Текст книги "«Мягкое право» в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. Монография"

Подводя итог краткому анализу статьи Ди Робилан, следует констатировать, что автору удалось качественно изложить и подробно проанализировать две альтернативные генеалогии мягкого права, которые настойчиво, хотя часто неявно, используются в дебатах о глобальном праве и создании европейского права. Кроме того, она показала, что обе генеалогии, несмотря на сохранение преемственности, характеризуются шероховатостями, пробелами и неоднозначностью. Значим вывод автора о том, что обе генеалогии работают как мощные идеологические механизмы, обслуживая конкурирующие профессиональные и политические повестки дня¹²⁹.

Этот аспект подчеркивают многие авторы. В частности, Энтони Д’Амато приходит к интересному выводу о том, что «многие противники использования термина “мягкое право” в меньшей степени заинтересованы в признании фиктивного характера определенных предписаний, которые претендуют на то, чтобы называться правом (в конце концов, если они фиктивные, то почему о них следует беспокоиться?), и намного больше – в перераспределении политических полномочий в тех или иных сферах международного правотворчества»¹³⁰. Ян Клабберс приходит к выводу о нежелательности мягкого права из-за того, что оно энергично используется прежде всего акторами, которые и так уже пользуются обширной властью и влиянием в международном сообществе; причем официальные процессы правотворчества в какой-то мере сдерживают (ограничивают) эту власть и влияние. Мягкое право, пишет Клабберс, не автономно от морали и политики и рискует стать «фиговым листком для власти»¹³¹. Более того, по мнению Ди Робилан, бесконечный акцент на дихотомии «жесткое/мягкое» ограничивает условия дискуссии: он маргинализует стратегии, не оформленные в терминах мягкого или жесткого права, и тем самым способствует исключению других подходов. В то время как в дискуссию о соотношении преимуществ мягкого и жесткого права вложено много размышлений и ресурсов, альтернативным стратегиям уделяется недостаточное внимание, а отдельные термины, такие как дистрибуция или дискриминация, были негласно заброшены. Преодоление дискурса о мягкости и возврат альтернативных словарей, уверена Робилан, должны освободить политические диалоги о создании европейского правопорядка от добровольно надетой «смирительной рубашки»¹³².

3. Децентрализация и деформализация правообразования как предпосылка для концептуализации «мягкого права»

Перспективным направлением правового развития является активная деформализация и децентрализация правовой регламентации, сопровождаемая плюрализацией источников права и вовлечением в процесс правообразования широкого круга субъектов – судов, правоприменяющих органов, международных организаций, частных лиц, их союзов и ассоциаций. Эти тенденции, которые сегодня наблюдаются как на национальном, так и на международно-правовом уровне, создают актуальные предпосылки (и факторы) для обращения к «мягкому праву».

Глобализация и постмодерн – наиболее мощные факторы современной цивилизации, накладывающие отпечаток на все аспекты социального бытия, включая право. Мы живем во времена нарастания неопределенности во всех сферах общественных отношений. Привычных и устоявшихся на века образов мира больше не существует. Социальное время ускоряется. Изменения множатся и нарастают. Стратегическое планирование затруднено. Такова эпоха постмодерна и глобализации – эпоха стремительных трансформаций и непредсказуемых последствий, когда на первый план выходят идеи многообразия, неустойчивости, фрагментации, конвергенции, стирания границ между устоявшимися структурами. И система правовых отношений исключением не является. Современному объекту правового регулирования присущи радикальное усложнение, нестабильность, перманентное развитие. Последнее, с одной стороны, детерминирует рост объема законодательства, а с другой – привычные законодательные механизмы не поспевают за ускоряющимися изменениями в объекте правового регулирования. В конечном итоге зоны неопределенности в праве расширяются, а попытки справиться с ними посредством одних лишь законотворческих решений напоминают латание дыр, а не решение проблемы.

Истеричные призывы позитивистского сознания к законодателю обеспечить торжество формальной определенности обречены на неудачу уже изначально. Поскольку «социальные связи и процессы бесконечно разнообразны и динамичны, кроме того, они постоянно развиваются по мере усложнения и глобализации общественной жизни»¹³³, возможности законодателя предвидеть эволюцию социально-экономических явлений и зафиксировать их в предельно точных, императивных нормах существенно ограничены. На смену одному пробелу, устраненному законодателем, немедленно приходит два, а то и более. «Социальная реальность постоянно меняется, и правовая система должна к ней адаптироваться, – пишет Марк Ван Хук. – Но этого невозможно добиться, постоянно изменяя законодательство и исправляя каждую его деталь»¹³⁴. По обоснованному замечанию американского правоведа Фредерика Шауэра, самые точные правила всегда потенциально неточны, «как следствие нашего несовершенного знания о мире и наших ограниченных способностей предвидеть будущее»¹³⁵. Поэтому даже самая точная норма, подчеркивает Грибнау, может оказаться неопределенной, когда сталкивается с ситуацией, которую законодатель не предвидел в момент установления этой нормы¹³⁶.

Возникает закономерный вопрос: не слишком ли многого мы требуем от законодателя, не слишком ли большие надежды на него возлагаем? Требование урегулировать «все и вся» объективно невыполнимо. Возможности законодателя спрогнозировать долговременное развитие объекта регулирования и охватить его точной нормативной моделью существенно ограничены. Давление на законодателя порождает законотворческую инфляцию, при этом зоны неопределенности не исчезают, но, напротив, умножаются, а на месте одного устраненного пробела немедленно возникают два новых. Попытки снижать неопределенность в праве лишь экстенсивным наращиванием и детализацией нормативных массивов успеха не приносят, поскольку законодательные новеллы не успевают за ускоряющимися трансформациями в объекте правового регулирования и не способны исчерпывающе охватить все нюансы многообразных социально-экономических взаимодействий.

Нельзя забывать и о том, что элементы неопределенности изначально заложены в праве и связаны с семантикой юридического языка, юридического текста как особого рода символической системы, подлежащей раскодированию и истолкованию в каждом случае ее применения. Кроме того, в силу своего общего характера нормы права всегда рассчитаны на некий «усредненный» тип жизненной ситуации и не предназначены выражать специфику бесконечного многообразия социальных взаимодействий. Поскольку норма суть абстрактное обобщение, результат типизации тех или иных общественных отношений, «неопределенность правовой нормы заложена в ее природе, является неотъемлемым свойством права в целом и правовой нормы в частности»¹³⁷. Поэтому абсолютно определенный закон создать в принципе невозможно, это лишь идеал, к достижению которого нужно стремиться.

В целом можно констатировать, что неопределенность – объективное качество, имманентно присущее всем правовым явлениям. Поэтому адресатам правовых норм требуется постоянно заниматься их толкованием, раскодированием замыслов законодателя, а в случае необходимости – конкретизацией и развитием правовых норм с точки зрения их содержания. Таким образом, правотворчество фактически не заканчивается с введением нормы в действие, но продолжается на уровне реализации права. Думается, наряду с термином «правотворчество», означающим властную деятельность уполномоченных представителей государства, возможно использовать более широкую категорию «правообразование», охватывающую вовлечение массовых субъектов в процессы интерпретации, конкретизации и эволюции правовых норм и принципов. Да и государственные органы, помимо собственно нормотворчества, вынуждены постоянно объяснять смысл правовых предписаний, создавая целые массивы рекомендаций и официальных разъяснений. Указанное обстоятельство создает благоприятную почву для концептуализации «мягкого права» как, во-первых, выражения такой вовлеченности негосударственных акторов в процессы правообразования и, во-вторых, деятельности государства по разъяснению действующих норм.

Действительно, принятая и введенная в действие норма права не остается статичной, т. е. неспособной совершенствоваться без прямого вмешательства законодателя. В каждой действующей норме как типовой модели уже изначально заложен мощный потенциал для саморазвития. Поэтому нельзя согласиться с тем, что «позитивная норма права статична»¹³⁸, т. е. не способна совершенствоваться без прямого вмешательства законодателя. Представляется обоснованным утверждение Ю. В. Старых о том, что «после своего принятия любой нормативный акт начинает “жить своей жизнью” в отрыве от формальных предписаний, зафиксированных в тексте того или иного нормативного акта»¹³⁹. Подобно морскому кораблю, который, будучи спущен на воду, в процессе эксплуатации обрастает многочисленными наростами из ракушек, водорослей и прилипал, каждая вновь принятая норма в процессе своего применения «обрастает» складывающимися на практике правоположениями, которые конкретизируют, модифицируют и дополняют ее содержание. Кроме того, в результате процессов толкования и конкретизации нередко изменяются смысл и внутреннее содержание действующей нормы, происходит ее адаптация к требованиям реальности. А. В. Поляков называет такой интегративный феномен актуальной правовой нормой, которая, в отличие от нормы виртуальной (существующей лишь в законодательном тексте), представляет собой результат интерпретации нескольких правовых источников (законов, судебных решений, актов реализации прав и обязанностей), из которых и выводится актуальный смысл правила поведения¹⁴⁰.

Таким образом, нужно различать текстуальную форму нормы (идеальная словесная оболочка нормы, закрепленная в тексте источника права) и ее актуальное содержание (реальная нормативная модель, формулируемая в результате практической интерпретации, конкретизации и применения текстуальной нормы на практике). Первая носит статичный (стабильный) характер в том смысле, что остается неизменной вплоть до изменения ее законодателем, второе – выражает мобильность правового регулирования, поскольку смысл и содержание действующей нормы может перманентно изменяться в процессе ее фактического применения. Ведь социальные взаимодействия как объект налогово-правового воздействия непрерывно развиваются. Израильский судья Аарон Барак выразил это следующим образом: «Общественные изменения с необходимостью влекут изменения в праве. Изменения в праве следуют из отношения между действительностью и нормой. Последняя регулирует отношения между людьми, а изменение в системе этих отношений влечет изменение в самой правовой норме, даже если формально она не изменилась»¹⁴¹.

Чем дольше временной интервал действия нормы, тем значительнее может быть расхождение между ее текстуальной формой и актуальным содержанием. «Мы живем в изменяющемся мире, – подчеркивает Б. Н. Кардозо. – Общество непостоянно. Можно думать, что право сохраняет неизменность, если мы отказываемся изменять формулировки. Но это тождество – только на словах. Соотношение формулировки с реальностью уже не прежнее. Преобразуясь в поведение, она означает уже нечто иное, чем ранее»¹⁴². В результате многолетней адаптации к изменяющейся правовой среде смысл и содержание норм трансформируется практикой их применения, поэтому, даже оставаясь неизменными по форме, они претерпевают существенные (подчас радикальные) изменения по своей сути. Применение нормы статутного права в конкретно-исторических условиях возможно лишь с учетом ее «обновленного» содержания, адаптированного практической юриспруденцией к развивающимся общественным отношениям.

Полагаем, стратегическим направлением эволюции законотворчества является активная деформализация и децентрализация правовой регламентации, сопровождаемая плюрализацией источников права и вовлечением в процесс правообразования широкого круга субъектов – судов, правоприменяющих органов, международных организаций, частных лиц, их союзов и ассоциаций. «Истина состоит в том, что правовая организация, предшествовавшая постиндустриальной революции, оказалась перевернутой этой последней до основания, искажена в своих ведущих принципах, начиная с принципов государственности и национальности права, – пишет Франческо Галгано, характеризуя правовые системы эпохи глобализации. – Наиболее значимыми инструментами, посредством которых осуществляются правовые инновации, служат уже не законы, а иные инструменты»¹⁴³. Требуется отказаться от излишней «плотности» и детализации законодательства, больше доверять правоприменителю, активнее включать в процессы правообразования массовых субъектов правового общения. Нормативный массив не должен экстенсивно, лавинообразно расширяться, его должно быть меньше. Законодатель должен сосредоточиться лишь на самых важных, крупных, публично значимых вопросах, оставляя заинтересованным лицам право самим регулировать складывающиеся между ними взаимодействия.

В социологической и правовой науке все более распространенным становится подразделение методов создания права на целенаправленные и спонтанные. В частности, Радомир Лукич именует «спонтанным» процесс создания права, в котором сознательная и планомерная деятельность играет незначительную роль: «Иными словами, отдельные операции, посредством которых создается право, являются сознательными действиями, однако отсутствует сознание того, что представляют собой в целом результаты этих действий, того, что с их помощью создается именно право. Наиболее типичным в этом отношении является процесс создания обычного права»¹⁴⁴.

Ванесса Мак выделяет иерархически организованное «вертикальное» законотворчество (top-down legislation), где ведущую роль играют национальные государства и наднациональные интегративные образования (к примеру, Европейский союз), и идущую «снизу» спонтанную гармонизацию (bottom-up through spontaneous harmonization), которая осуществляется по инициативе и с участием негосударственных акторов¹⁴⁵.

Как убедительно показал Фридрих фон Хайек, правопорядок современного общества опирается как на продуманную организацию, так и на «стихийный порядок» – систему «правил справедливого поведения», сформировавшихся без непосредственного участия законодателя¹⁴⁶.

Французский ученый Ж.-Л. Бержель указывает, что «юридическое правило может быть самопроизвольным (спонтанным), поскольку выделяется непосредственно социальной группой»; ученый называет совокупность таких правил «объективным, неорганизованным источником права», который не формулируется государством намеренно и точно в виде приказа или нормы¹⁴⁷.

Критикуя недостатки законодательной регламентации общественных отношений, Бруно Леони отмечает важность таких стихийных регуляторов, как «обычаи, неписаные правила, подразумеваемые условности, общие критерии, относящиеся к уместным решениям частных правовых проблем, с учетом изменений во мнениях людей в любой данный момент времени и в материальном фоне, на котором эти мнения сложились»¹⁴⁸.

Марк ван Хук пишет о том, что в большинстве случаев люди сталкиваются c внешними правилами (законодательство, прецедентное и обычное право), но в других случаях сами создают себе правила (например, составляя завещание или договор); с этой точки зрения право есть форма саморегуляции человеческого поведения; это верно на уровне общества, хотя влияние каждого из индивидов на существо общих норм права неизбежно остается ограниченным¹⁴⁹.

В отечественной науке процессы правообразования все чаще и чаще рассматриваются не только в аспекте целенаправленного законотворчества, но и с учетом включенности в эти процессы институтов гражданского общества. «Упорядочение общественных отношений, – пишет М. В. Долгополова, – понимается не только как заранее обдуманный процесс управляющего воздействия при помощи правовых предписаний, исходящих от органа власти или управления, т. е. процесс введения в общество каких-либо правовых регуляторов извне (законодательное регулирование), но, в первую очередь, как социальное взаимодействие членов общества на основе формируемых в нем норм права»¹⁵⁰. Отмечая, что право создается не столько сверху – парламентами, президентами, правительствами, – сколько рождается снизу, в недрах гражданского общества, и первоначальные правовые установки формируются и реально существуют в виде правовых обыкновений, «в виде права не в форме законодательных актов, а в форме признаваемых гражданским обществом фактических правовых отношений», Г. О. Петрова пишет: «Следует признать правовой характер за созданными гражданским обществом правовыми формами, относиться к ним именно как к праву в любой области общественных отношений, где они складываются»¹⁵¹. По верному заключению В. И. Леушина, практике в форме объективированного опыта внутренне присуща нормативность; в целом же практика есть «опыт целесообразного регулирования тех или иных ситуаций, который в конечном счете выражается в формулировании четких, определенных правил общего характера», которые «выступают дополнительным нормативным основанием правоприменительных решений»¹⁵².

Таким образом, в современном понимании процессов правообразования властная нормотворческая деятельность дополняется активной нормоформирующей и норморазвивающей деятельностью гражданского общества. Это соответствует – в самом широком смысле – принципу демократизма правотворчества, который в отечественной литературе, как правило, рассматривался лишь как участие общественности в обсуждении тех или иных законопроектов.

Не случайно нидерландский налоговед Ханс Грибнау подчеркивает связь мягко-правового концепта с «новой законодательной политикой Евросоюза». В частности, он пишет: «Использование мягкого права хорошо вписывается в эволюцию новой законодательной политики Евросоюза. Эта “новая политика” преследует две цели: во-первых, сокращение и улучшение законодательства (less and better legislation); во-вторых, дальнейшую диверсификацию европейских механизмов управления. Последняя цель включает в себя использование мягкого права. В целях улучшения регулирования и обеспечения надлежащего управления было инициировано обсуждение того, насколько адекватен традиционный административно-командный метод управления в Сообществе (когда Совет ЕС и Европарламент принимают решение по предложению Еврокомиссии), и какие новые формы европейского управления следует анализировать и поощрять. … Основное внимание главным образом уделяется процессам и субъектам, которые участвуют в формировании политического курса или предлагают альтернативные режимы управления. … в некотором смысле, традиционное официальное управление дополняется режимом неформального управления. В соответствии с этой концепцией “управления” предполагается легитимное участие гражданского общества в правовом регулировании; эта концепция признает важность взаимодействия между официальными структурами и гражданским обществом. … в конечном итоге цели европейской законодательной политики были существенно реформированы. С одной стороны, ставится цель сокращения общего массива европейского законодательства в сочетании с улучшением его качества. С другой стороны, в Белой книге предлагается шире использовать новые способы управления и правового регулирования, имеющие менее обязательный или неофициальный характер. … Дерегулирование направлено на ограничение законотворчества до минимально необходимого уровня, чтобы, уменьшая сложность массива европейского законодательства, повысить его общедоступность в плане общего восприятия. … Сократить массив европейского законодательства не всегда удается. Часто правовое регулирование объективно необходимо. И, тем не менее, его можно избежать при наличии иных форм управления или социальных регуляторов. На общеевропейском уровне есть целый ряд неформальных актов и режимов управления, которые являются возможной альтернативой законодательству. … в подготовленном Еврокомиссией Плане действий «Упрощение и совершенствование нормативно-правовой базы» (Simplifying and Improving the Regulatory Environment) назван широкий спектр таких режимов управления, в частности, использование мягкого права (метод рекомендаций)…»¹⁵³.

По мнению Клабберса, «мягкое право, в конце концов, выступает лишь одной из эманаций более широкой тенденции: оно поддерживает растущую деформализацию глобальной политики и хорошо вписывается в процесс стирания различий между публичным и частным. Официальные международные договоры по-прежнему могут выбираться в качестве инструмента осуществления публичной власти на международном уровне, но большой объем урегулирования происходит по неофициальным каналам, неофициальными средствами и путем неофициальных инструментов, которые не являются международными договорами, но которые по-прежнему должны или могут порождать нормативные эффекты. Действительно, в мире, где различие между публичным и частным четко не проводится, публичные и частные субъекты “взаимопереходят” друг в друга; как результат, вполне может оказаться, что жесткое право, исходящее от органа публичной власти, станет скорее исключением, чем нормой; может быть в таком мире мягкое право является наиболее естественной формой, которую может принимать право, именно потому, что остается непонятным, кто осуществляет власть и на каком основании»¹⁵⁴.

Полагаем, возможности по формированию и конкретизации нормативных моделей должны сегодня активнее передаваться на уровень правоприменения. При этом возрастает удельный вес и значение относительно-определенных элементов в системе права. Речь идет о правовых принципах, общих стандартах (добросовестность, разумность, экономическая обоснованность, средний потребитель), оценочных понятиях, диспозитивных элементах, открытых перечнях, рекомендациях, рамочном (модельном) законодательстве, дискреции, рекомендательных актах, квалифицированном молчании закона, использовании судебных доктрин, аналогии и т. п. С помощью подобного инструментария законодатель отчасти «делегирует» правомочия по правообразованию на уровень реализации (применения) правовых норм. При этом непосредственные участники правоотношений становятся «как бы» законодателями, а процесс правообразования не заканчивается введением в действие нормативных актов, но продолжается на уровне реализации права.

Использование правовых средств с открытым содержанием вызвано необходимостью, во-первых, предоставить участникам правоотношений алгоритмы правомерного поведения в ситуациях неопределенности в праве и, во-вторых, придать действующим нормам большую гибкость для оперативного реагирования на эволюцию объекта правового регулирования. Подобные юридические средства заключают в себе элементы неопределенности на уровне законодательства; но вместе с тем они позволяют снять состояние неопределенности на уровне конкретной ситуации. В конечном итоге обеспечивается единообразие в понимании и применении правовых норм, достигается должный уровень правовой унификации. Тенденция к расширенному использованию в процессах правообразования относительно-определенных компонентов (принципов, оценочных понятий, судебных доктрин, договорных форм, дискреционных, бланкетных и диспозитивных норм, открытых перечней, авторитетных рекомендаций, рамочных законов, квалифицированного молчания закона, расчетного и вмененного налогообложения и проч.) и вовлечение в него массовых субъектов (судов, правоприменяющих органов, международных организаций, органов межгосударственной интеграции, частных лиц и их ассоциаций) позволяет сделать право более гибким, динамичным, «подвижным» и адекватным изменяющимся реалиям повседневной жизни.

Относительно-определенный характер имеют разнообразные правовые средства. Это, прежде всего, абстрактные правовые принципы, состоящие из целого ряда императивов, часть которых носит неписаный характер и выражена в источниках права в скрытом (подразумеваемом) виде. Самые известные юридические средства с открытым содержанием – оценочные понятия, детализировать которые с учетом конкретных фактических обстоятельств вправе непосредственные адресаты нормативных предписаний. Нужно назвать также разнообразные диспозитивные элементы, предполагающие возможность свободного выбора субъектом своего поведения в рамках, установленных законом. В сфере права активно применяются юридические презумпции как условные суждения о наличии либо отсутствии презюмируемого объекта (факта, события, свойства, правоотношения) при установленном наличии (отсутствии) связанного с ним факта-основания, а также – презюмирование в широком значении, т. е. юридико-технический метод, основанный на общих предположениях с более или менее высокой степенью вероятности. Значительной спецификой отличаются юридические фикции – заведомо ложные, объективно неопровержимые положения, нормативно закрепляемые с целью более эффективного правового регулирования общественных отношений. Большой резонанс вызывает применение к правовым спорам так называемых судебных доктрин «обоснованной налоговой выгоды», «деловой цели», «сделки по шагам», «приоритета сущности над формой», «срывания корпоративной вуали». Среди юридических технологий, направленных на устранение правовой неопределенности, следует также назвать квалифицированное молчание закона, сознательно предоставляющее заинтересованным лицам возможность урегулировать вопрос наиболее удобным образом.

Грамотное использование относительно-определенных средств с открытым содержанием направлено на противодействие произволу и «энтропии» в праве. Речь идет о специфическом «канале» перехода от неопределенности к определенности в системе правового регулирования.

К сожалению, если в частных отраслях права относительно-определенные средства и юридические технологии общепризнаны и традиционны, то в публичном праве к ним относятся нередко настороженно, если не сказать – предвзято. Именно в них нередко видят корень зла, источник всех бед правоприменения, полагая, что норма с оценочным понятием не соответствует принципам правового государства. В сферах административного, налогового, уголовного права они часто воспринимаются как «неизбежное зло», нарушающее принцип формальной определенности и потому подлежащее если не абсолютному искоренению, то сведению к минимуму. Поэтому в публичных отраслях права правовые средства с открытым содержанием нуждаются в определенной «реабилитации». Действительно, опасность субъективизма и административного произвола при оперировании такого рода юридическими средствами высока. Но при умелом использовании они помогают преодолевать излишний формализм и консервативность законодательства, позволяют учитывать индивидуальные особенности конкретной ситуации и обеспечивают, с одной стороны, компактность, а с другой – полноту регламентации общественных отношений. При невозможности охватить точным понятием все многообразие описываемых явлений единственной альтернативой оценочному понятию выступает пробел либо законодательная инфляция. Поэтому презумпции, фикции, принципы, диспозитивные нормы, квалифицированное молчание закона, рамочное законодательство, оценочные понятия и другие относительно-определенные средства не столько порождают неопределенность в праве, сколько служат инструментом ее преодоления. Безусловно, чрезмерное увлечение подобным инструментарием может неоправданно «размывать» контуры правовых требований, усиливать нестабильность, провоцировать споры и конфликты. Поэтому поиск разумного баланса между абстрактностью и конкретностью, обобщением и детализацией, гибкостью и стабильностью в системе права – важнейшая задача, стоящая перед юридическим сообществом. Стратегическое направление состоит в отыскании оптимального соотношения абсолютно-определенного и оценочного в источниках современного права.

Таким образом, иногда правовая неопределенность может рассматриваться не в качестве сугубо негативного явления, подлежащего выявлению и искоренению, но как сознательно используемое (сконструированное) законодателем средство правового регулирования налоговых отношений. Впервые в отечественной правовой науке на дихотомию неопределенного в праве указали Н. А. Власенко и Т. Н. Назаренко, отметив, что «явление неопределенности в праве следует рассматривать как явление одновременно и позитивное, и негативное. … Другими словами, юридическая неопределенность выступает технико-юридическим способом правового регулирования, позволяющим учитывать конкретные жизненные обстоятельства, динамику общественных отношений, новые потребности и задачи, возникающие в обществе»¹⁵⁵. Постепенно такой подход завоевывает все больше сторонников в правовой науке.

Казалось бы, мы получаем парадокс: неопределенность против неопределенности. Однако этот тезис парадоксален лишь на первый взгляд. Действительно, юридические средства с открытым содержанием включают элементы неопределенности на уровне законодательства; но, вместе с тем, они позволяют снять состояние неопределенности на уровне конкретной правозначимой ситуации. В результате разрешения конкретных правовых вопросов вырабатываются наиболее эффективные и консенсусно приемлемые для широкого круга лиц решения (алгоритмы), выступающие для участников правоотношений авторитетными моделями при принятии правозначимых решений и приобретающие de facto прецедентный характер. Тем самым дискреционный волюнтаризм при оценке фактов и их интерпретации ограничивается правоположениями, на которые правоприменитель может (и вынужден) ориентироваться в своей практической деятельности. В конечном итоге обеспечивается единообразие в понимании и применении правовых норм, достигается должный уровень унификации в системе правового регулирования.

Итак, многочисленные и перманентные правки действующего законодательства, которые мы регулярно наблюдаем, не способны устранить правовую неопределенность и лишь девальвируют законодательный процесс, придавая ему поистине карикатурное измерение. Законодателя нужно разгрузить, переместив часть функций по правообразованию на уровень реализации права (правоприменения). Неизбежное присутствие в законодательстве «зон неопределенности» актуализирует поиск и совершенствование правовых средств и технологий, которые способны сформировать критерии правомерного и добросовестного поведения в тех случаях, когда регламентация на уровне законов остается неясной, противоречивой либо вовсе отсутствует. Если рассматривать общемировые тенденции, то повсеместно наблюдается переход от детальной законодательной регламентации «всего и вся» к более «гибкому» правообразованию, где некоторые возможности установления точного содержания правовых норм применительно к конкретным ситуациям смещаются от законодателя к правоприменителю и даже – к частным лицам. С помощью юридических средств с открытым содержанием государство квази-делегирует возможность продолжить процесс нормотворчества на уровень непосредственной реализации нормы права (разумеется, там, где это представляется возможным и допустимым). В этих условиях все субъекты права становятся отчасти «законодателями». В конечном итоге – появляются «особые явления правоприменительного творчества, которые по своему фактическому статусу выполняют функции источников права, в то время как официально они таковыми не признаны»¹⁵⁶.