Текст книги "Разрешительная деятельность в Российской Федерации"

Глава 2
Типовые разрешительные режимы

§ 2.1. Лицензирование

Термин «лицензия» происходит от латинского licentia, что означает «право, разрешение, позволение»[28]28
  Терещенко Л.К., Игнатюк Н.А. Предпринимателю о разрешительных процедурах// СПС «Консультант+». М.: Юстицинформ, 2005. § 4.2; Российское предпринимательское право: учебник / отв. ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова // СПС «Консультант+». М.: Проспект, 2011. § 5.2.


[Закрыть]. В законодательстве Российской Федерации данное понятие используется как в административном, так и в гражданском праве.

В административно-правовой сфере лицензия представляет собой юридическое согласие государства на осуществление хозяйствующим субъектом отдельных видов деятельности или на совершение иных юридически значимых действий на определенных условиях, предусмотренных лицензионными требованиями. В гражданско-правовом аспекте лицензия представляет собой договор, посредством которого правообладатель предоставляет другому лицу права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации[29]29
  Ст. 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 № 230-Ф3.


[Закрыть]. Далее будут рассмотрены только административно-правовые лицензии.

Согласно Федеральному закону от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Федеральный закон № 99-ФЗ) лицензирование – это деятельность лицензирующих органов по предоставлению, переоформлению лицензий, продлению срока действия лицензий, осуществлению лицензионного контроля, приостановлению, возобновлению, прекращению действия и аннулированию лицензий, формированию и ведению реестра лицензий, формированию государственного информационного ресурса, а также по предоставлению информации по вопросам лицензирования.

В свою очередь, лицензия – это специальное разрешение на право осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем конкретного вида деятельности (выполнение работ, оказание услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности), которое подтверждается документом, выданным лицензирующим органом.

Недостатком данного определения является отсутствие в нем указания на цель выдачи соответствующего разрешения. Устраняя данный недостаток и учитывая, что лицензирование является административно-правовым разрешительным режимом, его можно охарактеризовать следующим образом. Лицензирование – это разрешительный режим, заключающийся в дозволении юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю осуществлять конкретный вид деятельности (выполнять работы, оказывать услуги, составляющие лицензируемый вид деятельности), предоставляемом в целях предотвращения возможного ущерба правам, законным интересам, жизни или здоровью граждан, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, обороне и безопасности государства.

Однако из общего правила о том, что лицензия является разрешением на ведение деятельности, есть ряд исключений. Федеральный закон № 99-ФЗ (ч. 8 ст. 22) содержит прямое указание на то, что иными федеральными законами может быть установлено лицензирование отдельных хозяйственных сделок, действий либо операций. На такое лицензирование Федеральный закон № 99-ФЗ не распространяется.

В целом законодательство содержит указание на 66 видов лицензируемых видов деятельности или действий, которые подразделяются на 3 группы:

49 видов деятельности, лицензирование которой осуществляется в соответствии с Федеральным законом № 99-ФЗ (ч. 1 ст. 12);

13 видов деятельности, которые указаны в Федеральном законе № 99-ФЗ (ч. 2 ст.1), но порядок лицензирования которых определен иными нормативно-правовыми актами;

4 вида деятельности или действий, не указанных в Федеральном законе № 99-ФЗ, лицензирование которых осуществляется в соответствии с иными нормативно-правовыми актами: 1) пользование недрами; 2) приобретение, экспонирование и коллекционирование оружия и патронов к нему; 3) внешняя торговля товарами; 4) внешнеэкономические операции с товарами, информацией, работами, услугами, результатами интеллектуальной деятельности (правами на них), в отношении которых установлен экспортный контроль.

Согласно ГАНС «Управление» по состоянию на 1 января 2017 г. действовало 746,3 тыс. лицензий. Последние годы этот показатель увеличивается: на начало 2016 г. таких лицензий было 703 тыс., на начало 2015 г. – 598,1 тыс. Данный показатель включает лицензии, выданные в соответствии с Федеральным законом № 99-ФЗ, а также лицензии в 3 сферах, выведенных из-под действия данного закона (в сфере использования атомной энергии, производства и оборота спирта и алкоголя, космической деятельности).

Количество лицензий на разные виды деятельности различается многократно. Лидером является медицинская деятельность (191,2 тыс. лицензий, в том числе 102,4 тыс. лицензий Росздравнадзора и 88,8 тыс. лицензий органов субъектов РФ). На втором месте – образовательная деятельность (121 тыс. лицензий, включая 2,2 тыс. лицензий Рособрнадзора и 118,8 тыс. лицензий органов субъектов РФ). Третье место занимает розничная продажа алкоголя (73,8 тыс. лицензий).

Аутсайдерами по количеству лицензий являются: производство и реализация защищенной от подделок полиграфической продукции (27 лицензий); работы по активному воздействию на гидрометеорологические и геофизические процессы и явления (22 лицензии); перевозка железнодорожным транспортом опасных грузов (18 лицензий)[30]30
  Сводная форма статистической отчетности по всем видам лицензирования. [Электронный ресурс] <http://gasu.gov.ru/lod> (Дата обращения: 15.03.2017)


[Закрыть].

Ярким примером выдачи лицензии на совершение отдельного действия является лицензирование внешнеэкономических операций с продукцией и технологиями, в отношении которых установлен экспортный контроль. Согласно положению о лицензировании, утвержденному постановлением Правительства РФ от 15.09.2008 № 691, на осуществление данных операций выдаются разовые или генеральные лицензии.

Генеральная лицензия выдается на осуществление операций с определенным видом контролируемой продукции с указанием предельного количества (для товаров) и объема передаваемых прав (для технологий) и страны конечного использования без определения конкретного покупателя (получателя).

Разовая лицензия выдается на осуществление операций с конкретной контролируемой продукцией по одному договору (контракту, соглашению) с указанием ее количества, страны конечного использования, продавца (отправителя) и покупателя (получателя).

Лицензирование применяется для проведения предварительной (до начала осуществления деятельности) оценки соответствия хозяйствующих субъектов обязательным требованиям и оценки возможности соблюдения данных требований при осуществлении намечаемой деятельности с целью предупреждения выхода на рынок субъектов, осуществляющих деятельность, представляющую потенциальную угрозу причинения вреда правам и интересам граждан, общества и государства.

Основными характеристиками правовой природы лицензирования как разрешительного режима являются:

а) установление законодательством императивности получения лицензии для подвластных субъектов с обязательным наличием мер ответственности за осуществление деятельности (совершение действия) без получения лицензии;

б) субъектами лицензирования являются уполномоченные федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, Банк России и государственные корпорации;

в) объектами лицензирования являются, как правило, отдельные виды деятельности, право на осуществление которых ограничено необходимостью получения хозяйствующими субъектами специального разрешения – лицензии;

г) в результате лицензирования юридические и индивидуальные предприниматели приобретают не только право на осуществление конкретных видов деятельности (входящих в ее состав отдельных видов работ и услуг), но и обязанности по выполнению установленных специальных лицензионных требований и условий.

В российском законодательстве лицензирование как разрешительный режим имеет довольно высокую степень унификации и регламентации, активно совершенствуется с позиций универсализации, сокращения избыточности и устранения дублирования, замены негосударственными формами регулирования. Как справедливо отмечает Е. И. Спектор, режим лицензирования представляет собой одно из универсальных и эффективных легализующих средств государственного регулирования экономики, которое наиболее юридически полно проработано в отличие от иных разрешительных режимов[31]31
  Спектор Е.И. Лицензирование в Российской Федерации: правовое регулирование // СПС «Консультант+». М.: Юстицинформ, 2007.


[Закрыть].

Сформированная система нормативно-правового регулирования лицензионной деятельности основывается на базовом Федеральном законе от 04.05.2011 № 99-ФЗ, определяющем понятия, цели, задачи, устанавливающие принципы, организационную структуру лицензирования, перечень подлежащих лицензированию отдельных видов деятельности, унифицированный порядок организации и проведения лицензирования, а также на системе актов правительства Российской Федерации, регламентирующих порядок лицензирования в конкретных сферах деятельности.

В подавляющем большинстве случаев единственным объектом лицензирования является конкретный вид хозяйственной деятельности (63 вида лицензий; 95,5 %). Однако нужно отметить, что получение лицензии не означает разрешение на осуществление любых действий, составляющих определенный вид деятельности.

Во-первых, как правило, лицензия выдается с указанием выполняемых лицензиатом работ (оказываемых услуг), составляющих лицензируемый вид деятельности. Соответственно, лицензиату запрещается выполнение иных работ, оказание иных услуг, входящих в деятельность, на осуществление которой он получил лицензию. В случае изменения перечня работ или услуг, реализуемых лицензиатом, лицензия подлежит переоформлению.

Детализация перечня работ и услуг сильно варьируется в зависимости от лицензируемого вида деятельности. Так, в состав погрузочно-разгрузочной деятельности применительно к опасным грузам на внутреннем водном транспорте, в морских портах входит только два вида работ: 1) работы по перегрузке опасных грузов на внутреннем водном транспорте; 2) работы по перегрузке опасных грузов в морских портах. В то же время в рамках медицинской деятельности выделяется 151 вид работ (услуг), начиная от услуг по педиатрии или хирургии и заканчивая услугами по косметологии, диетологии, медицинскому массажу, лечебной физкультуре и медицинской статистике[32]32
  См.: Положение о лицензировании погрузочно-разгрузочной деятельности применительно к опасным грузам на внутреннем водном транспорте, в морских портах, утвержденное постановлением Правительства РФ от 06.03.2012 № 193; Положение о лицензировании медицинской деятельности, утвержденное постановлением Правительства РФ от 16.04.2012 № 291.


[Закрыть].

Во-вторых, хотя формально лицензия действует на всей территории РФ, фактически лицензиат вправе осуществлять свою деятельность только в тех местах (зданиях, помещениях, земельных участках), которые указаны в лицензии. При изменении мест осуществления лицензируемого вида деятельности лицензия подлежит переоформлению.

В некоторых случаях (3 вида лицензий; 4,5 %) объектом лицензирования являются как отдельные действия, так и деятельность. Так, лицензии в сфере внешней торговли товарами и лицензии на внешнеэкономические операции с товарами, информацией, работами, услугами, результатами интеллектуальной деятельности, в отношении которых установлен экспортный контроль, могут быть разовыми (на отдельную сделку) или генеральными (имеющими ограничения на срок или объем передаваемых объектов).

Лицензия на приобретение оружия выдается на приобретение установленного количества оружия определенного типа, т. е. на совершение отдельных действий. В то же время лицензия на экспонирование или коллекционирование оружия представляет собой разрешение на деятельность.

Полномочиями по лицензированию обладают федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, Банк России и государственные корпорации. Однако подавляющее большинство видов лицензирования осуществляется ФОИВ. Статистические данные о распределении видов лицензирования по уровню власти приведены в табл. 9.

Таблица 9.

Виды лицензирования в разрезе лицензирующих органов

Органы субъектов осуществляют лицензирование или участвуют в лицензировании 8 видов деятельности, из которых 4 вида деятельности лицензируются в рамках федеральных полномочий, переданных для осуществления субъектам РФ, и 4 вида деятельности – в рамках собственных полномочий субъектов РФ. Они перечислены в табл. 10.

Таблица 10.

Полномочия субъектов РФ по осуществлению лицензирования

Лицензирование, будучи разрешительным режимом, должно осуществляться при наличии прямого указания в федеральном законе. Все 66 видов лицензирования осуществляются на основе норм законодательных актов и, соответственно, имеют надлежащее нормативное основание.

В отношении видов деятельности, лицензирование которой осуществляется в соответствии с Федеральным законом № 99-ФЗ, данным законом установлена двухуровневая схема нормативно-правового регулирования порядка лицензирования.

Первый уровень представляет собой Федеральный закон № 99-ФЗ, в котором закреплены унифицированные требования к процедуре лицензирования. Вторым уровнем являются положения о лицензировании отдельных видов деятельности, утвержденные постановлениями правительства РФ. В них должны быть установлены: 1) лицензионные требования; 2) перечень выполняемых работ, оказываемых услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности; 3) перечень документов, которые свидетельствуют о соответствии соискателя лицензии лицензионным требованиям; 4) исчерпывающий перечень грубых нарушений лицензионных требований.

Виды деятельности, лицензирование которых выведено из сферы действия Федерального закона № 99-ФЗ, не имеют унифицированной схемы нормативно-правового регулирования: для каждого вида лицензируемой деятельности характерен свой вариант распределения регулирующих норм между различными актами.

Необходимое подробное регулирование порядка лицензирования имеется в отношении 54 видов деятельности (81,9 % от общего количества). В отношении остальных 12 видов лицензирования имеются следующие недостатки.

Во-первых, согласно ч. 2 ст. 12 Федерального закона № 99-ФЗ положениями о лицензировании должны устанавливаться исчерпывающие перечни выполняемых работ, оказываемых услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности (если указанные перечни не установлены федеральными законами). Однако в отношении 9 видов деятельности отсутствуют перечни работ, услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности. Данными видами деятельности являются:

1) производство и реализация защищенной от подделок полиграфической продукции;

2) тушение пожаров в населенных пунктах, на производственных объектах и объектах инфраструктуры;

3) перевозки воздушным транспортом пассажиров;

4) перевозки воздушным транспортом грузов;

5) перевозки железнодорожным транспортом опасных грузов;

6) погрузочно-разгрузочная деятельность применительно к опасным грузам на железнодорожном транспорте;

7) буксировка морским транспортом;

8) изготовление экземпляров аудиовизуальных произведений, программ для ЭВМ, баз данных и фонограмм на любых видах носителей;

9) предпринимательская деятельность по управлению многоквартирными домами.

Во-вторых, в отношении 3 видов деятельности, на порядок лицензирования которых не распространяется Федеральный закон № 99-ФЗ, существующее регулирование имеет недостаточно подробный характер, что предоставляет лицензирующим органам крайне широкую степень усмотрения. Данными видами деятельности являются:

1) деятельность в области использования атомной энергии (лицензируемые виды деятельности указаны в Федеральном законе «Об использовании атомной энергии», однако приведенный перечень не является достаточно четким и определенным);

2) репозитарная деятельность (детальное регулирование данного вида лицензирования отсутствует);

3) приобретение, экспонирование и коллекционирование оружия и патронов к нему (детальное регулирование осуществляется на уровне административных регламентов; Федеральный закон «Об оружии» содержит регулирование общего характера, а постановление правительства РФ по данному виду лицензирования отсутствует).

Административные регламенты на федеральном уровне должны быть приняты в отношении 56 видов лицензируемой деятельности. Однако из указанного количества административные регламенты отсутствуют в отношении 8 видов лицензирования. Еще 2 вида регламентированы только частично. Количественные данные о наличии и качестве административных регламентов представлены в табл. 11.

Таблица 11.

Данные о наличии и качестве административных регламентов лицензирования

Примечания.

1. Функция по лицензированию считается полностью регламентированной, если в отношении нее действуют административные регламенты разрешительной и контрольной функций (т. е. выдача лицензии и лицензионный контроль).

2. Функция по лицензированию считается преимущественно регламентированной, если в отношении нее действует только административный регламент разрешительной функции (выдача лицензии), а лицензионный контроль частично или полностью не регламентирован.

3. Функция по лицензированию считается частично регламентированной, если лицензирование осуществляется несколькими органами и в отношении хотя бы одного из них административный регламент разрешительной функции (выдача лицензии) отсутствует.

4. Отсутствие регламентации включает случаи отсутствия действующего административного регламента или наличие устаревшего административного регламента (принят до введения в действие Федерального закона № 99-ФЗ или содержит указание на упраздненный орган власти).

В отношении 10 видов деятельности принятие федеральных административных регламентов не предусмотрено. Лицензирование 8 видов деятельности осуществляется Банком России, на который Федеральный закон от 27.07.2010 № 210-ФЗ «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг» не распространяется. Лицензирование еще двух видов деятельности осуществляется только на уровне субъектов РФ в качестве собственных региональных полномочий.

Требование об уплате государственной пошлины за осуществление действий, связанных с лицензированием, предусмотрено в отношении 64 видов лицензий (97 %). Бесплатно осуществляется выдача 1 вида лицензий – лицензии на право пользования недрами. Единовременный сбор, не являющийся государственной пошлиной, установлен в отношении 1 вида лицензий – лицензии на приобретение оружия.

Согласно п. 92 ч. 1 ст. 333.33 НК РФ за предоставление лицензии взимается пошлина в размере 7500 руб., за переоформление лицензии, связанное с изменением мест осуществления лицензируемого вида деятельности, выполняемых работ и оказываемых услуг, – 3500 руб., за переоформление документа в других случаях и выдачу дубликата – 750 руб.

Однако в некоторых случаях размеры государственной пошлины за осуществление отдельных видов лицензирования имеют фискально-заградительный характер и многократно превышают стандартную величину[33]33
  Согласно постановлению Конституционного Суда РФ от 23.05.2013 № 11-П это допустимо: «государственная пошлина… является специфической разновидностью публично-финансовых платежей, размер которых необязательно должен быть эквивалентным понесенным в связи с совершением этих действий затратам и определяется федеральным законодателем на основе принципов справедливости и соразмерности исходя из цели обеспечения публичного порядка в конкретной сфере общественных отношений и характера прав, реализация которых связывается с необходимостью уплаты государственной пошлины».


[Закрыть]. Почти все примеры этого связаны с лицензированием либо банковской деятельности и деятельности на финансовых рынках, либо деятельности, связанной с производством и оборотом спирта и алкоголя.

Например, пошлина за выдачу лицензии на осуществление банковских операций при создании банка составляет 0,1 % уставного капитала создаваемого банка, но не более 500 000 руб., лицензии биржи, лицензии на осуществление клиринговой деятельности – 325 000 руб., лицензии торговой системы – 225 000 руб.

Еще более высокий размер государственной пошлины установлен за лицензирование деятельности в сфере алкогольного рынка. Так, пошлина за выдачу лицензии на производство, хранение и поставку произведенного этилового спирта, алкогольной продукции (кроме отдельных видов вина) равна 9 500 000 руб. Пошлина при выдаче лицензии на розничную продажу алкогольной продукции составляет 65 000 руб. за каждый год срока действия лицензии.

Объемы денежных средств, поступающих в бюджет в результате уплаты государственной пошлины за совершение действий по лицензированию, незначительны. Например, в 2015 г. в федеральный бюджет при лицензировании было собрано 1,3 млрд руб., что составляет менее 0,01 % всех доходов данного бюджета. Лидерами по объему полученных доходов являются Росалкогольрегулирование (483,9 млн руб.), Росздравнадзор (189,2 млн руб.), Ростехнадзор (125,3 млн руб.)[34]34
  Отчет об исполнении федерального бюджета за 2015 г. [Электронный ресурс] <http://www.roskazna.ru/ispolnenie-byudzhetov/federalnyj-byudzhet/183/> (Дата обращения: 07.04.2017)


[Закрыть]. Большая часть лицензирующих федеральных органов исполнительной власти собирают в качестве государственной пошлины от 5 млн до 50 млн руб. в год.

Бюджетные расходы, связанные с лицензированием, превышают доходы государства от этой деятельности. В 2015 г. федеральные органы потратили на лицензирование 4,314 млрд руб. Помимо этого, 21,768 млрд руб. было потрачено на исполнение федеральных полномочий по лицензированию, переданных для осуществления регионам[35]35
  Сводная форма статистической отчетности по всем видам лицензирования. [Электронный ресурс] <http://gasu.gov.ru/lod> (Дата обращения: 15.03.2017)


[Закрыть].

Единовременный сбор за выдачу лицензии на приобретение оружия предусмотрен ст. 23 Федерального закона от 13.12.1996 № 150-ФЗ «Об оружии». Размеры сборов установлены постановлением Правительства РФ от 08.06.1998 № 574. Величина сборов многократно меньше размера государственной пошлины за выдачу лицензии. Например, размер сбора за выдачу лицензии юридическому лицу колеблется от 10 до 300 руб. за каждую приобретаемую единицу оружия, для граждан РФ – от 10 до 200 руб., для иностранных граждан – от 100 до 500 руб.

Однако из-за большого количества выдаваемых лицензий (в начале 2017 г. 4,34 млн человек владело 6,6 млн единиц оружия) доходы бюджета от данных сборов сопоставимы с поступлениями от государственной пошлины: например, в 2015 г. сумма сборов за выдачу МВД России «оружейных» лицензий составила 160 млн руб.