Текст книги "Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации"

Изготовителем фонограммы признается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков. При отсутствии доказательств иного изготовителем фонограммы признается лицо, имя или наименование которого указано обычным образом на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке.

1. Поскольку юридическая техника, используемая при разработке кодифицированного закона, отличается от используемой при создании специальных нормативных правовых актов прежде всего отсутствием статьи «Основные понятия», авторы Кодекса вводят определения используемых терминов непосредственно в текст статей, а порой, как в случае с комментируемой нормой, посвящают конкретной дефиниции отдельную статью.

Предусмотренное в ст. 1322 определение понятия «изготовитель фонограммы» в целом заимствовано из ст. 4 ЗоАП. Указанным субъектом прав, смежных с авторскими, признается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков. Данная формулировка, по сути, объединила в себе определения двух терминов: изготовителя фонограммы и самой фонограммы, под которой понимается первая запись звуков исполнения или других звуков либо отображений звуков. В пункте 1 ст. 1304 Кодекса фонограмма определяется как исключительно звуковая запись исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение.

Понятие отображения звуков раскрывается в ст. 1305 ГК РФ, согласно которой под отображением звуков понимается их представление в цифровой форме, для преобразования которой в форму, воспринимаемой слухом, требуется использование соответствующих технических средств.

Таким образом, в разных нормах Кодекса определения термина «фонограмма» сформулированы по-разному: в комментируемой статье это – «первая запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков», в п. 1 ст. 1304 – «любая исключительно звуковая запись исполнений или иных звуков либо их отображений». Ориентируясь на международные договоры, а именно на Международную конвенцию об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций и на Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам, следует отметить, что фонограмма представляет собой исключительно звуковую запись любых звуков, в том числе их отображений, а опираясь на определения понятия «производитель фонограммы», данное соответственно в ст. 2 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам и в ст. 3 Международной конвенции об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций, фонограмма должна представлять собой первую звуковую запись. Таким образом, российский законодатель указал все признаки фонограммы, но в разных статьях, поэтому фонограмма должна характеризоваться как признаками, указанными в п. 1 ст. 1304, так и признаками, указанными в ст. 1322 ГК РФ.

Под изготовителем фонограммы, как уже было указано выше, подразумевается лицо, которое взяло инициативу и ответственность за первую запись звуков или их отображений. На практике нередко имеет место неправильное представление об изготовителе фонограммы, так, некоторые полагают, что им является лицо, которое первым выпустило тираж носителей фонограммы. Это не так, изготовитель должен первым осуществить запись или организовать осуществление записи. Лицо, которое только делает тираж экземпляров с определенной записи, делает лишь копии записи и, следовательно, изготовителем фонограммы не является.

2. Статья устанавливает презумпцию, согласно которой изготовителем фонограммы является лицо, указанное на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке обычным образом, и признается таковым до того момента, пока не будет доказано иное. Однако указание изготовителем фонограммы своего имени (наименования) на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке – право, а не обязанность данного субъекта (см. п. 1 ст. 1323 и комментарий к нему).

1. Изготовителю фонограммы принадлежат:

1) исключительное право на фонограмму;

2) право на указание на экземплярах фонограммы и (или) их упаковке своего имени или наименования;

3) право на защиту фонограммы от искажения при ее использовании;

4) право на обнародование фонограммы, то есть на осуществление действия, которое впервые делает фонограмму доступной для всеобщего сведения путем ее опубликования, публичного показа, публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю либо иным способом. При этом опубликованием (выпуском в свет) является выпуск в обращение экземпляров фонограммы с согласия изготовителя в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики.

2. Изготовитель фонограммы осуществляет свои права с соблюдением прав авторов произведений и прав исполнителей.

3. Права изготовителя фонограммы признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав и прав исполнителей.

4. Право на указание на экземплярах фонограммы и (или) их упаковке своего имени или наименования и право на защиту фонограммы от искажения действуют и охраняются в течение всей жизни гражданина либо до прекращения юридического лица, являющегося изготовителем фонограммы.

1. Комментируемая статья устанавливает четыре вида прав на фонограмму.

Первым названо исключительное право на фонограмму, содержание которого раскрывается в ст. 1324. Данное право является имущественным правом, остальные указанные в комментируемой статье права следует отнести к неимущественным.

Второе – право на указание на экземплярах фонограммы и (или) на их упаковке имени или наименования изготовителя фонограммы (порождающее, следовательно, право требования такого указания), реализация которого в значительной степени способствует установлению правообладателя на фонограмму (см. ст. 1322 и комментарий к ней).

Третье право изготовителя фонограммы – на защиту фонограммы от искажения при ее использовании. Однако система российского и международного права до сих пор не наделяла изготовителя фонограммы таким видом права.

Кроме того, следует отметить, что при использовании фонограммы ее искажения как записи быть не может, может иметь место искажение записанных звуков, но не самой записи.

Указанные второе и третье права действуют и охраняются в течение всей жизни гражданина либо до прекращения юридического лица, являющегося изготовителем фонограммы (п. 4).

Четвертое право заключается в том, что только изготовитель фонограммы может совершить (или разрешить) действие, которое впервые делает фонограмму доступной для всеобщего сведения каким-либо способом).

Обнародование может быть осуществлено путем опубликования (выпуск в свет) фонограммы – выпуска в обращение ее экземпляров с согласия изготовителя фонограммы в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики.

Безусловно, публика – это разнообразные потребительские группы и категории с присущими им потребностями. Вместе с тем под «количеством, достаточным для удовлетворения разумных потребностей публики», следует понимать такое количество, при выпуске которого в обращение изготовитель фонограммы уже не может проконтролировать местонахождение каждого экземпляра. Следовательно, выпуск нескольких экземпляров фонограммы и их дарение (или иное предоставление) строго определенным лицам – действия, не являющиеся обнародованием.

Вместе с тем следует отметить, что понятия «обнародование» и понятие «опубликование» являются пересекающимися понятиями. Опубликование – это не обязательно действия, которые впервые делают фонограмму доступной для всеобщего сведения. Опубликование может иметь место и после того, как фонограмма обнародована, например, путем сообщения в эфир.

2. Пункт 3 устанавливает, что права изготовителя фонограммы признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав и прав исполнителей. Однако фонограмма должна использоваться с соблюдением прав авторов произведений и исполнителей (п. 2). Это значит, что, несмотря на норму п. 3, фонографические права второстепенны и зависят от прав авторов и исполнителей, чей интеллектуальный труд был зафиксирован на фонограмме.

3. У изготовителя фонограммы есть также и иные права, которые установлены в ст. 1245 и 1326 ГК РФ.

1. Изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право использовать фонограмму в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фонограмму), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Изготовитель фонограммы может распоряжаться исключительным правом на фонограмму.

2. Использованием фонограммы считается:

1) публичное исполнение, то есть любое сообщение фонограммы с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается фонограмма в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением;

2) сообщение в эфир, то есть сообщение фонограммы для всеобщего сведения посредством ее передачи по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого фонограмма становится доступной для слухового восприятия независимо от ее фактического восприятия публикой. При сообщении фонограммы в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых фонограмма может быть доведена до всеобщего сведения независимо от ее фактического приема публикой;

3) сообщение по кабелю, то есть сообщение фонограммы для всеобщего сведения посредством ее передачи по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции);

4) доведение фонограммы до всеобщего сведения таким образом, что лицо может получить доступ к фонограмме из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения);

5) воспроизведение, то есть изготовление одного и более экземпляра фонограммы или части фонограммы. При этом запись фонограммы или части фонограммы на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение фонограммы до всеобщего сведения;

6) распространение фонограммы путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе;

7) импорт оригинала или экземпляров фонограммы в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения правообладателя;

8) прокат оригинала и экземпляров фонограммы;

9) переработка фонограммы.

3. Лицо, правомерно осуществившее переработку фонограммы, приобретает смежное право на переработанную фонограмму.

4. При использовании фонограммы лицом, не являющимся ее изготовителем, соответственно применяются правила пункта 2 статьи 1323 настоящего Кодекса.

1. В соответствии с п. 1 комментируемой статьи содержание исключительного права на фонограмму составляет использование фонограммы ее изготовителем любыми способами, не противоречащими закону. Составной частью данного права является также право изготовителя фонограммы распоряжаться принадлежащим ему исключительным правом.

Перечень действий, которые признаются использованием фонограммы, установлен в п. 2.комментируемой статьи.

2. В пункте 3 содержится специальная норма, касающаяся переработки фонограммы. В соответствии с ней лицо, осуществившее переработку фонограммы с согласия правообладателя, приобретает самостоятельное смежное право на переработанную фонограмму.

3. Пункт 4 устанавливает, что требование соблюдать права авторов и исполнителей при использовании фонограммы должно выполняться как изготовителем фонограммы, так и иным лицом, использующим ее.

Если оригинал или экземпляры правомерно опубликованной фонограммы введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации путем их продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение оригинала или экземпляров допускается без согласия обладателя исключительного права на фонограмму и без выплаты ему вознаграждения.

Статья содержит принцип «исчерпания» прав изготовителя фонограммы на ее распространение (аналогичный принципу исчерпания права на распространение, принадлежащего автору произведения науки, литературы и искусства), которое может осуществляться без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения.

Данный принцип действует только при соблюдении всех перечисленных в комментируемой норме условий в совокупности, а именно:

1) фонограмма должна быть правомерно опубликована;

2) оригинал или экземпляры данной фонограммы введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации (аналогичная норма, содержавшаяся в ЗоАП – п. 3 ст. 38, не содержала такого территориального ограничения, однако его установление представляется вполне логичным и обоснованным);

3) оригинал или экземпляры фонограммы введены в гражданский оборот посредством их продажи или иного отчуждения (п. 3 ст. 38 ЗоАП, напротив, не предусматривал иного способа введения экземпляров фонограммы в оборот, кроме их продажи; «иное отчуждение» значительно расширяет возможности, позволяя вводить оригинал или экземпляры фонограммы в оборот посредством мены, дарения).

1. Публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения.

2. Сбор с пользователей вознаграждения, предусмотренного пунктом 1 настоящей статьи, и распределение этого вознаграждения осуществляются организациями по управлению правами на коллективной основе, имеющими государственную аккредитацию на осуществление соответствующих видов деятельности (статья 1244).

3. Вознаграждение, предусмотренное пунктом 1 настоящей статьи, распределяется между правообладателями в следующей пропорции: пятьдесят процентов – исполнителям, пятьдесят процентов – изготовителям фонограмм. Распределение вознаграждения между конкретными исполнителями, изготовителями фонограмм осуществляется пропорционально фактическому использованию соответствующих фонограмм. Порядок сбора, распределения и выплаты вознаграждения устанавливается Правительством Российской Федерации.

4. Пользователи фонограмм должны представлять в организацию по управлению правами на коллективной основе отчеты об использовании фонограмм, а также иные сведения и документы, необходимые для сбора и распределения вознаграждения.

1. В пункте первом закреплено правило о возможности без разрешения обладателей исключительного права на фонограмму, опубликованную в коммерческих целях, и без согласия обладателя исключительного права на исполнение, зафиксированное на данной фонограмме, использовать данную фонограмму и зафиксированное на ней исполнение путем публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю.

2. В комментируемой статье содержится противоречие относительно обладателей прав на вознаграждение. Из пункта 1 комментируемой статьи следует, что право на вознаграждение принадлежит обладателю исключительного права на фонограмму и обладателю исключительного права на исполнение. Из пункта 3 комментируемой статьи следует, что вознаграждение выплачивается исполнителям и изготовителям фонограмм, а следовательно, именно они и имеют право на вознаграждение.

Нужно отметить, что хотя первоначально исключительное право на фонограмму возникает у изготовителя фонограммы, а исключительное право на исполнение – у исполнителя, однако впоследствии данные права могут перейти в силу договора или других оснований, предусмотренных законом, к другим лицам.

Согласно ст. 12 Римской конвенции, если фонограмма, опубликованная в коммерческих целях, или воспроизведение такой фонограммы используется непосредственным образом для передачи в эфир или для передачи любым способом для всеобщего сведения, разовое справедливое вознаграждение выплачивается пользователем артистам-исполнителям или производителям фонограмм или им обоим. Аналогичное положение содержится в ст. 15 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам.

Учитывая положения международных договоров следует сделать вывод, что правом на получение вознаграждения обладают именно исполнители и изготовители фонограмм независимо от того, являются они обладателями исключительных прав соответственно на фонограмму и на исполнение или нет.

3. Правила сбора, распределения и выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (далее – Правила), определены постановлением Правительства РФ от 29 декабря 2007 г. № 988.

Согласно п. 2 Правил плательщиками вознаграждения за публичное исполнение фонограмм являются юридические или физические лица – индивидуальные предприниматели, осуществляющие или организующие публичное исполнение фонограмм с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается фонограмма в месте ее исполнения или в другом месте одновременно с ее исполнением.

Плательщиками вознаграждения за сообщение в эфир или по кабелю являются организации эфирного или кабельного вещания, осуществляющие передачу фонограмм по радио или по телевидению либо их ретрансляцию.

4. Выплата вознаграждения осуществляется плательщиками вознаграждения на основании договоров о выплате вознаграждения, заключаемых с аккредитованной организацией, осуществляющей коллективное управление.

5. Представляется, что право на вознаграждение следует отнести к категории иных прав. Это право не может быть отчуждено другому лицу, поскольку законодатель связывает право на получение вознаграждения с определенными личностями, которые не меняются с течением времени. Представляется, что данное право может только переходить по наследству, так как это право должно существовать, пока действует исключительное право на фонограмму и исключительное право на исполнение.

1. Исключительное право на фонограмму действует в течение пятидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором была осуществлена запись. В случае обнародования фонограммы исключительное право действует в течение пятидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором она была обнародована при условии, что фонограмма была обнародована в течение пятидесяти лет после осуществления записи.

2. К наследникам и другим правопреемникам изготовителя фонограммы исключительное право на фонограмму переходит в пределах оставшейся части сроков, указанных в пункте 1 настоящей статьи.

3. По истечении срока действия исключительного права на фонограмму она переходит в общественное достояние. К фонограмме, перешедшей в общественное достояние, соответственно применяются правила статьи 1282 настоящего Кодекса.

1. Срок действия исключительного права на фонограмму составляет 50 лет, начиная с 1 января года, следующего за годом, в котором была сделана запись фонограммы, либо 50 лет с момента обнародования фонограммы (считая с 1 января года, следующего за годом обнародования) при условии, что фонограмма обнародована в течение 50 лет с момента ее записи.

Переход исключительного права от изготовителя фонограммы к другим лицам на основании договора или закона не продлевает указанных сроков (п. 2).

2. Истечение срока действия исключительного права на фонограмму означает ее переход в общественное достояние. Фонограмма, перешедшая в общественное достояние, может свободно использоваться любыми способами, без чьего-либо разрешения и без выплаты вознаграждения.