Текст книги "«Мягкое право» в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. Монография"

Подведем итоги. Если обобщить международно-правовые позиции по рассматриваемой проблематике, то «мягкое право» можно определить как совокупность формализованных общих положений (норм, принципов, критериев, стандартов), которые не имеют юридически обязательного характера, не обеспечены официальными санкциями и соблюдаются добровольно в силу авторитетности их создателей, заинтересованности адресатов и целенаправленного социального «давления», которое оказывает на потенциальных (и фактических) нарушителей соответствующее сообщество. Конкретный «образ» мягкого права определяется исходным правопониманием исследователя, его принадлежностью к той или иной юридической школе.

6. Hard law – soft law – non-law: общие признаки и критерии разграничения

Как мы установили выше, «мягкое право» традиционно рассматривается в правовом дискурсе как совокупность формализованных общих положений (норм, принципов, критериев, стандартов), которые не имеют юридически обязательного характера, не обеспечены официальными санкциями и соблюдаются добровольно в силу авторитетности их создателей, заинтересованности адресатов и целенаправленного социального «давления», которое оказывает на потенциальных (и фактических) нарушителей соответствующее сообщество.

Многие авторы формируют свои дефиниции «мягкого права» в его соотношении или даже противопоставлении с «жестким правом». В частности, Лили Янг пишет: «Для того чтобы выработать определение мягкого права, важно заранее уточнить смысл понятия “жесткое право”, так как понятие “мягкое право” обязано своим существованием сравнению с термином “жесткое право”. Последнее относится к юридически обязательным правилам, которые создают определенные права и обязанности, обеспечиваются угрозой применения мер принуждения в случае их нарушения, процедурами урегулирования споров и т. д. Соответственно, “мягкое право” определяется как правила поведения, которые сформулированы в документах, не содержащих некоторые основные элементы жесткого права, но, тем не менее, не лишенные всех правовых эффектов жесткого права, и которые направлены и могут привести к практическим последствиям, сопоставимым с жестким правом»²⁴⁷.

Таким образом, важно отграничить «мягкое право» от так называемого «жесткого права» (hard law), которое представляет собой классическое понятие права как системы норм, закрепленных в формальных источниках, наделенных юридически обязательной силой и гарантированных угрозой применения официальных санкций к нарушителям. Такое разграничение подчас сделать непросто, ведь «жесткое право» и «мягкое право» имеют много общего, что позволяет рассматривать их как родственные, смежные феномены.

Прежде всего, и жестко-правовые, и мягко-правовые нормы представляют собой прескрипции (требования должного), а не дескрипции (описательные высказывания). В обоих случаях речь идет о социальных регуляторах, которые регламентируют поведение адресатов и тем самым выступают инструментом социальной инженерии.

Выделяя то общее, что характеризует и право, и «мягкое право», Ю. Б. Фогельсон называет следующие атрибуты последнего:

1) это система обязательных (но не юридически обязательных) правил, объективированная, опубликованная и доступная тем, для кого она предназначена;

2) действенность и обязательность этих правил поддерживается авторитетным центром;

3) эти правила сознательно и целенаправленно изменяются, приспосабливаются к меняющейся жизни. И далее автор приходит к выводу о том, что «юридически необязательные нормы мягкого права во всем аналогичны системе норм, которые в дискурсе принято обозначать термином “право”, за исключением лишь одного атрибута – использования государственного аппарата для их создания и приведения в исполнение»²⁴⁸.

Как hard law, так и soft law предполагают формирование и объективизацию вовне согласованного (или одностороннего) волеизъявления субъектов нормотворчества (прежде всего, согласованной воли государств-участников). Кроме того, правовые и мягко-правовые нормы функционально эквивалентны, поскольку позволяют добиваться однопорядковых и подчас совпадающих целей весьма схожими методами. Алан Бойл обоснованно заявляет: «Хотя правовые последствия разномастных мягко-правовых документов не обязательно совпадают, общим для них является то, что они сопровождаются скрупулезными переговорами и часто дают на выходе тщательно разработанные формулировки (carefully drafted statements), которые в некоторых случаях предназначены иметь некоторое нормативное значение (normative significance), несмотря на свою необязательную, недоговорную форму. По крайней мере, здесь присутствует элемент обязательства добросовестности (good faith commitment), а во многих случаях – желание влиять на государственную практику, элемент законодательного намерения и прогрессивного развития. В этом смысле необязательные документы мягкого права существенно не отличаются от многосторонних международных договоров, служащих достижению практически тех же самых правотворческих целей»²⁴⁹. В этом смысле нередко говорят о том, что «мягкое право» выглядит как право и в целом функционирует как право.

Функциональная эквивалентность мягко-правовых и жестко-правовых норм – один из главных «козырей» сторонников «мягкого права» в признании юридической релевантности последнего. Отмечая, что «мягкое право повсеместно становится инструментом управления, который во многих случаях играет роль функционального эквивалента обязательного международного права», Голдмэн оценивает закрытый перечень источников международного права, исчерпывающе изложенный в ст. 38 (1) Устава Международного суда как «неуклюжий и произвольный»²⁵⁰. По его мнению, функциональную эквивалентность мягкого права можно также обосновать, поставив его в один ряд с обязательным международным правом для того, чтобы лучше отразить концептуальные основы реальности современного международного управления. «Кажется, нет большого смысла в признании концептуальных различий между двумя видами норм, которые имеют небольшое практическое значение, в частности, учитывая, что принудительное обеспечение “обязательного” международного права не всегда легко осуществимо»²⁵¹. В качестве возможного контраргумента Голдмэн приводит тезис о том, что «помещение жесткого и мягкого права на один уровень из-за их функциональной эквивалентности подвергло бы сомнению различие между правовыми инструментами, мягкими и жесткими, с одной стороны, и полностью неправовыми инструментами, такими как информация, статистика и т. д., – с другой»²⁵². Голдмэн фиксирует тенденцию упускать из виду тот факт, что многие необязательные документы разрабатываются подобно обязательному международному праву, обеспечивают основу для юридических рассуждений и споров и оказывают значительное влияние на проблематику затронутой области. «Одним словом, они действительно не отличаются от обязательного международного права, в особенности от обязательного вторичного права международных организаций²⁵³, за исключением того факта, что они “официально необязательны”. Наоборот, есть много инструментов мягкого права, которые гораздо в бо́льшей степени напоминают “право”, каким мы знаем его на национальном уровне, чем некоторые в полном смысле слова международные договоры, которые изложены в крайне неопределенных выражениях (vague terms)»²⁵⁴.

Таким образом, мягко-правовые документы, подобно источникам права, выступают результатом целенаправленных (сознательно-волевых) усилий управомоченных субъектов. Они формируются в рамках хорошо институционализированных нормотворческих процедур и снабжены организованными средствами контроля за соблюдением. Процесс обсуждения, разработки и принятия мягко-правовых документов иногда напоминает законотворческий процесс, по крайней мере в тех случаях, когда в таких процессах участвуют официальные должностные лица²⁵⁵. Нередко государства договариваются о необязательных декларациях, и даже пресс-релизах, почти так же тщательно и осторожно, как и в отношении юридически обязательных документов²⁵⁶. «Более того, – подчеркивает Д’Амато, – на практике весьма интересно наблюдать, что государственные представители подходят к обсуждению таких положений с крайней осторожностью, как если бы они вели переговоры о договорных положениях. Такое поведение показывает, что государства не считают, что такие “мягкие” рекомендации лишены по крайней мере некоторого политического значения или даже – в долгосрочной перспективе – некоторого юридического значения. В самом деле, в отношении текстов некоторых из таких “мягких” инструментов отдельные государства считают необходимым формулировать оговорки, как если бы они создавали официальные правовые обязательства»²⁵⁷.

«Мягкое право демонстрирует своеобразное сочетание стихийных и организованных процессов, – утверждает Робилан. – Оно основывается не столько на спонтанной координации проведения, сколько на все чаще возникающих высокоорганизованных гибридных частно-государственных процессах принятия решений». По своей логической структуре и текстуальному изложению мягко-правовые положения вполне идентичны правовым нормам; они формулируются не описательно (дескриптивно), а как требования должного, т. е. прескриптивно. «Мягкие акты, – пишет Энн Петерс, – несомненно, представляют собой нормы (предписания или выражение “должного”)»²⁵⁸. То есть мягко-правовые нормы, которые их разработчики не рассматривают как «юридически обязывающие», как правило, имеют «все текстуальные характеристики обязывающих международных договоров или обязательных резолюций международных организаций»²⁵⁹. Более того, если вырвать мягко-правовое положение из контекста и представить его (не раскрывая сведения об источнике) на суд стороннему наблюдателю, то аргументированно обосновать, с чем он имеет дело – с правовой или мягко-правовой нормой, будет крайне сложной (возможно даже – неразрешимой) задачей.

Для отграничения «мягкого права» от правовых норм предлагаются разнообразные критерии, включая семантические особенности языка, которым изложена та или иная норма. Считается, что использование в юридических текстах терминов «shall», «agree», «undertake», «rights», «obligations», «enter into force» свидетельствует о юридической обязательности, в то время как термины «should» и «commitment» указывают на мягко-правовой характер инструмента. В частности, Вейлиюл Хасанат отмечает: «Формулировки документа выявляют намерения сторон относительно его обязательности. Стороны используют определенные эластичные или двусмысленные слова, которые делают инструмент “слабым” в плане обязательств. Если стороны намереваются принять на себя обязательства, они используют прескриптивную терминологию, например, “должен”, “согласен”, “принимают обязательство”, “права”, “обязанности” и “вступает в силу”. Если государства не намерены создать обязательства, они употребляют менее императивные термины, например, “следует”, а не “должен”, и таких терминов, как “согласен” или “принимает обязательство”, как правило, избегают»²⁶⁰. Жестко-правовую терминологию можно «смягчить» такими формулировками, как «насколько это возможно», «в случае необходимости», «по мере возможности», «в пределах имеющихся ресурсов» и т. п. Такие формулировки указывают, что государства не обязываются осуществлять обязательства, изложенные в документе, но обязаны лишь предпринять попытки к этому.

Едва ли не основной критерий разграничения – признание или непризнание документа, содержащего соответствующее положение, официальным источником права, обладающим юридической силой. Общепризнано, что мягко-правовые положения не фиксируются в источниках права и с юридической точки зрения не являются обязательными, т. е. они не имеют юридической силы. Такие положения нередко именуют «социальными ожиданиями» (social expectations), чтобы отграничить их от «правовых обязательств» (legal obligations), содержащихся в источниках права²⁶¹. В данном случае именно форма документа определяет природу нормы, т. е. отнесение последней к мягкому или жесткому праву зависит от статуса документа, в котором зафиксирована соответствующая норма. Здесь нужно заметить, что установить, каким по своему характеру – обязывающим или нет, – является конкретное международное соглашение, нередко становится самостоятельной проблемой. Отчасти это обусловлено тем, что международное право не устанавливает исчерпывающих форм для заключения международных договоров. «Нет никаких материальных требований к форме международного договора, – подчеркивает Ян Броунли. – Поэтому соглашения могут быть оформлены, к примеру, обменом письмами или протоколом конференции»²⁶². Не случайно в доктрине международного права и отчасти в практике международных судов широко распространена презумпция о том, что всякий документ, оформляющий отношения между государствами, признается обязательным, если не доказано иное; при этом нужны очень четкие и убедительные доказательства для того, чтобы установить, что тот или иной согласованный государствами-контрагентами документ не является для них юридически обязывающим.

Важный критерий разграничения – намерение авторов инструмента придать последнему юридически обязательный характер, связывая с его реализацией прямые или хотя бы косвенные (юридические) последствия. Заслуживает внимания позиция Алана Бойла, который разграничивает жесткое и мягкое право, исходя из намерения создателей нормы разработать и принять юридически обязательные (или необязательные) акты. Хотя с течением времени эффективность мягко-правовых инструментов в части обязательности для своих адресатов может быть соизмерима (или даже – превосходить) с официальными источниками права, важный критерий – намеревались (или нет) нормотворцы изначально придать документу юридически обязательный характер в самый момент его создания²⁶³. На критерий «обязательности» инструмента ссылается и Хасанат: «Характер обязательств государств, созданных в рамках документа, показывает жесткость или мягкость этого инструмента. Если документ создает строгие обязательства для государств-участников, он обычно считается жестким правом; документ, который не в состоянии создать строгие обязательства, считается мягким правом. Обязательность обязательства, созданного инструментом, описывает, является ли такой инструмент жестким или мягким»²⁶⁴.

Аналогичной позиции придерживается Оскар Шактер: «Юристы-международники в целом согласны с тем, что международное соглашение не имеет юридически обязательной силы, если стороны не имели намерения сделать его обязательным. Подходя более формально, международные договоры требуют намерения сторон создать юридические права и обязанности или установить отношения, регулируемые международным правом. Если это намерение отсутствует, то договор считается не имеющим юридической силы (“sans protee juridique”). Разумеется, государства свободны заключать такие необязывающие международные договоры, независимо от предмета договора»²⁶⁵. К примеру, международное соглашение всегда является правовым, если стороны договорились о его юридически обязывающем характере, что может вытекать из формы, содержания и контекста заключения договора. Поскольку форма источников международного права (например, международных договоров) может быть практически любой и исчерпывающая унификация в этом вопросе отсутствует, то формальный подход к определению намерения сторон принять юридически обязательные либо необязательные нормы совершенно неприемлем.

По мнению Хилгенберга, один из признаков отсутствия у договора юридической силы можно увидеть в тех случаях, когда стороны прямо исключают его регистрацию в соответствии со статьей 102 Устава Организации Объединенных Наций, как это было в случае с Заключительным актом ОБСЕ 1975 года, а также – с Основополагающим актом о взаимных отношениях, сотрудничестве и безопасности между НАТО и Россией 1997 года²⁶⁶.

Большинство исследователей убеждены, что «жесткая» или «мягкая» природа обязательства не должна идентифицироваться на одной-единственной основе – формально обязательном характере правового инструмента, в котором соответствующая норма интегрирована и сформулирована²⁶⁷. Вывод о «мягкой» природе того или иного положения следует делать на основе систематической экспертизы каждой конкретной ситуации, после тщательного рассмотрения множества различных факторов. Эти факторы, по мнению Д’Амато, могут включать, среди прочего: источник и происхождение текста (государственный или нет); условия его принятия (как формальные, так и политические); перспективу стать нормой международного права; практическое отношение государств к соответствующим формулировкам²⁶⁸. «Поскольку намерение автора – факт субъективный, его можно установить лишь посредством интерпретации и, в конечном счете, вывести из внешних проявлений, – констатируют Петерс и Паготто. – Такие внешние проявления включают язык инструмента [неопределенности и обобщения, заключительные положения, наличие оговорок (которые, в свою очередь, являются формальными параметрами)], а также – преддоговорную историю, обстоятельства его заключения и последующего поведения сторон. Особенно важна разумная интерпретация этих внешних аспектов другими вовлеченными акторами и/или общественностью»²⁶⁹. Следует согласиться с Р. М. Халафяном в том, что «для определения намерения участников соглашения относительно природы согласованных между ними норм следует обратиться непосредственно к анализу текста соглашения, условиям его принятия, позициям официальных лиц, подготовительным материалам рабочих групп и комиссий и т. п.»²⁷⁰.

Как отмечает Ханс Грибнау, «правовая доктрина ЕС выделяет три основных элемента мягкого права. Во-первых, эта концепция охватывает “правила поведения” или “обязательства”. Во-вторых, эти правила или обязательства излагаются в документах, которые не имеют юридически обязательной силы (не являются актами прямого действия). При этом, хотя в мягком праве отсутствуют возможности для применения юридических санкций, оно может продуцировать косвенные правовые последствия. В-третьих, положения мягкого права предназначены для того, чтобы производить (и реально способны произвести) определенные практические последствия или влиять на поведение»²⁷¹.

Таким образом, акты «мягкого права» формально не относятся к источникам права, не содержат юридически обязательных положений, подкрепленных санкциями, но имеют некоторую юридическую значимость (иногда существенную) и иногда – правовые последствия. «Мягкое право», в отличие от системы правовых норм, «создает и очерчивает цели, которые будут достигнуты в будущем, но не фактические обязанности; программы, но не предписания; рекомендации, но не строгие обязательства»²⁷². Верно, что в большинстве случаев «мягкость» документа соответствует «мягкости» его содержания. В конце концов, сама природа «мягкого права» заключается в том, что оно само по себе не является юридически обязательным. Широкое признание и применение на практике (прежде всего, судами и иными правоприменяющими органами) мягко-правовых положений придает им de facto обязывающий характер.

Причем восприятие конкретного мягко-правового документа как обязательного к соблюдению (пусть и де-факто) обусловливается в первую очередь авторитетностью его создателей. Жюстин Нолан справедливо подчеркивает: «В отсутствие юридически обязательного характера, потенциальное “правотворческое качество” (law-making quality) мягкого права связано с его “авторитетностью”, которая, в свою очередь, определяет силу воздействия и долговечность соответствующего документа. … Авторитет мягкого права неразрывно связан с его обязательным характером. … Если мягкое право действует в качестве дополнения к существующему праву, то комбинация двух режимов “права” может создать бо́льшее чувство авторитетности для мягкого права, чем если бы оно действовало в одиночку»²⁷³.

Соблюдение мягко-правовых норм может подкрепляться формированием институционализированных механизмов контроля. В частности, могут создаваться надзорные органы (supervisory organs) для контроля за соблюдением некоторых необязательных документов. Так, например, Комиссия ООН по устойчивому развитию контролирует осуществление Повестки дня на XXI век (Agenda 21) – плана действий, принятого в 1992 году на Рио-де-Жанейрской конференции по окружающей среде и развитию. Нередко государствам предлагается представить доклады о соблюдении деклараций и программ действий в формах, которые напоминают – или вовсе дублируют – механизмы соблюдения таких деклараций и программ, закрепленные в международных договорах (т. е. в жестко-правовых источниках)²⁷⁴. К примеру, Руководящие принципы ОЭСР по многонациональным предприятиям не являются юридически обязательным документом, но их реализация и соблюдение обеспечиваются функционированием децентрализованной системы «национальных контактных пунктов» (National Contact Points). При этом, с позиций экономического анализа права, «основную разницу между мягким и жестким правом можно определить по реакции системы на нарушения. Система мягкого права допускает нарушения, чтобы быть экономически эффективным, то есть нарушитель нормы мягкого права может понести репутационные потери, но репутационный ущерб может быть компенсирован преимуществами, которые вытекают из несоблюдения нормы. Напротив, система жесткого права, без исключения, стремится сделать каждое нарушение экономически неэффективным»²⁷⁵.

Разногласия и конфликты, связанные с толкованием и реализацией мягко-правовых инструментов, разрешаются не в рамках административного или судебного разбирательства, но посредством различного рода медиативных и примирительных процедур, где главное – урегулировать разногласия, а не наказать нарушителя и компенсировать ущерб. Как указывает Бойл, здесь контраст заключается между договором, предусматривающим обязательное судебное разбирательство в случае споров, подобно Конвенции ООН по морскому праву 1982 года, и договором или иным документом, в рамках которого споры могут быть переданы одной из сторон на рассмотрение лишь в рамках необязательных процедур примирения (non-binding conciliation) или проверки соблюдения (compliance procedure), подобно Монреальскому протоколу к Конвенции об охране озонового слоя²⁷⁶. Налицо попытки найти согласованное решение, вместо того чтобы прибегать к состязательному судебному разбирательству (adversarial litigation) или к искам о возмещении ущерба (claims for reparation). В данном случае именно порядок разрешения споров (dispute resolution process) определяет, имеем ли мы дело с правом или «мягким правом».

Нужно, однако, заметить, что этот критерий весьма относителен, поскольку и международное право как таковое не знает универсальной системы централизованного принуждения, а множество международно-правовых договоров предусматривают в качестве единственно возможного средства разрешения споров проведение различного рода консультаций и переговоров. Как известно, отдельные авторы и даже целые научные школы (например, реалисты и неореалисты) обращают внимание на отсутствие в системе международно-правовых отношений независимой судебной системы, обеспеченной принудительной властью, и поэтому, по их мнению, все международное право является в некоторой степени «неполноценным»²⁷⁷. Хилгенберг пишет: «И международные договоры, если только они не существуют исключительно на бумаге, зависят от продолжения сотрудничества между государствами. Когда готовность к сотрудничеству уменьшается, то маловероятно, что будут предприняты попытки для обеспечения договорных обязательств в судебном порядке или через санкции – в силу предполагаемых издержек и политических последствий, даже если такие возможности существуют с юридической точки зрения»²⁷⁸.

Отсутствие формализованных санкций – отличительная черта «мягкого права». Сущность любой мягко-правовой нормы такова, что она не подлежит принудительному осуществлению (enforcement) с помощью мер государственного принуждения²⁷⁹. Поэтому официально привлечь нарушителя к ответственности или возместить причиненный ущерб здесь не представляется возможным. Справедливости ради заметим, что и международное право, в отличие от национальных правопорядков, характеризуется отсутствием централизованных систем правосудия и принуждения. «Для огромного числа нарушений международного права ответственность государства и судебное разбирательство – лишь теоретические варианты»²⁸⁰. Нарушение многих договорных норм, как и в случае с мягко-правовыми актами, вряд ли может повлечь какие-либо реакции помимо дипломатических протестов или репутационных потерь. Гузман и Мейер подчеркивают: даже тогда, когда государства вступают в «жестко-правовые договоры», международное право предусматривает весьма ограниченные возможности для их принудительного исполнения²⁸¹.

Итак, нормы «мягкого права», будучи требованиями должного (прескрипциями), а не описаниями (дескрипциями), имеют обязывающий характер, но не являются юридически обязательными. Однако неверно полагать, что они остаются без какого-либо механизма обеспечения. Стимулы к их соблюдению включают как позитивные, так и негативные элементы. К примеру, соблюдение мягко-правовых обязательств может быть предварительным условием для получения услуг, от которых государство может серьезно зависеть (например, финансовая помощь или политическая поддержка). Причем социальное давление, которое способно оказать на нарушителя «мягкого права» заинтересованное сообщество, может оказаться весьма значительным. Характерно, что некоторые зарубежные авторы используют термин «мягкие санкции» или «мягкое принуждение». В любом случае соблюдение мягко-правовых норм в значительной степени зависит от их соответствия интересам адресатов, авторитетности создателей актов, технико-юридической проработки последних и т. п.

Главная особенность «мягкого права» состоит в том, что средства его обеспечения, какими бы убедительными по своей силе и последствиям они ни оказались фактически, напрямую не связаны с легализованным государственным принуждением, т. е. они не опираются на правоохранительные системы международного и национального уровней. Широко известно высказывание Энтони Д’Амато о том, что «мягко-правовая норма является “голой”, в то время как норма жесткого права прикрыта санкцией»²⁸². «Сущность любой мягко-правовой нормы такова, что она не подлежит принудительному исполнению. Мягкое право подобно голове без тела. Голова знает, куда она хочет идти, но ей не хватает средств, чтобы туда добраться»²⁸³. Несоблюдение мягко-правовых норм не является основанием для привлечения государства к ответственности, а также – основанием для обращения с иском в Международный суд справедливости²⁸⁴. «Партнеры внедоговорного соглашения понимают, что, если они не заключают международный договор, то они тем самым также исключают определенные правовые последствия договора. В первую очередь это касается последствий, связанных с его неисполнением, а именно – компенсации и возможности принудительного исполнения через процедуры урегулирования споров и репрессалии»²⁸⁵.

Вместе с тем следует согласиться с проф. Ю. Б. Фогельсоном, который, цитируя Г. Л. А. Харта, указывает, что обязательность в правовом дискурсе понимается как, во-первых, настоятельное общее требование исполнять правила и, во-вторых, это требование подкреплено значительным давлением со стороны социума²⁸⁶. В этом контексте будет уместно привести тезисы Кауфман-Колер, которая пишет: «Тот факт, что мягкое право не может быть принудительно осуществлено мерами публичной силы, не означает, что оно неизбежно утрачивает нормативность. Несмотря на отсутствие мер государственного принуждения к соблюдению, адресаты мягко-правовых норм могут ощущать их как обязательные, и даже если они не имеют таких ощущений, то могут согласиться на их добровольное соблюдение. Такое поведение объясняется многими причинами, которые более четко формулируются психологами, чем юристами. Они включают главным образом такие соображения, как чувство уважения к власти “мягкого законодателя”, социальный конформизм, удобство, поиск предсказуемости и уверенности в завтрашнем дне, желание принадлежать к определенной группе и страх перед публичным порицанием (naming and shaming)»²⁸⁷.

Таким образом, мягко-правовые инструменты основаны на добровольном согласии и неюридических средствах обеспечения. «Общее стремление к максимизации благосостояния и минимизации транзакционных издержек может гарантировать соблюдение неформальных норм без необходимости прибегать к их принудительному осуществлению»²⁸⁸. Общие интересы, ожидание благоприятных (или, напротив, неблагоприятных) результатов (например, получение финансовой помощи от неправительственной организации, обусловленное соблюдением соответствующих рекомендаций), возможность влиять на принятие решений, угроза исключения из числа участников выгодного проекта, высокие репутационные издержки (например, внесение нарушителей в различного рода «черные списки», доводимые до сведения широкой общественности, или методика «naming and shaming»), риск того, что вместо не оправдавших себя средств саморегулирования будут приняты «жестко-правовые» акты, а также другие стимулы заставляют адресатов соблюдать юридически необязательные нормы «мягкого права».

На наш взгляд, «мягкое право» и «жесткое право» не соотносятся как часть и целое. Это самостоятельные категории, хотя и тесно взаимосвязанные (взаимодействующие) между собой. Располагаясь на границе «правового» и «неправового», которая сама по себе является довольно подвижной, мягко-правовые положения осуществляют перманентную диффузию в «живую» ткань права. Поэтому однозначно идентифицировать то или иное положение как юридически обязательное или мягко-правовое бывает непросто. Более того, наибольшую сложность представляет отграничение мягко-правовых положений не от собственно юридических норм, но от политических, идеологических, моральных, корпоративных, межличностных и иных неправовых социальных регуляторов, которые также взаимодействуют с правом как областью официальной легализации²⁸⁹.

Нужно подчеркнуть субсидиарность «мягкого права», его производный и дополнительный характер по отношению к юридическим нормам. Шактер называет мягкое право «вторичным» (second-best) по отношению к жесткому праву²⁹⁰. Право обладает здесь безусловным приоритетом, т. е. акты «мягкого права» и действия субъектов по их осуществлению не должны противоречить нормам и принципам права. Вместе с тем, по верному замечанию Эндрю Гузмана, нельзя считать мягкое право «нормами второго сорта»²⁹¹. «Отсутствие правовой формы, – подчеркивает Блутман, – не обязательно означает своего рода “пониженную функцию”; с социологической точки зрения эти нормы вполне могут быть столь же ценными, как и правовые нормы. … Мягко-правовые нормы не должны рассматриваться как меньшее или худшее средство, когда дело доходит до контроля и влияния на поведение тех субъектов, которые присутствуют на международном уровне»²⁹².