Текст книги "Курс молодого адвоката. Практические рекомендации по уголовному процессу"

Вредные советы

Встречаются странные советы, граничащие с откровенной глупостью. Для иллюстрации того, как поступать не стоит, примеры:

• Попытка обманом пройти через КПП [ «мне нужно срочно в туалет»), а потом бежать по кабинетам в поисках задержанного. Допустим, что как-то это удалось, но в итоге вас могут положить «мордой в пол» со всеми вытекающими последствиями. Пользы для дела это точно не принесёт.

• Звонки на номер 112 и заявления о том, что какие-то неизвестные бандиты похитили задержанного и удерживают его в здании «отделения». По сути, это, видимо, такая нелепая форма фиксации попытки попасть к задержанному (время звонка будет зафиксировано), но только факт недопуска это не особо доказывает, а с объективной точки зрения это просто «пыль в глаза».

Но вернёмся к рациональным действиям.

Действия по недопуску к задержанному можно в дальнейшем обжаловать как незаконные в административном порядке или в порядке ст. 125 УПК. Вероятно, это даже получится. Но вот что это даёт? Для уголовного дела – абсолютно ничего. Недопуск уже состоялся, признания недопустимыми показаний, полученных при адвокате «по 51-й», это не влечёт.

Помним, что показания без адвоката всё равно недопустимы (ч. 2 ст. 75 УПК). Ваша задача зафиксировать то, что вы пытались пробиться.

Дальнейшие последствия зависят от стойкости задержанного – выдержит он без признательных показаний эти первые часы или наговорит на себя в присутствии адвоката по назначению («адвокат по 51-й»).

Задержание

Первое препятствие позади – адвокат прорвался через КПП, теперь его ждёт встреча с задержанным и работа на особой процессуальной стадии.

 Напомним, право на адвоката появляется с момента фактического задержания (п. 3 ч. 3 ст. 49 УПК). Хотя, если отвлечься от процедуры задержания, адвокат может появиться и раньше, с момента начала любых процессуальных действий, как-то затрагивающих права клиента.

Выясняем обстановку

1. Составлен ли протокол задержания? Он должен быть составлен в течение трех часов с момента фактического задержания (ч. 1 ст. 92 УПК). Если нет, то участвуем в его составлении (участие адвоката при составлении протокола в случае, когда вы появились раньше составления протокола, обязательно). Получаем копию протокола (п. 1 ч. 4 ст. 46 УПК).

 Кстати, с этого момента задержанный официально считается подозреваемым со всеми его правами и обязанностями (ст. 46 УП К).

В протоколе обращаем внимание на время фактического задержания (не время составления протокола, а именно фактического задержания) – оно должно быть указано. Этот момент имеет значение для начала отсчёта 48 часов для заключения под стражу, и именно с этого момента будет засчитываться время в возможное лишение свободы при назначении наказания. Откуда это следует – ч. 2 ст. 92 УПК плюс позиция Конституционного суда[1]1
  Например, Определение Конституционного Суда РФ от 28.09.2021 № 2002-0 (одно из многих).


[Закрыть].

2. Какие ещё действия проведены с задержанным? Возможно, уже начали «ковать железо, пока горячо» и успели провести осмотр места происшествия с его участием, проверку показаний на месте или другие действия. С протоколами всех этих действий адвокат вправе ознакомиться (п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК). В протоколах могут быть признательные показания в форме отдельных реплик задержанного – учитываем, что такие признания являются недопустимыми (поскольку даны без адвоката – ч. 2 ст. 75 УПК), и не позволяем на этом основании давить на защитную позицию («да уже всё признали, поздно отпираться» – нет, не поздно).

3. Был ли уже допрос? Если был, значит, он состоялся с адвокатом «по 51-й» (адвокат по назначению) и, вероятно, уже есть признательные показания. Это, конечно, обозначает печальные перспективы дальнейшего развития дела – отказаться от признания тяжело, и с такой плохой картой нам придется играть дальше. Ну что ж, хотя бы можем ознакомиться с протоколом допроса. Если допроса не было (а значит, задержанный проявил стойкость и требовал дождаться «своего» адвоката), тогда у нас есть возможность к допросу подготовиться.

Перед началом допроса есть право на конфиденциальное свидание с адвокатом не менее двух часов (ч. 2 ст. 92 УПК).

4. Предоставили ли задержанному право на телефонный звонок (ч. 1 ст. 96 УПК)? Скорее всего, предоставили (раз уж адвокат приехал), но возможна и другая ситуация.

Общение с задержанным

Выясняем позицию задержанного (признаёт, не признаёт).

 Внимание, опасность: никогда не склоняйте к признанию вины даже в самых очевидных случаях (вам это обязательно припомнят). Если задержанный настаивает на невиновности, даже если вы в неё абсолютно не верите – адвокат обязан строить тактику на отрицании вины. Пытайтесь дать задержанному объективную картину: «вот что есть против нас, вот что мы можем использовать в защиту». Пусть это будет его (задержанного) выбор.

Выясняем, не было ли по отношению к нему каких-то недопустимых методов – насилия, принуждения, «подбрасывания». По этому моменту подробнее поговорим далее.

5. Разъясняем, что можно отказаться от дачи показаний по ст. 51 Конституции (право не свидетельствовать против себя). И вот здесь неоднозначный момент, зависящий от обстоятельств дела. Сейчас будет первый допрос, и нужно определиться: уже сейчас начать строить защитную позицию или дать себе отсрочку до повторного допроса для её подготовки, сославшись на «51-ю».

 Помните, что повторный допрос в случае отказа от дачи показаний на первом допросе возможен только по просьбе самого обвиняемого (п. 4 ст. 173 УПК).

Общий совет здесь дать сложно. В каких-то случаях нужно сразу заявлять о «подбросе», о наличии алиби и прочем, если уже понятно, на чём строить защиту. А в каких-то случаях, когда картина дела очень туманная, стоит «уйти на 51-ю», чтобы не наговорить лишнего, не обладая полным пониманием ситуации.

Ну и учитываем известный приём давления «пойдёшь в отказ – отправим в СИЗО». Иногда бывает и так, что, получив с барского плеча подписку о невыезде в обмен на дачу нужных показаний, человек в итоге на основе своих первоначальных показаний «уезжает на долгий срок». То есть, выторговав сейчас условную свободу «под подпиской», можно получить в последующем реальный срок.

6. По итогам, адвокату стоит взять у задержанного расписку «согласен с тем, чтобы мою защиту осуществлял адвокат такой-то, защитная позиция согласована, дата, подпись». Это страховка от возможной перемены настроения задержанного – бывает такой неприятный сюрприз, когда задержанный в последующем может повернуться против вас. Есть такой нехороший приём, когда обвиняемый строит позицию на нарушении права на защиту, обвиняя своего адвоката в выдуманных грехах («я не знаю, кто это, я с ним лично соглашения не заключал»).

Избрание меры пресечения при задержании

Один из внешне видимых показателей успешности действий адвоката на этой стадии – уехал ли в итоге после задержания клиент домой своим ходом или его увезли в ИВС. Показатель необъективный, потому что иногда «вытащить» клиента абсолютно невозможно, никакой адвокат на это повлиять не может. Например, задержанного на месте преступления по насильственным тяжким составам никто не отпустит, какой бы гений юриспруденции ни взялся за защиту.

Но бывают и неочевидные случаи, и здесь уже появляется возможность компромисса со следствием. С одной стороны, нельзя занимать полностью соглашательскую позицию (мы со всем согласны – только отпустите); с другой стороны, нельзя занимать и позицию «воинствующего дурака» – и то и другое очень опасно для клиента (да и для репутации адвоката). Компромисс зависит от конкретных условий, а иногда он и невозможен.

Недопустимые методы расследования – что делать

А как быть, если наш задержанный заявляет, что его «били – пытали, подбросили, заставили подписать»?

Адвокат должен реагировать, отмолчаться, исходя из позиции «всё равно ничего не докажем», нельзя. Может, и правда, немного перспектив что-то доказать, но вот клиент эту пассивную позицию адвокату обязательно припомнит, пусть и не сразу, и в итоге запишет в «прихвостни прокурорские». Да и по кодексу адвокатской этики нельзя «прятаться в кусты».

Разберём обстоятельство исключительно как правовой довод, без моральной оценки. Итак, есть ситуация – задержанный заявляет, что на него оказывалось давление с целью дачи признательных показаний (ну или допускались другие нехорошие действия). Посмотрим, на какой стадии и какие это влечёт процессуальные последствия.

Заявление на следствии

• Если недопустимые действия происходят непосредственно в ходе идущего следственного действия, делаются замечания в протокол. Например, при составлении протокола задержания, если адвокат в этом участвует. Без замечаний никакие ссылки в последующем на недопустимые методы не будут учитываться. Замечания сами по себе тоже ничего не доказывают, но без них довод превращается просто в сотрясение воздуха.

• Подается заявление следователю, даже если у самого следователя «рыльце в пушку», то есть он же и допускает эти самые методы. Как бы нелепо с точки зрения логики это ни выглядело, но так оставляется процессуальный след в деле. Плюс следователь обязан реагировать на заявления (ходатайства) – ч. 1 ст. 159 УПК. Не отреагировал – существенное нарушение.

• Заявление о насилии, принуждении к даче показаний, фальсификации доказательств по своей сути означают заявление о преступлении в отношении обвиняемого/подозреваемого (ч. 4 ст. 141 УПК), а значит, оно должно проходить доследственную проверку в порядке ст. 144–145 УПК. Соответственно, у всего этого должны быть процессуальные следы доследственной проверки. Есть заявление и нет реакции на него – существенное нарушение.

• Результатом проверки (а это и есть те самые процессуальные следы), скорее всего, будет постановление об отказе в возбуждении уголовного дела (его, кстати, можно обжаловать[2]2
  Пункт 2 Постановления Пленума Верховного Суда от 10.02.2009 № 1 «О практике рассмотрения судами жалоб в порядке 125 УПК».


[Закрыть]), но главный процессуальный момент здесь в том, что это постановление обязательно должно быть. Ну, а если каким-то чудом дело всё-таки возбудили, то это даёт неплохие перспективы для первоначального уголовного дела в отношении задержанного.

• Заявления в прокуратуру, СБ (службу собственной безопасности) – это параллельные ведущемуся уголовному делу процессы, напрямую на первоначальное уголовное дело они не влияют.

Заявление в суде

1. Забежим сильно вперёд и представим, что такое заявление обвиняемый сделал немного припозднившись, то есть уже во время судебного разбирательства.

2. Итак, в суде обвиняемый/подсудимый заявляет: «меня вынудили под пытками дать показания».

Суд обязан проверить заявление подсудимого о даче показаний под принуждением[3]3
  Пункт 12 Постановления Пленума Верховного Суда от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре».


[Закрыть]. Причём проверка эта должна проводиться независимо от того, делалось ли такое заявление на следствии. Отсутствие действий суда по проверке – это существенное нарушение.

Проверка может быть двух видов:

Суд может допросить следователя/оперативников, которые, естественно, скажут, что это всё навет на честных людей и ничего такого не было.

Суд может поручить следственному органу провести доследственную проверку заявления о преступлении и отложить рассмотрение дела[4]4
  Пункт 13 Постановления Пленума Верховного Суда от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре».


[Закрыть].

Какой вариант выберет суд – зависит от конкретной ситуации и от обоснованности заявления. Тут всё на усмотрение суда, которое, впрочем, при обжаловании приговора можно подвергнуть сомнению (а почему такая недостаточная проверка?).

Результат заявления о применении недопустимых выводов зависят от доказательств (свидетели, медицинские жалобы, журнал медосмотров в ИВС и прочее). Иначе все эти проверки дадут предсказуемый результат (то есть ничего не дадут, кроме затягивания времени, и то ненадолго).

Доследственная проверка

Вернёмся немножко назад, к ситуации более спокойной, когда ещё ничего серьёзного вроде бы и не началось, но для нашего подзащитного тучи уже начинают сгущаться.

Доследственная проверка: в отношении клиента поступил сигнал, его проверяют в порядке ст. 144–145 УПК (проверка сообщения о преступлении). В этой ситуации адвокату срочно бежать, как в случае с неожиданным задержанием, никуда не нужно. Клиента просят прибыть на дачу объяснений заранее, именно просят – повесток официальных не шлют, принудительный привод сделать не могут, ответственности за неявку нет.

Впрочем, скрываться тоже смысла особого нет – если человек нужен, его достанут и без повесток, избежать уголовного дела, уклоняясь от явки на дачу объяснений, не получится.

 Важный нюанс: любые процессуальные действия, так или иначе затрагивающие клиента, дают ему право на адвоката (п. 6 ч. 3 ст. 49 УП К). Доследственная проверка – это такие процессуальные действия и есть. Поступило приглашение на опрос, дачу объяснений – появилось право на адвоката.

Своими словами процедуру доследственной проверки можно описать так: появилось сообщение о преступлении или информация о нём в той или иной форме (например, рапорт, заявление, публикация в СМИ), соответствующее должностное лицо (например, участковый) проверяет эту информацию.

Когда в материалах дела в каких-то самых первых документах (рапорт, заявление) мы видим печатный или рукописный текст в виде замечаний «принять решение в порядке ст. 144–145 УПК», это означает указание провести доследственную проверку – с неё всё и начинается.

Деятельность правоохранительных органов на этой стадии очень закрыта. Что именно они предпринимают, никому кроме них не известно, за исключением случаев, когда проверочные действия прямо кого-то затрагивают (опрашивают кого-то, делают запросы конкретным адресатам). Возможности защиты на этой стадии минимальны, адвокат здесь не совсем полноценный субъект, но кое-что всё-таки может.

Возможности адвоката

• С практической стороны для адвоката работа на этой стадии означает в основном присутствие с клиентом на его опросах, даче объяснений. Поэтому помним про основную «палочку-выручалочку», работающую и здесь – ст. 51 Конституции (право на отказ от дачи объяснений против себя и своих близких).

• Проверяемое лицо и его адвокат не имеют права представлять доказательства на этой стадии, только дознаватель/следователь может полноценно их собирать (ч. 1 ст. 144 УПК), хотя они пока и не считаются доказательствами (но потом они ими станут, не проблема). Защитник может подавать ходатайства о допросе свидетелей, производстве экспертиз, приобщении документов только по возбуждённому уголовному делу (ст. 119 УПК – право на подачу ходатайств только у лиц с определённым процессуальным статусом, а у проверяемого лица пока такого статуса нет).

Конечно, попросить о каких-то действиях или приобщении документов защитник может, но отвечать ему и тем более удовлетворять его просьбу никто не обязан. Тем не менее подавать такие просьбы есть смысл хотя бы для последующего обжалования отказа в возбуждении уголовного дела (мы предоставляли сведения, имеющие значение, но нам отказали, проверка является неполной).

• О продлении сроков проверки никого не уведомляют (нет в УПК такой обязанности), хотя при продлении сроков предварительного расследования такая обязанность есть.

• Проверяемое лицо не узнает об отказе в возбуждении уголовного дела по результатам проведённой в отношении него проверки (уведомляется только заявитель – ч. 1 ст. 165 УПК). Но о возбуждении уголовного дела проверяемое лицо, к своему несчастью, конечно, узнает.

Кстати, если отказ в возбуждении дела был по нереабилитирующему основанию (например, в связи с истечением сроков давности), то следователь/дознаватель должен известить об этом и проверяемое лицо. Хотя в УПК ничего такого нет, но есть об этом прямое разъяснение Конституционного суда[5]5
  Определение Конституционного Суда РФ от 05.06.2014 № 1309-0.


[Закрыть].

Сроки проверки

Начальный срок – трое суток, но он довольно просто продляется до 10 суток и далее также просто до 30 суток (ч. 3 ст. 144 УПК). То есть всего со всеми продлениями на проверку законом отмерено 30 суток. Но фактически этот срок может продляться неограниченно.

 Процессуальный приём (ч. б ст. 148 УПК): чередование отказов в возбуждении дела и отмены таких отказов прокурором (это обнуляет сроки проверки). То есть, когда видно, что срок проверки кончается, выносится заведомо провальное постановление об отказе в возбуждении дела. Оно, естественно, отменяется прокурором или начальником следственного органа – вот и получается ещё плюс 30 суток проверки.

Как ни странно, но нарушение или затягивание сроков доследственной проверки существенным нарушением не признается. Логика, действующая на стадии уже возбуждённого уголовного дела, согласно которой все процессуальные действия за пределами сроков следствия являются незаконными, в данном случае не работает.

За нарушение сроков можно наказать следователя/дознавателя в дисциплинарном порядке, можно потребовать компенсацию за нарушение разумных сроков, но развалить дело по этому основанию не получится.

Логика закона такова, что установление сроков доследственной проверки направлено на защиту прав потерпевшего (заявителя о преступлении), на гарантию соблюдения целей правосудия, а не на защиту прав обвиняемого (которого на этой стадии ещё нет).

Это всё к тому, что ломать копья на этой стадии и отлавливать нарушение сроков проверки, может, и есть смысл, но строить на этом защиту не стоит.

Ознакомление с результатами проверки

С материалом проверки может ознакомиться заявитель, и вопросов с реализацией этого права обычно не возникает[6]6
  Пункт 2 Постановления Пленума ВС от 10.02.2009 № 1 «О практике рассмотрения судами жалоб в порядке 125 УПК».


[Закрыть].

Но как ознакомиться проверяемому лицу и его адвокату, если был вынесен отказ в возбуждении уголовного дела? Формально в УПК нет такой возможности, но фактически она есть.

Правовое обоснование такой возможности:

• Ч. 2 ст. 24 Конституции РФ — обязанность органов государственной власти и местного самоуправления, их должностных лиц обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом.

• Ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 2 мая 2006 г. № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан» — общая норма, устанавливающая право граждан обращаться в органы власти с заявлениями об ознакомлении с затрагивающими их права материалами.

• Приказ МВД России от 12 сентября 2013 г. № 707 «Обутверждении Инструкции об организации рассмотрения обращений граждан в системе Министерства внутренних дел Российской Федерации» — установлен порядок рассмотрения обращений граждан (п. 9.2 – право на ознакомление с материалами).

• Определение Конституционного Суда РФ от 29 сентября 2011 г. № 1251 -0-0 — в нём разъяснено, что ст. 24 Конституции применима к ситуации с ознакомлением проверяемого лица с материалами затрагивающей его права доследственной проверки. Более прямо говорится о праве на ознакомление с материалами лица, в отношении которого проводилась проверка, в Определении Конституционного Суда РФ от 27 февраля 2018 г. № 269-0 и Определении Конституционного Суда РФ от 29 сентября 2020 г. № 1966-0.

Обжалование результатов доследственной проверки

Обжаловать можно как положительный результат (постановление о возбуждении уголовного дела), так и отрицательный (постановление об отказе в возбуждении уголовного дела). Обжалование проходит в порядке ст. 124 УПК (жалоба прокурору) или ст. 125 УПК (в суд).

Допрос

Но вернёмся к нашей развивающейся по негативному сценарию истории: клиент задержан, и, значит, обязательно будет допрос – либо в качестве подозреваемого (а задержанный автоматически становится подозреваемым), либо в качестве обвиняемого.

Допрос – это одно из самых показательных действий, когда нужно чётко понимать баланс между ожиданиями клиента от поведения адвоката и тем, что адвокат реально должен и может сделать.

Клиент может ожидать, что сейчас адвокат будет биться как лев и задаст перцу всем этим сатрапам. Но строго процессуально адвокат при проведении допроса может не очень много, и желательно нижеуказанные правомочия донести до клиента, чтобы он верно осознавал реальное положение вещей.

 Факт присутствия влияет уже сам по себе. Основной минимум гарантий соблюдения прав адвокат обеспечивает одним своим присутствием. Клиент должен понимать, что только факт участия адвоката предотвращает всякие неприятные ситуации – глумление, издевательства, не говоря уже о побоях. Никто бы, скорее всего, и так допрашиваемого не бил (с точки зрения следователя это глупо и крайне рискованно), но отношение к допрашиваемому с адвокатом меняется.

 Краткие консультации. Можно давать краткую консультацию в присутствии следователя. Следователь задал вопрос – адвокат может пояснять правовые последствия ответа на него (ч. 2 ст. 53 УПК). Адвоката «затыкать» нельзя.

 Свои вопросы. Адвокат может задавать свои вопросы как своему клиенту (неважно, в каком он процессуальном статусе), так и другому допрашиваемому лицу (например, при очной ставке). Следователь вопрос может отвести, при этом практически никак это не мотивируя (ну вот так вот я захотел), но должен его отразить в протоколе (ч. 2 ст. 53, ч. 2 ст. 190 УПК). Отвечать на отведённый вопрос никто не будет, но сам текст вопроса в протоколе сохранится.

 Кнопка «стоп». Самое важное, прямо в УПК не прописанное, – обвиняемый/подозреваемый может в любой момент прекратить допрос, сославшись на ст. 51 Конституции (право не свидетельствовать против себя и своих близких). Это стоит отдельно донести до клиента – «вы в любой момент можете прекратить допрос, если этого захотите, либо я (адвокат) в любой момент это могу посоветовать». Эта мысль очень успокаивает, даёт ощущение контролируемости процесса.

В реальности не всё так просто, конечно, приём «не будешь говорить – отправим в СИЗО» никто не отменял. Но всё зависит от ситуации – в СИЗО не всегда можно так просто упрятать.

 Адвокат свидетеля. При допросе свидетеля тоже можно пользоваться таким фокусом (кнопка «стоп»), но ограниченно. У свидетеля есть обязанность давать показания, но и ст. 51 Конституции на него тоже распространяется. Свидетелю нельзя просто сказать «я отказываюсь давать показания на основании ст. 51 Конституции», он может только увиливать от конкретных вопросов («я считаю этот вопрос направленным против себя и близких и пользуюсь ст. 51 Конституции»). Понятно, что это уже усложняет задачу и не каждый вопрос можно рассматривать с такой стороны.

 Отвечать вместо клиента нельзя. Отвечать за своего клиента адвокат не может, то есть прямо формулировать ответ клиента нельзя. Это если строго по порядку, но в реальности, если следователь не откровенно враждебен, то адвокаты часто сами формируют ответ, предлагая следователю «а давайте так запишем». Это опять зависит от ситуации.

 Наводящие вопросы. Адвокат может возражать против наводящих вопросов (ч. 2 ст. 189 УПК). Но что это такое (наводящие вопросы), чётко никто не знает. Если мы почитаем «умников из интернета», то практически любой вопрос можно посчитать наводящим и одновременно никакой вопрос таковым посчитать нельзя.