Текст книги "Комментарий к Федеральному закону от 18 июля 2009 г. № 190-ФЗ «О кредитной кооперации» (постатейный)"

Порядок определения среднегодовой стоимости активов не содержится в законодательстве. По аналогии можно использовать порядок, установленный в п. 36 приказа ФСФР России от 15 июня 2005 г. № 05—21/пз-н «Об утверждении Положения о порядке и сроках определения стоимости чистых активов акционерных инвестиционных фондов, стоимости чистых активов паевых инвестиционных фондов, расчетной стоимости инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов, а также стоимости чистых активов акционерных инвестиционных фондов в расчете на одну акцию», в отношении определения среднегодовой стоимости чистых активов, которая рассчитывается как отношение суммы стоимости чистых активов на каждый день календарного года к числу дней в календарном году.

Поскольку комментируемая статья не говорит о чистых активов, то для расчета используется валюта баланса, т. е. значение стоимости чистых активов на соответствующий день календарного года, а если на этот день стоимость чистых активов не определялась – на последний день ее определения, предшествующий такому дню.

Согласно ч. 2 комментируемой статьи платежи кредитного кооператива в компенсационный фонд саморегулируемой организации производятся до тех пор, пока сумма всех его платежей не будет равна 5% величины активов кредитного кооператива. При этом понятие среднегодовой стоимости уже не используется, поэтому в данном случае для расчета принимается значение стоимости чистых активов на последнюю дату ее определения.

Обращаем внимание, что согласно ч. 10 комментируемого Закона возврат кредитным кооперативам их платежей (взносов) в компенсационный фонд не допускается, что подтверждается Определением ВАС РФ от 30 марта 2009 г. № ВАС-1428/09 по делу № А43-4445/20083-105.

3. Порядок размещения средств компенсационного фонда зависит от величины средств компенсационного фонда. Статьей 39 Федерального закона установлены обязательные требования к размещению средств, некоторые из которых усилены комментируемым Законом:

размещение средств компенсационного фонда размером до 20 миллионов осуществляется саморегулируемой организацией самостоятельно, размером свыше 20 миллионов – через управляющие компании;

в объекты недвижимости может быть инвестировано не более десяти процентов средств компенсационного фонда, аналогично требованию комментируемой статьи;

в государственные ценные бумаги Российской Федерации должно быть инвестировано не менее 10% средств компенсационного фонда. Согласно комментируемой статье – не менее 50%. Также комментируемая статья допускает размещение средств в государственные ценные бумаги субъектов РФ.

В части 3 комментируемой статьи установлены принципы размещения средств компенсационного фонда. Диверсификация означает распределение вкладываемых денежных средств между разнообразными объектами с целью снижения риска потерь и в надежде получить более высокий доход. Такую диверсификацию именуют диверсификацией кредитов. Возвратность – принцип финансовых, денежных отношений, согласно которому кредитные средства, полученные заемщиком от саморегулируемой организации во временное пользование, подлежат обязательному и своевременному возврату саморегулируемой организации. Прибыльность означает, что средства размещаются с расчетом получения прибыли под определенный процент. Ликвидность обеспечивается путем такого размещения средств, которое бы обеспечивало своевременное выполнение долговых обязательств и платежеспособность, т. е. которые быстро можно было бы конвертировать в деньги.

Для размещения средств компенсационного фонда саморегулируемая организация должна принять инвестиционную декларацию, в которой устанавливаются условия и порядок размещения, требования к составу и структуре средств компенсационного фонда.

Согласно п. 2.8 приказа ЦБ РФ от 2 июля 1997 г. № 02-287 «Об утверждении Инструкции “О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями Российской Федерации”» инвестиционная декларация представляет собой документ, содержащий информацию о доле каждого вида ценных бумаг (акций, облигаций, векселей и т. д.), входящих в портфель инвестиций саморегулируемой организации, доле средств, размещаемых в валютные ценности, об отраслевой диверсификации вложений (по видам отраслей эмитентов ценных бумаг).

Согласно п. 3 ч. 3 комментируемой статьи при составлении инвестиционной декларации надо учитывать, что не более 30% средств компенсационного фонда может быть размещено на депозитных счетах в банках, в обращающиеся на организованном рынке ценных бумаг акции российских эмитентов, созданных в форме открытых акционерных обществ, или в паи паевых инвестиционных фондов. При этом не более 5% указанных средств может быть размещено в акции одного эмитента.

При составлении декларации также необходимо помнить, что средства компенсационного фонда должны быть размещены только в ценные бумаги, обращающиеся на организованном рынке ценных бумаг.

Желательно сделать инвестиционную декларацию частью договора доверительного управления средствами компенсационного фонда.

4. В части 5 комментируемой статьи установлены дополнительные требования к размещению средств компенсационного фонда, размер которого составляет более 20 миллионов рублей. После превышения указанной суммы в течение 30 дней саморегулируемая организация обязана уведомить об этом уполномоченный федеральный орган исполнительной власти. В течение одного года саморегулируемая организация обязана заключить договор с управляющей компанией о доверительном управлении средствами компенсационного фонда в соответствии с законодательством РФ о саморегулируемых организациях и осуществить передачу средств компенсационного фонда в доверительное управление.

Порядок заключения договора доверительного управления имуществом регулируется гл. 53 ГК РФ. Согласно ст. 1012 ГК РФ по договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя).

Осуществляя доверительное управление имуществом, управляющая компания вправе совершать в отношении этого имущества в соответствии с договором доверительного управления любые юридические и фактические действия в интересах саморегулируемой организации с учетом ограничений, установленных комментируемой статьей.

Управляющей компанией может быть индивидуальный предприниматель или коммерческая организация, за исключением унитарного предприятия. Не допускается передача средств компенсационного фонда в доверительное управление государственному органу или органу местного самоуправления.

Согласно ст. 1016 ГК РФ в договоре доверительного управления имуществом должны быть указаны следующие сведения:

состав имущества, передаваемого в доверительное управление;

наименование саморегулируемой организации, в интересах которой осуществляется управление имуществом (учредителя управления или выгодоприобретателя);

размер и форма вознаграждения управляющей компании, если выплата вознаграждения предусмотрена договором;

срок действия договора.

Договор доверительного управления имуществом должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение формы договора доверительного управления имуществом влечет недействительность договора.

Управляющая компания, не проявившая при доверительном управлении имуществом должной заботливости об интересах саморегулируемой организации, возмещает ей упущенную выгоду за время доверительного управления имуществом и убытки, причиненные утратой имущества.

Управляющая компания несет ответственность за причиненные убытки, если не докажет, что эти убытки произошли вследствие непреодолимой силы либо действий саморегулируемой организации.

Долги по обязательствам, возникшим в связи с доверительным управлением имуществом, погашаются за счет этого имущества. В случае недостаточности этого имущества взыскание может быть обращено на имущество управляющей компании, а при недостаточности и его имущества – на имущество саморегулируемой организации, не переданное в доверительное управление.

Договор доверительного управления имуществом может предусматривать предоставление управляющей компанией залога в обеспечение возмещения убытков, которые могут быть причинены саморегулируемой организации ненадлежащим исполнением договора доверительного управления.

Управляющая компания имеет право на вознаграждение, предусмотренное договором доверительного управления имуществом, а также на возмещение необходимых расходов, произведенных им при доверительном управлении имуществом, за счет доходов от использования этого имущества.

Договор доверительного управления имуществом прекращается вследствие:

ликвидации саморегулируемой организации;

отказа саморегулируемой организации от получения выгод по договору, если договором не предусмотрено иное;

отказа управляющей компании от осуществления доверительного управления в связи с невозможностью лично осуществлять доверительное управление имуществом;

отказа саморегулируемой организации от договора при условии выплаты управляющей организации обусловленного договором вознаграждения.

При отказе одной стороны от договора доверительного управления имуществом другая сторона должна быть уведомлена об этом за три месяца до прекращения договора, если договором не предусмотрен иной срок уведомления.

5. Контроль за соблюдением управляющими компаниями ограничений размещения и инвестирования средств компенсационного фонда, а также за инвестированием средств согласно принятой саморегулируемой организацией инвестиционной декларацией, осуществляется специализированным депозитарием на основании договора об оказании услуг специализированного депозитария.

Согласно п. 5 ст. 3 Федерального закона от 24 июля 2002 г. № 111-ФЗ «Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации» специализированный депозитарий представляет собой акционерное общество, общество с ограниченной (дополнительной) ответственностью, созданное в соответствии с законодательством РФ, имеющее лицензии на осуществление депозитарной деятельности и деятельности специализированного депозитария инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов.

В связи с этим саморегулируемой организации при заключении договора об оказании услуг со специализированным депозитарием желательно получить копию лицензии на осуществление депозитарной деятельности.

Требования к договору об оказании услуг специализированного депозитария комментируемой статьей не установлены. В связи с этим при составлении договора можно воспользоваться нормами Федерального закона от 20 августа 2004 г. № 117-ФЗ «О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих», регулирующими заключение договора об оказании услуг специализированного депозитария уполномоченному федеральному органу.

Согласно ст. 19 Федерального закона от 20 августа 2004 г. № 117-ФЗ «О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих» по договору об оказании услуг специализированного депозитария специализированный депозитарий за установленную указанным договором плату обязуется оказывать уполномоченному федеральному органу услуги специализированного депозитария, а уполномоченный федеральный орган обязуется принять и оплатить такие услуги.

Договором об оказании услуг специализированного депозитария должны предусматриваться положения, устанавливающие:

порядок исполнения специализированным депозитарием своих обязанностей и ответственность специализированного депозитария за неисполнение этих обязанностей;

размер и порядок оплаты саморегулируемой организации услуг специализированного депозитария;

основания и порядок изменения и досрочного расторжения договора;

ответственность специализированного депозитария за соответствие специализированного депозитария дополнительным требованиям, установленным Правительством РФ, в течение срока действия договора;

срок действия договора;

другие положения, предусмотренные типовым договором об оказании услуг специализированного депозитария.

Типовой договор об оказании услуг специализированного депозитария утвержден приказом ФСФР России от 2 апреля 2009 г. № 09—11/пз-н. Саморегулируемая организация может взять его за образец при размещении средств компенсационного фонда и осуществлении конт роля за их использованием. Срок действия договоров об оказании услуг специализированного депозитария составляет пять лет.

6. Поскольку целью создания компенсационного фонда является финансовое обеспечение кредитных кооперативов – членов саморегулируемой организации, то вполне логично, что его средства используются исключительно путем осуществления саморегулируемой организацией компенсационных выплат кредитным кооперативам.

В части 7 комментируемой статьи установлено, в каких случаях саморегулируемая организация осуществляет компенсационные выплаты. Согласно ч. 7 такие выплаты производятся при недостаточности собственного имущества кредитного кооператива для выполнения его обязательств перед членами (пайщиками). Ни для каких других целей компенсационные выплаты не производятся (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2009 г. № 09АП-7/2009-ГК по делу № А40-22654/08-38-66).

Согласно ч. 14 ст. 39 Федерального закона «О саморегулируемых организациях» на средства компенсационного фонда не могут быть наложены даже взыскания по обязательствам саморегулируемой организации, в том числе по обязательству о возмещении причиненного члену саморегулируемой организации вреда.

В целях обеспечения принципа равенства ч. 8 комментируемой статьи установлен предельный размер выплат в отношении одного кредитного кооператива – 5% средств компенсационного фонда на дату принятия решения об указанной выплате. Для осуществления компенсационных выплат саморегулируемая организация обязана установить в своих нормативных документах:

порядок принятия решений о компенсационных выплатах;

порядок определения размера компенсационной выплаты отдельному кредитному кооперативу.

Поскольку комментируемая статья ничего не говорит о том, кто именно должен предъявить в саморегулируемую организацию требование о компенсационной выплате: сам кредитный кооператив или его член, права которого нарушены, – полагаем, такое требование может быть предъявлено ими любым из них. Однако в случае осуществления выплаты через кредитный кооператив саморегулируемая организация должна предусмотреть порядок контроля за судьбой произведенной компенсационной выплаты.

7. Комментируемая статья также устанавливает последствия использования компенсационного фонда в случае исключения саморегулируемой организации из Государственного реестра саморегулируемых организаций кредитных кооперативов. Такое исключение может быть вследствие заявления об исключении сведений о некоммерческой организации из государственного реестра в уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, либо в результате вступления в законную силу решения суда об исключении сведений о некоммерческой организации из государственного реестра, либо с даты ликвидации или реорганизации некоммерческой организации (присоединение, разделение, слияние).

В этом случае средства компенсационного фонда подлежат распределению между кредитными кооперативами – членами саморегулируемой организации пропорционально суммам внесенных платежей (взносов) в компенсационный фонд.

Согласно ч. 12 такое распределение должно быть надлежаще оформлено протоколом общего собрания членов саморегулируемой организации. В протоколе должен содержаться список членов саморегулируемой организации, с указанием долей средств компенсационного фонда.

После этого не позднее пяти дней со дня проведения общего собрания согласно ч. 13 комментируемой статьи средства компенсационного фонда зачисляются на депозит нотариуса, где находятся до истечения трех лет со дня исключения некоммерческой организации из Государственного реестра саморегулируемых организаций кредитных кооперативов.

С момента внесения денежных средств за денежные средства отвечает нотариус, а саморегулируемая организация не имеет никаких обязательств контролировать действия нотариуса.

Порядок принятия в депозит денежных сумм регулируется Основами законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. № 4462-1. Согласно ст. 87 нотариус в случаях, предусмотренных гражданским законодательством РФ, принимает от саморегулируемой организации в депозит денежные суммы и ценные бумаги для передачи их кредитным кооперативам.

О поступлении денежных сумм и ценных бумаг нотариус извещает кредитные кооперативы и по их требованию выдает ему причитающиеся денежные суммы и ценные бумаги. Только выплаты производятся только тем кредитным кооперативам, которые указаны в протоколе общего собрания членов саморегулируемой организации, на основании вступивших в силу решений суда.

Место, где вносятся денежные средства в депозит нотариусу, комментируемым Законом не определено. Полагаем, применение ст. 316 ГК РФ, устанавливающей место исполнения обязательства, не корректно в данном случае. Согласно ст. 316 ГК РФ если место исполнения не определено законом, иными правовыми актами или договором, не явствует из обычаев делового оборота или существа обязательства, исполнение должно быть произведено по денежному обязательству – в месте жительства кредитора в момент возникновения обязательства, а если кредитором является юридическое лицо – в месте его нахождения в момент возникновения обязательства; если кредитор к моменту исполнения обязательства изменил место жительства или место нахождения и известил об этом должника – в новом месте жительства или нахождения кредитора с отнесением на счет кредитора расходов, связанных с переменой места исполнения.

Для устранения проблем с определением нотариуса, поскольку кредитные кооперативы, которые являются кредиторами по компенсационным выплатам, могут находиться на территории нескольких нотариусов, целесообразно в решении общего собрания членов саморегулируемой организации определить, в депозит какого нотариуса будут внесены средства компенсационного фонда.

Принимая денежные суммы в депозит, нотариус не обязан проверять основания возникновения прав кредитных кооперативов и обязанностей саморегулируемой организации. Лицу, внесшему в депозит предмет обязательства, выдается квитанция о взносе.

Нотариус извещает кредитные кооперативы о поступлении денежных сумм. Законодательство не устанавливает, в каком порядке нотариус должен узнавать адрес кредитных кооперативов.

Нотариус осуществляет внутренний учет денежных средств, внесенных в депозит. На практике нотариусы чаще всего для этих целей по аналогии используют приказ Минюста СССР от 1 августа 1975 г. № 20 «О работе государственных нотариальных контор СССР по приему в депозит денежных сумм и ценных бумаг». Основными учетными документами в соответствии с названным Приказом являются Книга учета депозитных операций и Книга лицевых счетов депонентов.

За принятие денежных средств на депозит нотариуса взимается государственную пошлину. Согласно ст. 333.24 НК РФ ее размер составляет 0,5% принятой денежной суммы или рыночной стоимости ценных бумаг, но не менее 20 рублей и не более 20 000 руб лей.

Принимая во внимания, что согласно ст. 1 НК РФ налоговое законодательство РФ состоит только из НК РФ и принятых в соответствии с ним федеральных законов, то обращаем внимание, что размер государственной пошлины никакими иными актами устанавливаться не может. В частности, не должна применяться ст. 22.1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, не ограничивающая предельный размер нотариального тарифа.

Денежные средства, переданные в депозит нотариусу, могут храниться на счете, открытом в российском банке. В связи с этим следует отметить, что в российском законодательстве не предусмотрен специальный счет для нотариуса, режим которого позволил бы контролировать его действия и не допустить, чтобы денежные средства, предназначенные кредиторам, были недобросовестно использованы нотариусом.

Кроме банковского счета, денежные средства могут быть размещены во вклады. При таком размещении денежных средств, как и при их размещении на счете, права распоряжения нотариусом этими денежными средствами не ограничены. Помимо этого, на средства в банковском вкладе необходимо обязательно начислять проценты, хотя вопрос на этот счет однозначно не решен.

Через три года со дня исключения коммерческой организации из реестра саморегулируемых организаций кредитных кооперативов нотариус осуществляет выплаты кредитным кооперативам. При этом нотариус проверяет его документы и устанавливает правоспособность. После такой проверки и на основании заявления кредитора нотариус выдает ему поступившие на депозитный счет суммы. В случае ликвидации или реорганизации кредитного кооператива до истечения указанного срока денежные средства подлежат выдаче правопреемнику кредитного кооператива или направляются на цели, указанные в уставе кредитного кооператива.

Не совсем ясно, что происходит с компенсационным фондом, размещенным на депозите нотариуса, после прекращения его полномочий. Скорей всего, согласно ст. 12 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате депозит должен быть передан другому нотариусу, которому передаются дела нотариуса, чьи полномочия были прекращены. Также согласно постановлению ФАС МО № КГ-А40/419-04 от 18 февраля 2004 г. действующее законодательство не предусматривает ответственности кредитного кооператива, внесшего сумму долга в депозит нотариуса, за действия нотариуса.