Текст книги "«Мягкое право» в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. Монография"

5. К вопросу о понятии «мягкого права»

Анализ отечественных и зарубежных источников показывает: единой и общепринятой дефиниции «мягкого права» сегодня не существует. «Хотя термин “мягкое право” был введен в правовой лексикон по крайней мере с 1970-х годов, – пишут Эндрю Гузман и Тимоти Мейер, – до сих пор нет консенсуса в вопросе о его значениях и его роли в международной правовой системе … Любое обсуждение мягкого права должно начинаться с признания того, что согласованное определение этого термина отсутствует. Фактически нельзя говорить о том, что существует одна-единственная “истинная” дефиниция мягкого права»¹⁹⁶. Клабберс называет дефиницию мягкого права «неуловимой»¹⁹⁷, Петерс считает концепт мягкого права «весьма расплывчатым»¹⁹⁸. Здесь уместно привести суждение Кристин Чинкин, одного из первых исследователей мягкого права: «Существует слишком широкое разнообразие инструментов так называемого мягкого права, что делает любой общий термин для его определения вводящим в заблуждение упрощением»¹⁹⁹.

В публикациях зарубежных авторов термин «мягкость» (softness) используется для характеристики самых разнообразных феноменов – права, политики, управления, контроля, принуждения, арбитража, ответственности, корпоративной деятельности и т. п. «Одна из фундаментальных проблем изучения жесткого и мягкого права заключается в том, что дефиниции этих терминов значительно варьируются у различных правовых и политических научных школ»²⁰⁰. Даже, казалось бы, простой и формально семантический вопрос о том, заключать термин «мягкое право» в кавычки или нет, вызывает бурные обсуждения и разногласия.

Реакция правовой науки и смежных наук (политологии, науки управления, науки международных отношений и т. п.) на появление «мягкого права» выявила огромное разнообразие позиций. Концептуальные подходы существенно различаются. Наряду с термином «soft law» используются такие близкие термины, как «non-binding agreements», «informal arrangements», «transnational law», «de facto agreement», «non-legal norms», «weak law», «para-legal instruments», «imperfect law» и др. Можно утверждать, что практически каждый исследователь формирует и последовательно продуцирует свой собственный, оригинальный, образ «мягкого права».

Как верно заметил Энтони Ост, среди юристов отсутствует согласие не только в том, что означает термин «мягкое право», но и в том, существует ли оно на самом деле²⁰¹. К примеру, Энтони Аренд убежден в проблематичности использования этого термина. Он пишет: «Если норма соответствует критериям права, то она должна называться “правом”. Но если норма не имеет обязательной силы – каким по определению является мягкое право, – она не должна ссылаться на право в любой точке своего наименования. Если норма не имеет обязательной силы, но “выполняется по привычке”, то более приемлем термин “правило игры”. … Концепция мягкого права не служит никакой цели, кроме как запутывает дело и растворяет особый характер правовых норм»²⁰². Подобные взгляды имеют значительное число сторонников как среди ученых, так и среди практикующих юристов. Более того, даже Европейский парламент называет мягкое право «неоднозначным» и даже «пагубным», и по его рекомендации «следует избегать выражения “мягкое право”, а также ссылок на него во всех официальных документах европейских учреждений»²⁰³.

Упреки в аморфности и неопределенности понятия мягкого права могут быть приняты, поскольку отражают реальное состояние дел. «На доктринальном уровне, – отмечает Матиас Голдмэн, – мягкое право остается загадкой, хотя оно отнюдь не представляет собой совершенно новый феномен – действительно, самые ранние примеры мягкого права почти так же стары, как и самые ранние из современных многосторонних международных договоров»²⁰⁴. Вместе с тем преувеличенным выглядит суждение о том, что мягко-правовая концепция упречна уже в силу того, что точное и конструктивное определение границ «мягкого права» до сих пор не сформировано.

Наиболее резок в оценках венгерский автор Лазло Блутман, который пишет: «Почти каждый имеющий дело с мягким правом спотыкается на том, что точное и конструктивное определение его границ невозможно. … Итак, мы имеем дело с термином, обозначающим что-то неопределенное, которым каждый автор определяет разные явления или, еще того хуже, вовсе не определяет какое-либо определенное явление, так и оставляя термин неопределенным в едином правовом дискурсе»²⁰⁵. И далее он пишет: «Государства и другие международные акторы, принимая международные обязательства, должны знать, какие именно обязательства они принимают: правовые, квази-правовые или чисто неправовые (политические, моральные). Принимая норму, они должны заранее предвидеть последствия возможного нарушения этой нормы, которые могут быть различными в зависимости от характера обязательства. Рассматривая правовой спор, международный суд должен знать, что нормы являются юридическими, или что нормы имеют правовые последствия, или что нормы могут обеспечить законную основу для принятия решения по спору. Если государства или международный суд не имеют надлежащих критериев для различения мягко-правовых и традиционных правовых норм, то как можно ожидать разрешения правового спора?»²⁰⁶. В конце концов, автор полностью отказывает мягко-правовой концепции в праве на существование: «Мягкое право стало внутренне противоречивым штампом, удобной фразеологией в правовом дискурсе. Содержание и отличительные признаки мягкого права продолжают оставаться неопределенными и настолько расплывчатыми, что выделение мягкого права в качестве отдельной категории в рамках международных отношений нормативно не оправдано»²⁰⁷. Так и хочется возразить: а разве сформированы четкие и, главное, общепризнанные границы в отношении права, морали, традиции? Разумеется, нет. И это несмотря на то, что указанные феномены уже не одно столетие являются предметом научных исследований.

По словам Джей Эллис, многочисленные и разнообразные явления, описываемые в международно-правовой литературе как «мягкое право», можно условно разделить на три категории: во-первых, обязательные правовые нормы, которые расплывчаты и имеют открытое содержание и тем самым (возможно) не подлежат рассмотрению в суде, не могут быть осуществлены принудительно; во-вторых, необязательные нормы, такие как политические или моральные обязательства, принятые государствами; в-третьих, нормы, исходящие от негосударственных акторов. Многие авторы не ограничивают свои дефиниции одной из перечисленных категорий. В понятие «мягкое право» включают все три указанных типа норм (А. Бойл); только нормы, издаваемые государствами независимо от их юридической обязательности (К. Чинкин, Р. Бакстер, Р. Дюпуи, Д. Тюрер); необязательные нормы, издаваемые государствами (Х. Хильгенберг, И. Зайдль-Хоенфельдерн, Дж. Карлсон, К. Инглиз, Я. Клабберс); юридически необязательные нормы, независимо от авторства (Ж. Аби-Сааб, И. Дюплесси, Дж. Киртон и М. Требилкок, М. Футер); расплывчатые и общие нормы, содержащиеся в международных правовых документах. В процессе дефинирования используются (по одиночке или в различных сочетаниях) такие критерии, как нормативность (возможность судебного разбирательства), возможность принудительного осуществления, точность, формальный юридический статус²⁰⁸.

В западном правовом дискурсе наиболее распространена дефиниция «мягкого права» как совокупности положений, которые изложены в актах, не являющихся источниками международного права в смысле ст. 38 Статута Международного Суда ООН²⁰⁹ и не имеющих обязательной юридической силы, но которые, тем не менее, могут иметь определенные (косвенные) правовые последствия, нацелены на такие последствия и практически могут к ним привести. «Термин “мягкое право” характеризует тексты, которые, с одной стороны, не являются юридически обязательными в общепризнанном понимании, но, с другой стороны, не лишены полностью правовых последствий, – отмечают Петерс и Паготто²¹⁰. Такие последствия могут выражаться в том, что мягко-правовые инструменты либо выступают основой для разработки юридически обязательных источников, либо служат средством их интерпретации, либо способны напрямую регламентировать социальные взаимодействия, включенные в предмет правового регулирования. В последнем случае мягко-правовые регуляторы используются либо в качестве дополнения к нормам действующего права, либо в качестве альтернативы последним (например, для заполнения пробелов в праве). Полагая, что мягкое право может иметь правовые последствия, вытекающие из общей обязанности сотрудничать, Петерс пишет: «Утверждение о том, что такие последствия являются правовыми, а не просто фактически необходимыми, основано на идее, что мягкое право обеспечивает законные ожидания и связывает акторов на основе принципа добросовестности. В таком контексте мягкое право предстает как источник юридического обязательства посредством молчаливого согласия и эстоппеля, возможно, против намерения сторон»²¹¹.

Более подробную дефиницию предлагают Веленс и Бордхарт, по мнению которых «мягкое право» представляет собой «правила поведения, которые обнаруживают себя на юридически необязательном уровне (в смысле возможности принудительного осуществления и применения санкций через институт международной ответственности), которые, в силу намерения их создателей, фактически захватывают сферу правового регулирования, которую нужно уточнять применительно к каждому случаю. Такие правила не имеют единого унифицированного стандарта интенсивности в части их включенности в правовую сферу, но вместе с тем они имеют одну общую особенность: они предназначены (по намерению их создателей) для оказания воздействия и фактически его оказывают (порождают последствия) на поведение государств, международных организаций и индивидов, но при этом не порождают юридические права и обязанности»²¹².

Как видим, большинство зарубежных авторов ссылаются на некоторый «правовой инградиент», присущий мягко-правовым инструментам. Для его идентификации используется разнообразная терминология, где преобладает формулировка «некоторые правовые последствия» (Сенден). Кроме того, встречаются такие характеристики мягкого права, как «некоторая правовая значимость» (Бойл, Тюрер), наличие «правового компонента» (Гузман), выражение «правовых ценностей» (Ридруйо), нахождение «в непосредственной близости к праву» (Торо Хуэрта), «причастность к нормативному обязательству» (Робилан), «юридическая релевантность» (Сомма) и пр. Как пишет Джей Эллис, выражая мнение значительного числа правоведов, «мягкое право – это не право, но нечто, связанное с правом»²¹³.

Как полагают Гузман и Мейер, мягкое право охватывает «необязательные правила или документы, которые интерпретируют или сообщают окружающим представление их создателей о юридически обязательных нормах либо представляют собой обещания, создающие ожидания о будущем поведении лица»²¹⁴. В другой своей работе Мейер выделяет три функциональных критерия, наличие каждого из которых позволяет относить юридически необязательные документы к мягкому праву:

1) они отсылают к правовым обязательствам;

2) они производны от правовых обязательств;

3) они выступают основой для правовых обязательств на уровне внутригосударственного либо международного права²¹⁵. То есть с помощью мягко-правовых норм субъекты международного общения (прежде всего, государства) «сигнализируют» друг другу о том, какое поведение они будут признавать добросовестным и правомерным.

В интерпретации Кеннета Эббота и Дункана Снайдэла, термин «жесткое право» охватывает три аспекта: во-первых, обязательства, имеющие юридически обязательный характер; во-вторых, точность формулировок, которые изначально четко формулируются законодателем либо конкретизируются в рамках правоприменительных (судебных) процедур или подзаконного нормотворчества; в-третьих, делегирование полномочий по осуществлению, интерпретации и адаптации норм или обязательств. В последнем случае речь идет о наличии институализированных структур национального или наднационального уровня, уполномоченных реализовать соответствующие нормы или обязательства. ««Пространство “мягкого права” начинается там, где правовые механизмы ослаблены в части одного или нескольких аспектов, а именно: обязательности, точности и делегации. Такое смягчение может иметь различную интенсивность и охватывать один из указанных аспектов или их различные комбинации. Мы используем краткий термин мягкое право, чтобы отграничить этот широкий класс девиаций от жесткого права, а также от другой крайности – от чисто политических механизмов, где легализация в целом отсутствует. Но имейте в виду, что мягкое право имеет множество разновидностей: выбор между жестким и мягким правом – это не бинарный выбор»²¹⁶. Как мы видим, обязательство, точность и делегация – это дефинитивные признаки официальной легализации. Когда уровень легализации увеличивается, право «твердеет»; когда легализация уменьшается, право «смягчается». «Смягчение» обязательства в отношении любого из этих критериев, по мнению авторов, может быть полезным, так как они могут предложить преимущества в форме уменьшенных операционных издержек, увеличенной гибкости и укрепления сотрудничества²¹⁷.

Отмечая, что мягкое право формирует разнообразные формы межгосударственного, надгосударственного и негосударственного сотрудничества, Валиуль Хасанат утверждает, что мягкое право ‒ мягкое по природе, гибкое в функциональном отношении и свободное от строгих формальностей²¹⁸.

Алан Бойл выделяет три атрибутивных признака «мягкого права», а именно:

1) не является обязательным;

2) оно состоит из общих норм и принципов, но не правил;

3) его нельзя принудительно осуществить через обязывающие процедуры разрешения споров²¹⁹.

С другой стороны, встречаются и максимально широкие дефиниции: в частности, Дина Шелтон полагает, что термин «мягкое право», как правило, «относится к любому международному документу, отличному от международного договора, который содержит принципы, нормы, стандарты и другие положения относительно ожидаемого поведения»²²⁰.

Кристин Чинкин характеризует мягко-правовые инструменты следующим образом:

1) они артикулируются в необязательных формах и способами, подобными традиционному правотворчеству;

2) они содержат расплывчатую и неопределенную терминологию;

3) они принимаются органами и организациями, у которых отсутствуют полномочия в области официального правотворчества;

4) они адресуются негосударственным субъектам, практика которых не может сформировать обычное международное право;

5) они не опираются на какую-либо теорию ответственности;

6) они основаны исключительно на добровольном согласии участников или полагаются на неюридические средства обеспечения²²¹.

Обобщив многочисленные подходы и дефиниции «мягкого права», Грегори Шефер и Марк Поллак выделяют три основные позиции в юридической литературе: во-первых, юридический позитивизм (legal positivist view), разграничивающий «hard law» и «soft law» на основе бинарной дихотомии «обязательное/необязательное»; во-вторых, конструктивизм (constructivist view), который рассматривает предполагаемую жесткость или мягкость права как вторичную по отношению к его социальным эффектам; в-третьих, рационалистический институционализм (rational institutionalist view), который характеризуется многомерным подходом к «жесткому праву» и «мягкому праву»²²².

Позитивисты придерживаются идеи формализма и отталкиваются от такой характеристики, как способность нормы «обязывать» адресата. Так, Блутман утверждает: «Для многих авторов дискурс о мягком праве базируется на противопоставлении формализма как чего-то плохого, что не в состоянии описать реальные мировые тенденции, и функционализма как гибкого и единственно правильного объяснения практики в международных отношениях». И далее он настаивает, что «право (и, возможно, международное право) – это в значительной степени формализм. Право может выполнять свои основные функции силой формализма, который гарантирует, что общие стандарты преобладают в конкретных случаях над конкретикой ad hoc, изменяя идеи, убеждения и интересы. Формализм может принести в международные отношения (относительную) нормативную определенность. Отказ от формалистического подхода не позволяет разрешить проблему нормативной неопределенности»²²³.

Красной нитью через позитивизм, по мнению Шефера и Поллака, проходит необходимость сохранить специфическую природу права, избегая его смешения с моралью, политикой либо другими нормативными или социальными институтами. Право, по их мнению, отличается от других социальных норм обязыванием акторов и наложением юридических обязательств. Фундаментальное различие между жестким и мягким правом заключается в различии между юридически обязательным и необязательным. Следуя этой логике, позитивисты нередко отвергают саму идею «мягкого права» из-за его необязательности для адресатов. Вместе с тем некоторые из них согласны называть мягко-правовыми те документы, которые опубликованы в письменной форме и приняты в рамках институционализированных процедур с целью осуществления определенных форм власти или убеждения, даже если такие документы формально не являются юридически обязательными²²⁴.

Таким образом, позитивисты не отрицают существование квазиправовых норм, обычно относимых к мягкому праву. Они просто стремятся дать понять, что такие нормы не являются «международным правом» в формальном смысле. То есть они не признают «мягкое право» не потому, что отрицают важность соответствующих норм, но поскольку считают, что эти нормы выходят за рамки предмета юридической науки²²⁵. «Их возражение на термин “мягкое право” базируется на опасении того, что оно разрушает ясное различие между тем, что является юридически обязательным, и тем, что таковым не является. Другими словами, они стремятся защитить особый статус международного права как системы, отличной от политических или других обязательств»²²⁶. Вместе с тем некоторые позитивисты, в частности Бенедикт Кингсбери и Гюнтер Тьюбнер, отчасти соглашаются признать наличие правогенерирующих (jurisgenerative) способностей у негосударственных субъектов при сохранении бинарного различия между правом и не-правом.

Конструктивисты в меньшей степени фокусируются на формальных аспектах права как системы норм и в бо́льшей степени – на праве как части процесса социального взаимодействия, которое может формировать общие социальные ожидания соответствующего поведения²²⁷. «В отличие от позитивизма и материализма, которые принимают мир, как он есть, конструктивизм видит мир как проект в стадии строительства, т. е. мир как становление, а не как существование»²²⁸. Конструктивистов прежде всего интересует то, каким образом международное право может побудить государства изменить восприятие их интересов через транснациональные процессы взаимодействия, обсуждения, убеждения или аккультурации с течением времени. Для них более важным является не отнесение документа к мягко-правовому или жестко-правовому, но его способность реально влиять на поведение адресатов. Проще говоря, если нечто функционирует как право, то это и есть право²²⁹. Конструктивисты убеждены, что «мягкость» имманентно присуща системе международного права. Юридическая обязательность для них – вопрос степени, т. е. нормы могут быть «жестче» или «мягче», располагаясь вдоль неоднородного континуума с полюсами от строгой императивности до рекомендаций, основанных на убеждении и заинтересованности. Государства, разрабатывая конкретный документ, выбирают его «месторасположение» вдоль континуума в целях более эффективного достижения своих целей.

Рационалистический инструментализм применительно к мягко-правовой концепции представлен рассмотренной выше позицией Эббота и Снайдэла, где три переменных критерия легализации (обязательство, точность и делегирование) вместе составляют интегративную формулу «жесткого права», а «ослабление» одного или более из этих критериев приводит к формированию «мягкого права». При этом государства (и другие акторы), стремящиеся урегулировать свои взаимодействия, имеют большое разнообразие вариантов, когда дело доходит до разработки документов, которые могут быть жестче или мягче по нескольким критериям²³⁰.

Еще более подробный анализ различных оценок «мягкого права», обусловленных исходным правопониманием той или иной научной школы, сделал Матиас Голдмэн в статье «Нам нужно отрубить голову королю: прошлые, настоящие и будущие подходы к международному мягкому праву», опубликованной в 2012 году в Лейденском журнале международного права²³¹. По мнению ученого, «концепт права, определенный в рамках того или иного подхода, отчасти обусловливает и взгляды его приверженцев на мягкое право»²³². В частности, Голдмэн отмечает, что правовые позитивисты не признают самостоятельной роли мягкого права. Они поступают так не потому, что вообще отрицают наличие и важность соответствующих норм, но поскольку считают, что эти нормы выходят за рамки предмета юридической науки. Так, по мнению Блутмана, регулирующие функции мягко-правовых норм должны являться предметом изучения социологии, теории международных отношений и теории организации²³³. Проспер Вейл утверждает, что виды обязательств, вытекающие из мягкого права, являются столь неопределенными (indeterminate), потому что они «не являются ни мягким правом, ни жестким правом: они просто не право вообще»²³⁴. Ян Клабберс полагает, что мягкое право принципиально некогерентно как теоретическая конструкция и, в лучшем случае, является излишним дополнением к бинарной концепции права и легальности²³⁵. «Подобно тому, как физики рассматривают темную материю лишь через ее взаимодействие с видимой материей, сторонники современного юридического позитивизма улавливают мягкое право лишь через его взаимодействие с жестким правом»²³⁶. Поэтому отдельные направления в позитивизме допускают ограниченное использование мягко-правовых инструментов для подтверждения наличия нормы обычного международного, для интерпретации обязательного права или свидетельства добросовестного исполнения обязательств.

Критикуя позитивистский подход, Голдмэн утверждает, что последний упускает из виду тот факт, что многие необязательные инструменты разрабатываются подобно обязательному международному праву, обеспечивают основу для юридической аргументации и оказывают регулирующее воздействие на соответствующие отношения. Такие инструменты фактически не отличаются от обязательного международного права, в особенности от вторичного права международных организаций, за исключением того факта, что они «официально необязательны». Наоборот, есть много инструментов мягкого права, которые гораздо в бо́льшей степени напоминают «право», каким мы знаем его на национальном уровне, чем некоторые в полном смысле слова международные договоры, которые изложены в крайне неопределенных выражениях (vague terms)²³⁷.

В то же время некоторые современные направления позитивизма более прогрессивно подходят к рассматриваемой проблематике. В частности, правовая школа Positivist Reform Proposals предлагает переформулировать позитивистский концепт права и признать правом некоторые виды мягкого права. Согласно этой точке зрения, мягкое право допускает более широкую и в то же время более тонкую артикуляцию воли международного сообщества, выраженную, например, в решениях, принятых большинством голосов (majority decisions), или в решениях, принятых без намерения создать «обязательное» международное право. Поэтому сторонники данного направления считают неприемлемым низводить мягкое право до уровня чисто политических или моральных обязательств. Они указывают на практическую несущественность различий между жестким и мягким правом. Кроме того, сторонники данного направления указывают на практическую несущественность различий между жестким и мягким правом. «Некоторые “обязательные” международные договоры в случае нарушения вряд ли смогут вызвать какие-либо реакции помимо дипломатических протестов или репутационных потерь. Их положения либо слишком расплывчаты, либо слишком противоречивы, чтобы другое государство предъявило требование о возмещение убытков или запустило механизм репрессалий. Все, что может последовать, – это репутационные санкции, которые точно так же могут быть вызваны и мягким правом. Некоторые инструменты мягкого права приводятся в действие посредством механизма, напоминающего процедуры дружественной проверки (peer review). Примером выступает Декларация тысячелетия Генеральной Ассамблеи ООН. Каждые пять лет государства проверяют прогресс в части достижения Целей развития тысячелетия (Millenium Development Goals). Кроме того, как жесткое, так и мягкое право обычно выступают результатом официальных правотворческих процедур, что отличает их от моральных обязательств, опирающихся на разум, природу, дискурс и т. д. Поэтому отнесение мягкого права к области политических или моральных обязательств не выглядит перспективной стратегией»²³⁸.

Осторожно оценивая перспективы мягко-правовой концепции для юридической доктрины, Питер Маланчук уверен в том, что в любом случае следует поддерживать различие «между законом de lege lata и законом de lege ferenda, между кодификацией существующего законодательства и прогрессивным развитием права, между правовыми нормами и иными социальными нормами в отношении их обязательного действия, и в конечном счете – между правовой и политической системой. Иначе стало бы довольно трудным отличить идеологически или политически мотивированные требования от принятых правил и принципов международного права. Однако определенные принципы и правила, которые лишь начинают свое развитие в качестве новых норм в процессе правотворчества, но еще не приобрели юридически обязательный характер, возможно, тем не менее имеют ограниченное “опережающее” действие в судебном или арбитражном принятии решения для усиления аргументации при интерпретации существующего права»²³⁹.

Сторонники социологического направления понимают право в первую очередь как социальный фактор и обычно определяют право через его воздействие на общественные отношения. Для них важны не столько формальные характеристики той или иной нормы, сколько ее социальные последствия. Однако помимо этого, подчеркивает Голдмэн, различные школы социологического позитивизма имеют между собой мало общего и подчас категорически расходятся в понимании мягкого права. В частности, правовая школа Transnational Legal Process исходит из того, что право находится в процессе постоянной эволюции, где юридическая сила конкретных норм то увеличивается, то уменьшается. Правовая наука не должна зацикливаться на догматическом анализе определенных норм в определенный момент времени, но должна осмысливать процесс такого изменения и его влияние на социальную реальность²⁴⁰. По мнению Голдмэна, социологические подходы в состоянии провести более тонкие классификации и типологии мягкого и жесткого права, чем правовой позитивизм, поскольку они сосредоточены на социальной реальности и последствиях действия норм, а не на их формальных характеристиках²⁴¹.

Нью-Хейвенская правовая школа (New Haven School), по мнению Голдмэна, является наиболее плодотворной нормативной альтернативой в рамках социологического позитивизма. Она акцентирует внимание на выборе политических целей как части мирового социального процесса, участники которого стремятся к максимизации таких ценностей, как власть, благосостояние, уважение и т. д. В этом процессе право обозначает те «властные и управляющие решения», которые служат реализации выбранных целей²⁴². Нью-Хейвенскую школу в бо́льшей степени интересуют не вопросы действительности (юридической силы), а политические последствия действия права. Это дает преимущество в том, что ее представители считают мягкое право не патологией, но, скорее, необходимым компонентом демократического управления в либеральных обществах²⁴³. К сожалению, социологическим правовым школам не удается провести четкую грань между правом и политикой, что является серьезным недостатком с точки зрения практической юриспруденции.

Многие авторы связывают мягко-правовой концепт с коммуникативной теорией права. Так, Ханс Грибнау пишет: «Первый вопрос, который следует задать: какая правовая доктрина положена в основу мягкого права? Право есть средство для сообщения (коммуникативной передачи) стандартов поведения. Законодательство, и в целом правовое регулирование, обычно представляет собой информацию о том, как люди должны себя вести. Таким образом, правовые нормы передают содержание нормативных стандартов, которые приводят к ожиданиям соответствующего поведения. В последнее время эта коммуникативная функция права становится преобладающей. Мягкое право особенно хорошо подходит к коммуникативной доктрине права. Это не означает, что коммуникативный аспект является исключительной функцией права. Это лишь один из важных аспектов права и правотворчества, которые не должны быть проигнорированы»²⁴⁴. И далее автор утверждает, что «государство может попытаться направить действия людей либо с помощью ясных и отчетливых требований-предписаний (директив), подкрепленных санкциями (штрафы или лишение свободы), либо путем неофициального и менее обязательного (во всяком случае, в юридическом контексте) обращения к необходимости или желанию людей сотрудничать между собой, к их совести или чувству порядочности. Первый режим регулирования (или шире: управления), именуемый императивным, основан на иерархической и жестко однозначной модели коммуникации: начальник (государство) дает четкую команду (закон) своим подчиненным (людям), которые должны подчиняться под страхом наказания, применяемого в случае неподчинения. Это традиционный административно-командный метод регулирования. Такая административно-командная система управления характеризуется доминированием иерархических отношений и монополией на нормотворчество. Второй, коммуникативный режим регулирования, напротив, опирается на убеждение, а не на принуждение. Он рассматривает регулирование в бо́льшей степени как приглашение к диалогу между более или менее равными партнерами: чиновниками (включая должностных лиц исполнительной власти, прокуроров, судей и т. д.), общественными организациями, гражданами. … Таким образом, коммуникативное регулирование в бо́льшей степени зависит от взаимодействия, а не от односторонних команд, причем первое лучше приспособлено реагировать на ожидания, интересы и предпочтения сообщества»²⁴⁵. В конце концов, Грибнау приходит к выводу о том, что «мягкое право» представляет собой наглядный пример коммуникативного режима регулирования, и при этом подчеркивает: «Конечно, эти два режима регулирования отнюдь не исключают друг друга. В зависимости от контекста, государство может в одном случае прибегнуть к более императивному режиму регулирования, в другом – к более коммуникативному режиму мягкого права»²⁴⁶.