Текст книги "«Мягкое право» в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. Монография"

И здесь большая нагрузка ложится на научное сообщество, юридическое образование и переподготовку кадров. Главное – научить людей работать в условиях правовой неопределенности, искать аргументы за пределами конкретного правового текста, и даже – за пределами правовой системы. То есть научить человека грамотно «раскодировать» содержание нормы, а если нужно – то и творчески развивать ее содержание применительно к конкретным условиям и обстоятельствам.

В любом случае относительная определенность всегда лучше полной неопределенности. Главная задача – найти оптимальный баланс между жесткой формализацией и гибкостью, обеспечивая, с одной стороны, стабильность правовой системы, а с другой – ее динамичное развитие и жизнеспособность в эпоху ускоряющихся трансформаций общественных отношений, в целом характерную для XXI века.

4. Бинарный подход против относительной нормативности

Как уже отмечалось выше, «мягкое право» – одна из самых спорных и обсуждаемых доктрин в современном правовом дискурсе. Зародившись во второй половине XX века, она буквально «расколола» юридическое сообщество по всему миру, поделив его на множество убежденных сторонников «мягкого права» и не менее внушительное число противников. Грег Викс выражает недоумение: «“Мягкое право” звучит отчетливо как оксюморон: если оно мягкое, то как оно может быть правом?»¹⁵⁷. В любом случае, появление мягко-правовой концепции – свидетельство кризиса в правовой науке, которая уже не в состоянии объяснять и прогнозировать новые явления в правотворчестве и юридической практике, используя инструментарий «вчерашнего дня».

Теоретической основой отношения того или иного специалиста к «мягкому праву» выступает его исходное правопонимание. Несомненно, что мягко-правовая концепция – мощный вызов юридическому позитивизму и научным школам, втянутым в орбиту этого учения. «Те, кто говорит о мягком праве, не имеют намерения создать оксюморон или парадокс, – иронично замечает Алессандро Сома. – Скорее, они хотят преодолеть традиционную западную модель государства, порожденную правотворчеством в соответствии с принципами правового позитивизма»¹⁵⁸. Позитивизму не удается, в глазах многих критиков, обеспечить средства для того, чтобы соединить валидность (или законность) права с легитимностью, этикой и справедливостью. Но несмотря на масштабную критику, правовой позитивизм продолжает господствовать в научных сообществах большинства современных стран. При этом в доктрине международного права преобладают два позитивистских направления, а именно: волюнтаризм и формализм. Первое направление разграничивает право и не-право на основании такого субъективного фактора, как согласие государства (state consent) связать себя обязательством, второе – по критерию нормообразования, где всякая норма является правовой, если она принята органом, уполномоченным законом, и в соответствии с официально установленной процедурой¹⁵⁹.

Наиболее известным дихотомическим расхождением, обусловливающим аргументацию сторонников и противников «мягкого права», является принадлежность последних к одному из двух «непримиримых» течений в праве, а именно: бинарному подходу (binary approach) и концепции относительной нормативности (relative normativity). Логика первого приводит к отрицанию «мягкого права» и превращению его в оксюморон, логика второго – к понимаю того, что «мягкое право» концептуально возможно.

«С точки зрения “отношения к нормативности”, – указывает Дина Шелтон, – ученые спорят, являются ли обязательные и необязательные документы жесткими альтернативами или же они представляют собой два конца одного и того же континуума с полюсами от юридического обязательства до полной свободы действий, что делает некоторые документы более обязательными, чем другие. Возможность использования категории “мягкое право” и то, каким образом его следует использовать, зависит в бо́льшей степени от того, какую позицию занимает ученый в отношении права – бинарную или континуумную»¹⁶⁰.

Противники «мягкого права» придерживаются так называемого бинарного (абсолютного) подхода, согласно которому нормативность права, т. е. юридическая обязательность (legal bindingness) или действенность нормы (legal validity), не может иметь степени, т. е. не может быть больше или меньше; всякое предписание является юридически обязательным или нет – третьего не дано. Связь этого правопонимания с юридическим позитивизмом вполне очевидна. «Для того чтобы отграничить жесткое право от мягкого права, большинство позитивистов прибегают к простому бинарному разделению норм на “обязательные” и “необязательные”»¹⁶¹. Позитивисты традиционно настаивают на строго бинарном концепте права, определяемом формальными критериями.

По мнению Матиаса Голдмэна, главное в бинарных (абсолютных) подходах – категорическое разграничение «между (имеющим обязательную силу) правом и (не имеющим обязательной силы) не-правом. Всякая норма либо является частью (имеющего обязательную силу) права, либо остается в полутени политики или морали. Релятивисты же полагают, что возможны различные градации юридической обязательности. Применительно к международному праву, некоторые из них предлагают континуум с полюсами от не-права до ius cogens»¹⁶².

Юридическая сила с позиций бинарного подхода не имеет качественных характеристик. Одним из первых на это указал Лео Гросс: «Законность подобна добродетели в том, что она – не вопрос степени»¹⁶³. Наиболее емко это выражается известной формулой: «Юридическая сила подобна девственности: она либо есть, либо ее нет». Нужно также заметить, что бинарный подход формировался столетиями, он является «классическим» и общепризнанным, опирается на поддержку всемирно известных правоведов (Остин, Кельзен, Харт, Луман и пр.), поэтому его критика связана с ломкой устоявшихся традиций и стереотипов. Не случайно, в отличие от определенной части научного сообщества, «практикующие специалисты, правительства и межправительственные организации признают не континуум инструментов от мягкого до жесткого полюса, но – бинарную систему, в которую каждый инструмент включается либо как правовой, либо как неправовой»¹⁶⁴.

Бинарный подход основан на четком разграничении правовых и неправовых регуляторов и не допускает какой-либо «диффузии» между ними; существует лишь «право» (law) и «не-право» (non-law), жестко разграниченные между собой, и необходимость формулировать какие-либо промежуточные формы (в частности, «мягкое право») отсутствует. За пределами права можно обнаружить лишь нормы, имеющие чисто политическое, техническое или моральное значение. Как следствие, идея мягкого права признается не просто ошибочной, но крайне вредной, поскольку градуирование юридической силы (от слабой к сильной степени) подрывает саму идею законности и правопорядка и в конечном счете противоречит принципу верховенства права.

Подчеркивая значимость hard law для формирования устойчивого миропорядка, Энтони Д’Амато эмоционально заявляет: «В международном праве цивилизованный механизм, изобретенный более 4000 лет назад, предназначен помочь государствам избежать споров с другими странами (например, демаркация границ между государствами, чтобы избежать бесконечных пограничных споров, которые могут перерасти в войну), свести к минимуму широту и тяжесть споров, которые, тем не менее, возникают (законы и обычаи войны), или обеспечить существующий свод правил, которые могут служить в качестве нейтрального ориентира для рассмотрения и урегулирования споров без обращения сторон к применению вооруженной силы. Международное право может выполнять эти функции именно потому, что оно имеет обязательную силу закона, то есть является жестким правом»¹⁶⁵. По мнению Лазло Блутмана, одного из самых непримиримых критиков мягко-правовой концепции, «в связи с мягким правом само существование международного права и системы международно-правовых источников находится под угрозой»¹⁶⁶.

Французский ученый Проспер Вейл, один из первых критиков «относительной нормативности», утверждает: «Поддаться опрометчивому искушению сверхутонченными нюансами и утратить доктринальную основу – угрожает риском неумолимого дрейфа нормативной системы международного права в сторону относительного и случайного. Одно дело, когда социолог допускает бесконечные градации социальных явлений. И совсем другое дело, когда его примеру следует правовед, которому необходима упрощенная ригидность»¹⁶⁷. В качестве обязательного атрибута юридической науки и практики Вейл рассматривает упрощение правовой реальности, намеренный отказ от учета тонкой специфики отдельных ситуаций, их обобщение; по его мнению, четкие дихотомические связки «правовое/неправовое», «законное/незаконное», «обязывающее/необязывающее» объективно повышают эффективность и результативность юридической деятельности. По мнению ученого, использование мягкого права «может дестабилизировать всю систему международного права и превратить ее в инструмент, который больше не может служить своей цели»¹⁶⁸.

Характерна эволюция взглядов на мягкое право Яна Клабберса, известного финского специалиста в области международного права. Изначально он полагал, что идея мягкого права является просто ненужной; «жесткое право» обладает всеми необходимыми возможностями, чтобы выполнять функции, которые обычно приписывают «мягкому праву», включая интерпретацию нормативных текстов и восполнение пробелов; мягкое право, по его мнению, следовало бы признать избыточной концепцией, поскольку если взять любой специфический набор обстоятельств, то его всегда можно отнести либо к жесткому праву, либо к не-праву¹⁶⁹. Жесткое право, полагал Клабберса, «может включать в себя разнообразные “оттенки серого”, не утрачивая своей бинарной природы»¹⁷⁰. Поэтому мягко-правовая концепция выглядит надуманной и излишней. Некоторое время спустя его позиция стала более резкой, а именно: мягкое право не просто излишне, но обращение к нему нежелательно вообще из-за тех рисков, которые эта концепция создает для правовых систем и верховенства права¹⁷¹.

Отмечая, что отдельные специалисты предлагают заменить категорическое, бинарное различие между правом и не-правом скользящей шкалой (sliding scale) или многоступенчатой моделью (multi-step model), которые в состоянии схватить постепенные различия между различными типами международных документов, Матиас Голдмэн задается вопросом: «Но стоит ли жертвовать особой рациональностью, которая присуща праву изначально вследствие бинарного различия между правом и не-правом, лишь для того, чтобы иметь более адекватное отражение практики?»¹⁷².

В этом контексте представляют интерес рассуждения Энн Петерс и Изабеллы Паготто. Они полагают, что политикам, практикам и ученым в рамках своей деятельности следует избегать двух опасностей. Первая – это черно-белая оценка окружающего мира и создание дихотомий, т. е. опасность чрезмерного упрощения (over-simplification). С другой стороны, существует риск потеряться в констатациях бесконечных различий, оттенков и градаций. Чрезмерное упрощение и дихотомический взгляд на мир могут помешать юристам адекватно оценить более сложную реальность и, тем самым, могут приводить к недостаточно обоснованной аргументации и несправедливым правовым результатам. Но, с другой стороны, чрезмерное внимание к тончайшим различиям и склонность к детализации может затруднять выработку общих понятий и работоспособных юридических конструкций. Такой подход, по мнению Петерс и Паготто, также может приводить к несправедливости. Юристы должны избегать обеих крайностей. «Поэтому требуется сбалансировать достоинства четких структур с риском утраты адекватности в оценках не-дихотомической реальности»¹⁷³.

Сторонники мягкого права отстаивают концепцию градуированной, относительной или разнообразной нормативности (graduated relative normativity, diverse normativity), иногда именуемую также «континуумным подходом» (continuum view). Они рассматривают императивность (обязательность) социальных регуляторов как релятивно непостоянную величину. «Я не вижу причины, – пишет Матиас Голдмэн, – почему право нельзя рассматривать в виде не-бинарного правового порядка, т. е. такого, который охватывает различные типы правовых норм, где одни нормы предусматривают ответственность в случае своего нарушения, в то время как другие влекут лишь репутационные потери»¹⁷⁴. Алессандро Сомма определяет мягкое право как «необязательный, но юридически релевантный источник, выступающий частью сложной, дифференцированной и гибкой системы норм, каждая из которой наделена различной предписывающей (прескрептивной) интенсивностью и градуированной, относительной нормативностью»¹⁷⁵.

Если бинарный подход обоснованно связывают с позитивизмом, то концепция относительной нормативности уходит своими корнями в теории правового плюрализма. Мариола Сирутян-Ковальчик пишет: «Некоторые исследователи утверждают, что право не следует понимать исключительно в позитивистском контексте. Мягкое право лучше всего воспринимать как точку на непрерывно изменяющемся континууме между однозначно обязательными жесткими нормами и политическими актами»¹⁷⁶.

По мнению Жана Д’Аспремон, общая идея «мягкости» основывается на предпосылке, что бинарное противопоставление «правового» и «неправового», присущее всем направлениям юридического позитивизма, плохо подходит для учета растущей сложности международных отношений, а также на том, что для регулирования различных по масштабу проблем современного мира необходимы дополнительные нормативные регуляторы¹⁷⁷. «Неудивительно, что подобная концепция международного права встретила активную критику со стороны ученых, которые традиционно позиционируют себя как позитивисты. В целом они полагают, что право – это либо жесткое право, либо не право вовсе. Правда, как утверждают сторонники мягкого права, позитивисты не способны в полной мере осознать эволюцию действующих средств правового регулирования, которые используются в современных международных отношениях»¹⁷⁸. Нормативность «не является монолитной или одномерной»¹⁷⁹, но имеет множество оттенков и полутеней. «Мы должны признать, – утверждает Оскар Шактер, – что правовые обязательства, будь то международные или внутригосударственные, также могут иметь различные “степени”»¹⁸⁰.

В рассматриваемом контексте полезно вспомнить важное различие между юридическими нормами и правовыми принципами, впервые отмеченное Рональдом Дворкиным; речь идет о том, что нормы в подавляющем большинстве случаев действуют по схеме «all-or-nothing», т. е. они либо действуют, либо – нет; поэтому в ситуации конфликта двух норм правоприменитель должен определиться, какая из них сохраняет силу, поскольку две конфликтующие нормы не могут одновременно действовать в системе права. «Когда два принципа приходят в столкновение, – пишет Дворкин, – те, кому приходится разрешать этот конфликт, должны учитывать относительный вес каждого из этих принципов. … Когда принципы приходят в столкновение и взаимодействуют друг с другом таким образом, то каждый принцип, имеющий отношение к конкретной правовой проблеме, дает основание в пользу определенного решения, но не предписывает его»¹⁸¹. Как отмечает Аарон Барак, принципы тяготеют к образованию пар противоположностей, и поэтому часто встречаются несколько конфликтующих принципов, применяемых к одной и той же проблеме¹⁸². Но если конфликт между «ординарными» нормами недопустим и должен восприниматься как явление экстраординарное, а потому – подлежащее скорейшему устранению, то конфликт между принципами – обычное явление, детерминируемое их природой и структурно-функциональными особенностями. Разрешая спорную ситуацию, правоприменитель должен выбрать и обосновать (американские коллеги говорят ‒ «взвесить»), какой принцип в данном случае более важен; при этом все конфликтующие принципы сохраняют свою силу в качестве действующих регуляторов. Более того, если при «столкновении» двух правовых принципов (например, эффективности и гуманизма) в конкретной ситуации приоритет отдается одному из них, то совершенно не обязательно, что в другой ситуации это решение повторится. Тем самым юридическая сила правовых принципов является релятивной: она может быть больше или меньше в зависимости от конкретных обстоятельств правоприменения, что не умаляет исходной легитимности этих принципов.

На наш взгляд, внешние границы права не являются однозначно определенными, они подвижны и диффузированы. «Между международным правом и не-правом (неправовыми нормами, содержащими обязательства чисто политического, морального или технического характера) существуют один или несколько слоев норм с определенными характеристиками, имеющих особое отношение к международно-правовой сфере, своего рода “серая зона”, представляющая мягкое право или разные типы мягкого права»¹⁸³. Метафора «серой зоны» (grey zone) между правом и иными социальными нормами повсеместно используется в зарубежной юридической литературе. В частности, Питер Маланчук пишет, что «мягкое право» в виде руководящих принципов поведения (подобно тем, что сформулированы ООН в отношении деятельности транснациональных компаний), которые не относятся ни к строго обязательным нормам права, ни к полностью иррелевантным политическим максимам, действует в серой зоне между правом и политикой¹⁸⁴.

Что собой представляет эта полутень права – пограничная зона между правом как системой юридически обязательных норм и принципов, с одной стороны, и иными социальными регуляторами (моралью, политикой, устоявшейся практикой, этикетом, корпоративными нормами и т. п.) – с другой? Позитивистская критика мягкого права «опирается на убеждение, что право может подразумевать широкую “серую зону”, не теряя своей бинарной природы, и в этом смысле по-прежнему предоставляет государству достаточно полноценный нормативный массив установленных правил, необходимых для решения современных проблем»¹⁸⁵.

Представляется, что право, как сложная регулирующая система, может иметь различные правовые эффекты и последствия, прямые и косвенные, более сильные и более слабые. В этом контексте юридическая сила норм имеет множество оттенков и степеней. Поэтому, утверждают Петерс и Паготто, нет четкой границы между жестким и мягким правом; правовые тексты могут быть жестче или мягче; существует континуум между жесткими и мягкими, а возможно, и другими качествами права¹⁸⁶. Аналогичную точку зрения в своей диссертационной работе демонстрирует Лили Янг, утверждая, что не существует некоей конкретной точки между «жестким» и «мягким» полюсами, где бы заканчивалось жесткое право и начиналось мягкое право. Граница между ними становится все более размытой¹⁸⁷.

Будучи юридически релевантным, мягкое право выступает частью сложной, дифференцированной и гибкой системы норм, каждая из которых наделена различной предписывающей (прескрептивной) интенсивностью и градуированной, относительной нормативностью¹⁸⁸. Таким образом, резюмирует Кристин Чинкин, «категории “жесткое” и “мягкое” право не поляризованы, но лежат в пределах некоего континуума, который сам постоянно развивается»¹⁸⁹.

Думается, бинарная теория права страдает излишним схематизмом и упрощением. Внешняя область права носит «размытый характер». Четкую разделительную границу между «правом» и «не-правом» – при условии отказа от крайних форм позитивизма – провести затруднительно, поскольку в «серой зоне» мы сталкиваемся с квази-правовыми явлениями, которые (пусть не de jure, но de facto) порождают важные правозначимые последствия. Кроме того, бинарный подход плохо приспособлен для учета растущей сложности общественных отношений, подлежащих правовой регламентации.

Пожалуй, самым ярким примером такого рода выступает Всеобщая декларация прав человека, принятая Генеральной Ассамблеей ООН в 1948 году. Изначальный статус Декларации не выходит за рамки авторитетных рекомендаций, не имеющих правовой защиты и на практике повсеместно нарушаемых государствами без угрозы каких-либо международных санкций. То есть сами субъекты международного права длительное время положения Декларации всерьез не воспринимали. В дальнейшем ситуация кардинально изменилась. Сегодня все правовые сообщества, как на уровне отдельных стран, так и на международном уровне, рассматривают Всеобщую декларацию как безусловно обязательный документ, подлежащий неукоснительному соблюдению и претворению в жизнь. Грубые нарушения ее положений о правах человека влекут не только немедленную и резкую морально-политическую реакцию, но и применение к стране-нарушителю ответных мер юридического характера. На этом примере мы наблюдаем фактическую трансформацию «неправового» в «правовое», причем без подключения каких-либо дополнительных правотворческих процедур; подобная метаморфоза наглядно прослеживается, если рассматривать долгосрочную эволюцию правовой системы СССР – Российской Федерации. Можно ли однозначно и четко провести черту, вплоть до которой положения Декларации были просто рекомендациями, а после – превратились в обязательные для судов (а значит, и для всех иных субъектов права) критерии оценки правомерности поведения? В какой конкретно момент случилась эта трансформация? Очевидно, точной «границы» не существует. Нормы Декларации некоторое время существовали в «пограничной зоне» между «правом» и «не-правом», рефлекторно отражая исторические перипетии «холодной войны», отказа от тоталитаризма и становления идеи правового государства в нашей стране.

Основываясь на идее градуированной нормативности, Петерс утверждает, что мягкое право представляет собой полутень права (penumbra of law), поскольку, не прибегая к очевидной юридической обязательности, оно порождает конкретные юридические последствия, а не просто политические или иные фактические последствия¹⁹⁰. «Очевидно, что дифференциация между мягким и так называемым жестким (или юридически обязывающим) правом не является бинарной, но должна рассматриваться как развивающаяся на континууме»¹⁹¹. Габриэль Кауфман-Колер утверждает, что «мягко-правовые нормы демонстрируют различные степени нормативности. Некоторые мягко-правовые нормы более мягкие, чем другие. Аналогичная ситуация складывается и с жестко-правовыми нормами. Некоторые из них являются более жесткими, чем другие. Другими словами, есть скользящая шкала мягкости и жесткости (или нормативности) для всех норм»¹⁹².

Важно отметить, что мягко-правовая концепция в силу своего достаточно «юного» возраста (особенно – в сравнении с противостоящими ей классическими доктринами) не успела еще обрасти убедительной собственной аргументацией. По многим концептуальным вопросам она сталкивается со значительными трудностями. По верному замечанию Блутмана, она вынуждена объяснять причины, почему мягко-правовые нормы имеют отношение к праву, хотя и не являются обязательными с юридической точки зрения и не созданы в рамках формально признанной системы источников права. С другой стороны, она должна сформулировать ответ на вопрос, что отличает эти нормы от политических и моральных обязательств¹⁹³. По этой проблеме существуют различные мнения. В частности, Тимоти Мейер находит ключевое различие между мягким правом и чисто политическими документами в том, что мягко-правовые обязательства выступают основой «жестких» правовых обязательств в других правовых системах, таких как внутригосударственное законодательство, либо они могут повлиять на интерпретацию или реализацию «жестких» правовых обязательств¹⁹⁴. Однако представляется, что эти и другие трудности – во многом «проблемы роста», объяснимые сравнительной новизной мягко-правовой концепции, в рамках которой аккумулирование, обобщение и научное осмысление данных фактически еще только начинается.

Нужно заметить, что выделение юридических норм различной степени обязательности в отечественном правоведении является если не общепризнанным, то широко распространенным. Концепция рекомендательных норм имеет у нас длительную и устойчивую традицию. В частности, Г. В. Мальцев выделяет нормы высокой, средней и слабой императивности, относя к последним рекомендательные (факультативные) нормы, содержащие совет законодателя субъекту правоприменения. Участник правоотношения вправе принять рекомендацию или отклонить ее. «При этом следует учесть, что законодатель одобряет рекомендуемое поведение и желает, чтобы субъект сделал выбор в его пользу. В этом состоит побудительный, повелительный, т. е. императивный эффект рекомендательной нормы. … в условиях регулирования широких сфер социальной активности, например рынка, должны разумно сочетаться возможности категорических, диспозитивных и факультативных (рекомендательных) норм»¹⁹⁵.

Сторонниками признания рекомендаций как специфических элементов в системе правового регулирования, в той или иной степени, являются такие известные правоведы как М. И. Байтин, Г. М. Вельяминов, В. М. Горшенев, В. Н. Карташов, А. П. Коренев, В. Л. Кулапов, А. В. Мицкевич, П. Е. Недбайло, В. С. Основин, А. Ф. Черданцев и др. Это позволяет утверждать, что российская наука располагает значительной доктринальной базой для активного обсуждения «мягкого права» и взаимосвязанных с ним вопросов. Кроме того, активно развиваемые в российской правовой науке теория стимулов и поощрений, идея добровольного соблюдения предписаний в силу заинтересованности адресатов, плюрализация источников права, связанная с подключением частных лиц к процессам правообразования и пр., способны стать доктринальной основой дискуссии о роли мягко-правовых инструментов в системе социального регулирования.

Итак, право и не-право можно графически представить в виде континуума норм различной степени обязательности – от строгой императивности, обеспеченной санкциями (один крайний полюс) до рекомендаций, основанных на убеждении и авторитете (другой полюс). Именно совокупность авторитетных рекомендаций образует нормативную основу «мягкого права», хотя ими и не ограничивается. Если систему социального регулирования с точки зрения обязательности предписаний представить в виде континуума, то «мягкое право» займет место в «пограничной зоне» между правовыми и неправовыми нормами. Это – еще не право, но уже не просто политика, мораль, этикет, традиции и т. п.