количестве и наименовании товара. Кроме того, если сторона выдвигает дополнительные условия для согласования в качестве существенных, хотя и не указанных в законе, то договор будет считаться заключенным при достижении согласия и по ним. Пользуясь этим положением ГК РФ, организации иногда искусственно затягивают процесс подписания договора. Во многих возмездных договорах существенным также является условие о цене.
Акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии или действии лица, получившего оферту по выполнению указанных в ней условий договора, если иное не установлено законом или самой офертой. Молчание рассматривается как знак согласия заключить договор, если законом, обычаем делового оборота или практики деловых отношений сторон не вытекает иное. В практике лицо, делающее предложение заключить договор, называется оферентом, а лицо, которому адресована оферта и которое дает согласие заключить договор, является акцептантом.
Правообладателям!
Данное произведение размещено по согласованию с ООО "ЛитРес" (20% исходного текста). Если размещение книги нарушает чьи-либо права, то сообщите об этом.Читателям!
Оплатили, но не знаете что делать дальше?
