Текст книги "«Мягкое право» в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. Монография"

Для Гросси, так же как и для Бермана, средневековый плюрализм – это динамичная, органичная и охранительная сила. Она динамична, поскольку создает плодотворную напряженность между единством и множественностью, что иллюстрируется изображением гармоничного хора создателей права и субъектов правоприменения. Политические власти, торговые ассоциации, гильдии и административные органы – среди множества «голосов», приступивших к формированию средневекового правового порядка. Кроме того, средневековый правовой плюрализм – глубоко органическая сила, чутко реагирующая на фактический опыт и актуальные общественные потребности. Несмотря на свой изменчивый, аморфный и аллювиальный характер, средневековая плюралистическая правовая структура особенно благоприятна для фактических запросов многочисленных промежуточных социальных формаций⁷⁶. Наконец, в неспокойном мире Средневековья правовой плюрализм являлся гарантией против опасностей повседневной жизни, создавая безопасные защитные ниши для целых групп и отдельных индивидов⁷⁷.

Романтизация средневекового правового плюрализма, по мнению Робилан, составляет весьма повторяющийся мотив в дискурсе о мягкой нормативности. Чрезвычайно фрагментированный и мягкий мировой правопорядок признается поразительно напоминающим неограниченный средневековый правовой плюрализм. Как и в Средневековье, правовой плюрализм сегодня включает множественность субъектов правотворчества и правовых массивов. Признается, что различные глобальные социальные подсистемы развиваются по своим собственным законам, в относительной изоляции от государства. В то время как гармоничный ансамбль манориального права, феодального права, торгового права и городского права оживил средневековый правовой порядок, динамичное сосуществование мягкого и глобального торгового права, спортивного права, кибер-права, права социального обеспечения и даже туристического права характеризует эпоху постмодерна⁷⁸. Образы Средневековья применимы здесь не только в описательных целях, но также обеспечивают выгодную нормативную перспективу. Подобно средневековому правовому плюрализму, глобальный правовой плюрализм изображается как источник свободы и эффективности, будучи глубоко органичным и выполняя, в конечном счете, социально-защитную функцию. Многочисленные массивы мягкого права описываются в технических, функциональных и аполитичных терминах. В то время как их спонтанная и фактическая природа воспринимается как признак результативности и эффективности, самопроизводимый (self-produced) характер мягкого права рассматривается как гарантия свободы и автономии⁷⁹.

Еще один аспект, в котором мягкое право часто сравнивают со средневековым правом, – это отношения между фактичностью (facticity) и нормативностью средневекового права, которое, по утверждению историков, было глубоко органичным и фактическим, спонтанно вырастающим из различных форм социальной агрегации. Здание правового порядка, далекое от того, чтобы быть результатом сознательных централизованных усилий, выстраивалось относительно ad hoc и бессистемно. Гросси пишет: «Закон феодала является незначительным средством развития средневекового правопорядка. Правотворчество происходит главным образом через другие каналы. Из-за относительного безразличия права к политической власти правопорядок формируется относительно спонтанно. Не будучи более продуктом запрограммированной и централизованной инициативы, право вернулось к своему фактическому происхождению, восстанавливая характер непосредственного сканирования социальной ткани. Свободное от сдерживающих ограничений, право вырастает из фактов и строится на фактах. В мире, где политическая власть, видимо, отказывается от своей функции предопределения, сферы юридического и фактического имеют тенденцию сливаться, а законность уступает свое место эффективности»⁸⁰. В изображении (нарративе) Гросси, в то время как право раннего Средневековья выковывалось в горниле практики, в позднее Средневековье, т. е. в более «умудренном» возрасте, право формировалось двумя силами, вместе составлявшими единое целое, а именно: наукой и практикой⁸¹.

Таким образом, и в раннее, и в позднее Средневековье так называемая фактичность (facticity) была важной характеристикой права⁸². Подчеркнуть глубокую фактичность средневекового правового опыта означает не просто сказать, что право вытекает из фактов, но также – отметить жизнеспособность и самодостаточность такого его генезиса. В отсутствие централизованной организационной структуры факты продемонстрировали высокий уровень жизнеспособности, функционируя в качестве источников права в формальном смысле слова. В средневековом правовом опыте, по мнению Гросси, факты обладали собственной реальной юридической силой, формируя сознание юристов и порождая правовые нормы и структуры. Лишенное вертикальной иерархии, право рассматривается им как спонтанно вырастающее из общественных сил, лежащих вне и выше политической власти⁸³.

Романтизация средневековой фактичности пронизывает дебаты о соотношении жесткого и мягкого права. Считается, что мягкое право органично берет свое начало от социальной периферии, а не от политических центров национальных государств и международных институтов⁸⁴. Так же как и в средневековом юридическом опыте, социальные и экономические факты сегодня, по мнению исследователей, демонстрируют свою эффективную юридическую силу. Интенсивная фактичность мягкого права рассматривается как гарантия его гибкости и эффективности. Мягкое экономическое право развивается и эволюционирует в соответствии с потребностями глобальных экономических транзакций и организаций и, таким образом, является чрезвычайно пластичным, отвечая интересам глобальных экономических акторов⁸⁵. Утверждается, что благодаря своей фактичности и пластичности, мягкое право является весьма эффективным при согласовании быстро меняющихся экономических потребностей и процессов интеграции.

Итак, нео-медиевистская генеалогия выводит истоки современного мягкого права из плюралистических правопорядков Средневековья, особенно – из Lex Mercatoria. При этом к средневековому Lex Mercatoria относят, как правило, спонтанно создаваемый массив принципов, понятий, правил и процедур, регламентирующих отношения между купцами на ярмарках, рынках и в морских портах, обеспечиваемый решениями гильдейских, рыночных и ярмарочных судов. Вот как описывает эту нормативную систему Р. И. Мучак: «Lex mercatoria, или торговое право, имело преобладающее значение приблизительно в период с X до XVII в. И представляло собой сформировавшиеся и закрепленные в сборниках торговые обычаи. Объединяющей силой вокруг такого процесса явились купеческие гильдии, которые представляли собой профессиональные центры сословия купцов, в рамках которых происходили не только сбор и фиксация обычаев, но и разрешение торговых споров. В условиях слабой государственной власти и отсутствия нормативно-правового регулирования сборники обычаев выполняли функцию, по сути, единственных регуляторов коммерческих отношений того времени»⁸⁶.

Как пишет Робилан, «в мире глобальных рынков, многонациональных корпораций, неправительственных организаций и агентств, а также призывов к унифицированному общеевропейскому праву транснациональный массив мягкого материального права развивается подобно космополитическому средневековому праву купцов»⁸⁷. При этом исторические корни самого Lex Mercatoria выводятся из некоторых форм римского ius gentium, которое выступало формально автономным источником права, регулирующим экономические отношения между римскими гражданами и иностранцами.

Примечательно, что романтика lex mercatoria – миф, подверженный циклическим возрождениям в разных культурных и исторических контекстах⁸⁸. Сама идея космополитического lex mercatoria используется в качестве мощного средства легитимации и продвижения разнообразных повесток дня. Возрождение идеи lex mercatoria в Германии после революции 1848 года отражало романтизм, националистическую чувствительность. На основе романтических представлений, что право должно возникать из духа народа, Левин Гольдшмидт⁸⁹ рассматривает купцов как потенциальных или реальных представителей народа и признает торговое право конечным продуктом органического и исторического развития, относительно защищенного от чужеродных влияний. Во Франции возрождение правовой истории в конце XIX века и возобновление внимания к торговым обычаям и обыкновениям приобретает глубоко антиформалистский оттенок как реакция против классической правовой мысли⁹⁰. Романтизация lex mercatoria способствовала расширению горизонта после почти столетия формализма в рамках ecole de Uexegese⁹¹. В XIX веке в Англии вновь возникший интерес к торговому праву отражал недовольство обычным судопроизводством по нормам общего права и усилия, направленные на создание отдельного коммерческого суда. В конце XX века идея нового lex mercatoria выполняет важнейшую функцию легитимации, поскольку поддерживает со стороны нового глобального класса коммерсантов романтизацию свободных переговоров между автономными экономическими акторами, формирующими свое гибкое и органическое право.

Вторая генеалогия (Робилан называет ее «общественной» или социальной) редко открыто обозначается как исходящая от авторов, непосредственно вовлеченных в мягко-правовые споры; она, по бо́льшей части, воплощена в широко известные лозунги, декларируемые сторонниками мягкой гармонизация и мягкого управления. Ее приверженцы признают мягкое право в качестве формы глубоко плюралистического общественного права и используют лозунги, повторяющие органицизм Савиньи, понятие живого права Эрлиха, а также теории правового плюрализма и «множественных правопорядков», разработанные Гирке, Гурвичем и Санти Романо. «Гибкость», «адаптируемость», «способность к решению задач», «массовое участие» и «учет разнообразия» – мощные девизы, эхом отражающие понятия органицизма и плюрализма, разработанные Савиньи, Эрлихом, Гурвичем и Санти Романо⁹².

К примеру, идея «живого права» Ойгена Эрлиха постоянно возникает в дискурсе о мягкой нормативности. Эрлих представляет органицистскую и социологическую теорию права, основанную на двух ключевых установках, а именно: на понятии плюралистического общества, состоящего из многочисленных общественных ассоциаций, и в концепте «живого права». В анализе Эрлиха, общество представлено как «общая сумма всех человеческих ассоциаций, находящихся во взаимоотношениях друг с другом»⁹³. Социальные формирования выступают посредниками (промежуточным звеном) между государством и личностью, составляя «вселенную переплетающихся колец и пересекающихся кругов»⁹⁴; церкви, политические партии, корпорации, классы и профессии представляют собой сложную сеть ассоциаций, взаимодействующих и реагирующих друг на друга. В этом разнообразном социальном пейзаже Эрлих обнаруживает два вида ассоциаций, обладающих различными функциями и соответствующих различным этапам общественного развития, а именно: генетические (естественные) ассоциации и специализированные, добровольные ассоциации. Оба типа занимаются нормотворчеством, устанавливая правила поведения, которые составляют внутренний порядок каждой ассоциации. Правила, организующие и регулирующие жизнь каждой группы, будучи оформлены в виде абстрактных норм, содержащих команды и запреты, унифицированы по форме, но разнообразны по содержанию и включают нормы права, морали, религии и этических обычаев⁹⁵.

Юридические ассоциации – своеобразный тип общественных ассоциаций, чей внутренний порядок зиждется на правовых нормах: государство, юридические лица, корпорации, фонды и учреждения относятся к наиболее легко узнаваемым юридическим ассоциациям⁹⁶. Правовые нормы, по утверждению Эрлиха, являются такими же правилами поведения, как и любые другие. Как и все социальные нормы, правовые нормы играют важнейшую организующую роль; они составляют организационную основу юридических ассоциаций, наделяя каждого члена определенным статусом и функциями в рамках ассоциации. В анализе Эрлиха, эффективно организующая сила есть принципиальная особенность «живого права». Не только публичное право и право корпораций, но и частное право является общественным, живым правом в том, что оно формирует внутренний порядок общественных ассоциаций⁹⁷. В то время как публичное право определяет порядок организации государства, а учредительные документы – внутренний порядок корпораций, частное право формирует организацию экономических ассоциаций. Эрлих считает, что частное право создает ассоциации, а не отдельные права и обязанности. Право собственности и договорное право формируют организационную структуру фермы, фабрики, мастерской, банка⁹⁸.

Описав плюралистический характер общества и социальную природу правовых норм, Эрлих глубоко погружается в анализ «живого права» – права, которое доминирует в жизни, несмотря на то что оно не изложено правовыми предложениями⁹⁹. Тщательное изучение, по мнению Эрлиха, показывает, что право состоит из незначительного числа абстрактных правовых предложений, наделенных силой и универсальностью, и большого числа правовых норм, характеризующихся эффективностью и организующей силой. Первые представляют собой наиболее статический и поверхностный уровень права, оказывая минимальное влияние на стихийный правопорядок общества и отставая от него. Последние составляют глубинный и динамический уровень права, а именно – «живое право», управляющее обществом в качестве «внутреннего мирного порядка»¹⁰⁰. Под поверхностью абстрактных правовых предложений, сформулированных государством, и правовых норм, выработанных судебными решениями, лежит непосредственный и стихийный порядок многочисленных общественных ассоциаций¹⁰¹. Важнейшие исторические события, такие как отмена средневекового крепостничества, освобождение английских крестьян, формирование профсоюзов и трестов, имели место независимо от правовых предложений¹⁰². Поэтому, по мнению Эрлиха, внутренний порядок ассоциаций является не только оригинальной, но также и основной формой права. По его словам, «правовое предложение не только появляется на свет значительно позднее, но в значительной степени вырастает из внутреннего порядка ассоциаций»¹⁰³. Правовые предложения не возникают в массовом сознании, но являются продуктами интеллектуального труда юристов, которые дистиллируют их из внутреннего общественного порядка¹⁰⁴. Этот процесс дистилляции, полагает Гурвич, включает две операции: извлечение норм из «живого права», составляющего стихийный общественный порядок, и трансформацию норм в абстрактные правовые предложения. Первая операция инициируется состоянием социальной войны: столкнувшись с проблемой возникновения конфликта между группами или отдельными лицами, судья извлекает нормы из живого правопорядка путем универсализации (обобщения), приведения к единству или свободного поиска нормы. Далекий от беспристрастности и духа чистой науки, судья действует из соображений власти, целесообразности и справедливости¹⁰⁵. Однако дистилляция правового предложения требует второй операции. Чтобы норма превратилась в абстрактное правовое предложение, она должна еще пройти через дистилляционный аппарат юридических наук. В руках судей, ученых и законодателей норма сводится к своему основному принципу, сформулированному словесно и авторитетно провозглашенному с требованием универсальности действия¹⁰⁶.

Понятие «живого права» Эрлиха время от времени возрождается в спорах о мягком праве. Утверждается, что право есть отражение жизни социума и оно не является конститутивно или относительно автономным: живое право органически вырастает из многочисленных промежуточных групп и ассоциаций, отражая имманентную логику общественного развития¹⁰⁷. В то время как живое право возникло из воплощенных общественных ассоциаций, мягко-правовые режимы спонтанно эманируются из множества «невидимых колледжей», «невидимых профессиональных сообществ» и «невидимых социальных сетей», выходящих за пределы территориальных границ¹⁰⁸. Считается, что распространение глобального мягкого экономического права отражает эволюционную логику, которая стимулирует трансформацию глобальной политики и экономики в направлении «государства конкуренции» (competition state)¹⁰⁹, детерриториализации капитала и связанных с ними процессов гибкого накопления.

Эманационизм порождает ценностное понятие мягкого права. Борцы за мягкую законность подчеркивают особую этическую или функциональную ценность мягкого права. В спорах на тему «мягкое или жесткое» этический аргумент часто формулируется в плане демократии и обсуждения. Мягкое право, полагают исследователи, усиливает демократию¹¹⁰, устраняя разрыв между транснациональным управлением и его демократической легитимностью посредством эффективного содействия самоорганизации гражданского общества в ассоциациях, действующих в европейском публичном пространстве дискурса и коммуникации¹¹¹. Авторы, формулирующие аргументацию с позиций функционализма, утверждают, что, в силу своего органического происхождения, мягко-правовые режимы наделены способностью чутко реагировать на общественные запросы (нужды), являясь в конечном счете более эффективными, чем жестко-правовые меры. В то время как саморегулируемые договоры и торговые обычаи рассматриваются как наилучший способ достижения эффективности и обеспечения максимальной коммерческой автономии¹¹², мягкое право хвалят за его характерную способность реагировать на реальные потребности, а также – за эффективность добровольно принимаемых санкций.

Теории правового плюрализма конца XIX и начала XX века, по мнению Робилан, заслуживают особого внимания в общественной генеалогии мягкого права. Лозунги, подчеркивающие «плюралистический», «массовый» и «совещательный» характер мягкого права, а также его замечательную «легитимность на входе», повторяют нить рассуждений, протянувшуюся от теории ассоциаций Гирке до концепции множества правовых систем Санти Романо и теории общественного права Гурвича. Плюралистические подходы помогают осмыслить мягкое право в двух направлениях. Во-первых, опираясь на органицистское определение права, они включают мягкие, фактические и общественные нормы в дефиницию права. Во-вторых, бросая вызов государственному центризму и подчеркивая разнообразие сосуществующих правопорядков, они объясняют разнообразие мягко-правовых режимов¹¹³.

Проанализировав нео-медиевистскую и общественную генеалогии мягкого права, Робилан приводит критические замечания в адрес обеих концепций. Первая заслуживает критики за политику медиевализма, двусмысленность романтизации плюрализма, мистификацию историй о lex mercatoria. По мнению автора, романтизация Средневековья используется для маскировки политических и профессиональных проектов, в частности, для продвижения «рыночной повестки дня»¹¹⁴. «Во-первых, романтизация средневекового плюрализма при описании глобальных мягко-правовых режимов или европейского правового пространства упускает специфику средневекового правопорядка. Два правовых опыта, средневековый и [современный] общемировой, несмотря на определенное сходство, следует различать. В то время как определяющей чертой средневековой правовой системы является отсутствие мощного государства в современном смысле и неполнота политического контроля, [современный] мировой правопорядок характеризуется трансформацией государства, но не его исчезновением. Средневековый правовой опыт наталкивает исследователя на смелую гипотезу о праве без государства. … Напротив, современные теории правового плюрализма часто проникнуты негласным государственным центризмом, в основе которого лежит предположение о том, что среди множества правопорядков центральную роль занимает именно государственное право. … Следовательно, для того чтобы понять главные характеристики средневекового правового сознания, исследователю придется избавиться от “психологического этатизма”, т. е. отказаться от своих глубоко укоренившихся государственно-центричных позиций»¹¹⁵.

Современная глобальная международная законность (interlegality), по мнению Робилан, отмечена слабостью, но не отсутствием национального государства. «Мягкое право разрастается на фоне противоречивого движения, а именно: движения в направлении общества без государства, с одной стороны, и сохранения системы суверенных национальных государств, с другой. Общество без государства, глобальное бизнес-сообщество, приобретая и законодательную функцию (новое lex mercatoria), и судебную функцию (международный коммерческий арбитраж), сосуществует с множеством государств, имеющих свои собственные национальные интересы и потому стремящихся сохранить свои законодательные и юрисдикционные полномочия. Центральные политические формы капитализма, государства-нации и межгосударственная система в настоящее время конкурируют за место под солнцем. При этом не собирающееся никому ничего уступать государство перестроилось, оставаясь важным пространством в общемировом ландшафте, пространством, где взаимодействуют негосударственные, локальные и глобальные акторы и образуются многочисленные союзы. Таким образом, нео-медиевистские линзы оказываются анахронизмами, не сумевшими ухватить тонкости общемирового горизонтального правопорядка, в котором государство, хотя и трансформированное, но до сих пор занимающее центральное положение, демонстрирует как принудительные властные отношения, так и неожиданные возможности эмансипации»¹¹⁶.

Кроме того, наделение мягкого права «аурой средневекового романтического органицизма», по мнению Робилан, является анахронизмом, поскольку затеняет специфическую смесь спонтанных и организованных процессов, которыми характеризуются мягко-правовые режимы. «Тесная связь средневекового права с непосредственностью общественной жизни в эпоху Нового времени была разорвана и лишь частично восстановилась в постмодернистскую эпоху. В средневековом порядке пустоты, образованные из-за несовершенства политической власти, социум заполнял спонтанными и фактическими общественными отношениями. … в эпоху постмодерна разрастание мягко-правовых режимов в лучшем случае лишь частично восстанавливает фактичность и спонтанность. Мягкое право демонстрирует своеобразное сочетание стихийных и организованных процессов; оно все чаще основывается не столько на спонтанной координации, сколько на высокоорганизованных гибридных частно-государственных процессах принятия решений. … Кроме того, нео-медиевистская романтизация фактичности мягкого права весьма двусмысленна, поскольку, выдвигая на первый план личную автономию, свободу договора, эффективную гибкость и органическую адаптивность, она при этом маскирует неравенство в распределении, пропасть различий и структурные ограничения»¹¹⁷.

Многие авторы вообще подвергают сомнению фактическое существование lex mercatoria, задавая вопрос, действительно ли существовало что-нибудь подобное «автономной, основанной на обычае правовой системе, регулирующей торговлю»¹¹⁸. «Свидетельства противоречивы, – подчеркивает Робилан. – Сам термин lex mercatoria, хотя и упоминается в периоды Средневековья и раннего Нового времени в Северной Европе, редко использовался в Южной Европе; этот термин отсутствует в первичных источниках, дошедших до наших дней, а также в работах писателей о ius commune»¹¹⁹.

Что касается «общественной» генеалогии, то ее основные идеи – право как язык, «живое право» и правовой плюрализм – оказываются, по мнению Робилан, аналитически сомнительными и политически неоднозначными. В истории европейской правовой культуры они призваны одобрить и поддержать самые разнообразные политические и профессиональные проекты¹²⁰. «Мягкое право – коммуникативное средство, которое помогает организовать и облегчить глобальный обмен. Оно играет не столько рефлексивную, сколько активную роль; мягкое право представляет собой набор гибких правовых схем, предназначенных в бо́льшей степени для прогнозирования и содействия потребностям рынка, чем для осуществления многовековых обычаев»¹²¹. Несмотря на то что мягкое право имеет сходство с «живым правом» Эрлиха в том, что они оба являются самовоспроизводимыми правопорядками, создаваемыми социальными группами, которые они должны обслуживать, они различаются в своих истоках. «Не будучи глубоко укорененными в многолетних обычаях и обыкновениях, мягкие регуляторы созданы для реагирования на быстро меняющиеся потребности рынка. Подчеркивая достоинства мягкого режима управления как альтернативной формы скоординированной децентрализации, исследователи отмечают, что он допускает наибольшую степень гибкости и коррекции, способствуя быстрым изменениям»¹²².

Как подчеркивает Робилан, правовой плюрализм XIX века является одновременно и несовершенным, и противоречивым. «На дескриптивном уровне плюралистические теории XIX века не способны пролить свет на горизонтальную и полицентричную структуру глобального права, отдавая в конечном итоге приоритет вертикальной и иерархической схеме. … Такая вертикальная, государственно-ориентированная модель утрачивает свою дескриптивную ценность в текущую эпоху глобальной международной законности, где государство отброшено на периферию, хотя и важнейшую, правового пространства. Правотворческие модели претерпели радикальные структурные изменения. Глобализация влияет на право двумя способами. Она не только подрывает управленческий потенциал национальной политики и, следовательно, возможности правового регулирования, но также разрушает доминирующие законотворческие процессы. Источник глобального мягкого права находится в глобальных частных режимах, а не в институализированных политических институтах. Другими словами, правотворчество осуществляется не только государством. Иерархическая, государственно-центричная модель правотворчества, которую породила Французская революция из конвергенции якобинства-позитивизма и естественно-правовых концептов, вытесняется горизонтальной и полицентричной правовой структурой»¹²³.

Независимо от того, сформулированы ли они явно или скрыто между строк, две рассмотренные выше генеалогии, полагает Робилан, проникли в важнейшие дебаты по поводу глобализации права и гармонизации европейского права. В последнее десятилетие мягкое право в форме рекомендаций, мнений, кодексов (подобных сводам права) и мягких режимов управления должны рассматриваться как перспективный инструмент для гармонизации европейского права, обеспечивая жизнеспособное дополнение или даже альтернативу традиционному жесткому праву. Дискуссия о соотношении мягкого и жесткого права поляризовала сообщество ученых и политиков. В то время как некоторые из них приводят доводы в пользу устойчивой эффективности и нормативной предпочтительности традиционных жестко-правовых механизмов, другие отстаивают мягкую гармонизацию, привлекая внимание к достоинствам мягкого права. Одним словом, обе генеалогии входят в арсенал, с помощью которого сторонники мягкого права и борцы за жесткое право ведут между собой войну за формирование европейского правового порядка (European legal order). Кроме того, эти две генеалогии также являются оружием, которое сторонники конкурирующих проектов мягкой гармонизации используют «на дуэлях» друг с другом¹²⁴.

«Средневековая» (или нео-медиевистская) и «общественная» генеалогии, по мнению Робилан, составляют две фракции с мощным риторическим арсеналом. Первая часто используется сторонниками рыночной повестки дня, которые хотят подчеркнуть и романтизировать последствия, гибкость и органическую природу мягкого права. Напротив, к общественной генеалогии, как правило, обращаются сторонники образа новой социальной политики, которые увлеченно подчеркивают плюралистическое измерение и социальный потенциал мягкого права. Однако внимательное рассмотрение показывает, что отношение между ними менее очевидно и более неопределенно, чем может показаться на первый взгляд. Двусмысленность и неопределенность соответствующих аргументов вызывает к жизни неожиданные риторические и политические альянсы и причудливые комбинации. К примеру, аналогия между правом и языком Савиньи и понятие живого права Эрлиха могут легко удовлетворить спорные и риторические потребности обеих повесток дня¹²⁵.

Анна Ди Робилан полагает, что генеалогическое изучение мягкого права как юридической структуры, затрагивающей правосознание, оказывается ценным в нескольких отношениях. Во-первых, оно денатурализовывает известные нарративы, раскрывающие цели легитимации понятий «мягкость», «социальное право» и «плюрализм», а также – фактическую борьбу за власть. Далее, оно изображает мягкое право как структуру, призванную к посредничеству между противоречивыми правовыми формами и идеологиями. Наконец, генеалогические изыскания имеют трансформационный потенциал, который подрывает риторическую силу мягкости и плюрализма и поощряет творческие размышления о глобальных правовых режимах.

В заключительной части статьи Ди Робилан рассматривает роль, которую обе генеалогии играют в жарких спорах о пороках и добродетелях мягкого права как инструмента гармонизации европейского права, определяя условия обсуждения и влияя на его результаты. По мнению автора, правовой плюрализм, «живое право» и lex mercatoria представляют собой весьма неопределенные и двусмысленные концепты, которые используются для обозначения самых разных явлений и способны обслуживать радикально различные цели. Распространенность нео-медиевистской романтики и повторный вызов образов и идей, заимствованных из социально-правовой мысли XIX и начала XX века, можно объяснить их идеологическим характером и мощным потенциалом легитимации. Обе генеалогии представляют собой мощные идеологические конструкции¹²⁶.

Споры о мягком праве имеют два основных аспекта: во-первых, острое расхождение по вопросу о преимуществах мягкого и жесткого права; во-вторых, противостояние различных, порой противоположных, проектов мягкой гармонизации. Нео-медиевистская и общественная генеалогии имеют важнейшее значение для обоих аспектов дискуссии¹²⁷. Первая генеалогия, пробуждая идеи органической эффективности и самостоятельности, хорошо подходит для реализации программ рыночной интеграции и дерегулирования. Вторая, используя понятия живого права, социального права и плюрализма, обслуживает повестку дня, которая своей целью ставит достижение социальной защиты и эффективной гибкости. Подкрепление этих аргументов притягательными и обобщающими генеалогиями позволяет сторонникам двух повесток дня скрывать конкретные интересы, которые лежат в основе обоих проектов, а также маскировать их побочные эффекты и дистрибутивные последствия¹²⁸.