Текст книги "Курс молодого адвоката. Практические рекомендации по уголовному процессу"

Наводящие вопросы

Наводящий – это вопрос, содержащий в себе ответ. Тоже не очень чёткий критерий, ведь любой вопрос содержит в себе часть ответа (по сути, любой вопрос, предполагающий ответ «да/нет» – это наводящий вопрос, поскольку вся информация уже содержится в вопросе и её остается лишь подтвердить или опровергнуть). Но так мы опять можем уйти в словоблудие – и сами запутаемся, и следователя запутаем. Итак, признаки наводящего вопросы мы возьмём из текстов конкретных судебных решений, а не наукообразных рассуждений.

 Признаки наводящих вопросов:

– «вопрос нельзя признать наводящим, поскольку он не предопределяет содержание ответа» (это из отказа на довод адвоката);

– «наводящие вопросы адвоката, не предполагающие иного ответа, кроме утвердительного» (а это из отмены оправдательного приговора с присяжными);

– «защитник задавал свидетелю вопросы, на которые свидетель уже отвечал о своей неосведомленности, и эти вопросы могут быть расценены как наводящие» (опять упрёк адвокату).

Исходя из реалий практики, адвокат может возражать против наводящих вопросов только в случаях явного давления на допрашиваемого.

 Примеры явного давления:

а) когда задают один и тот же вопрос в разных вариациях, хотя ответ уже дан (первый ответ – «не знаю, не помню», последующие вопросы – «ну как не помню, все-таки скажите…»;

б) когда вопрос задают так, что в нём уже есть ответ (вопрос: «Вот вы видели, как Иванов ударил Петрова, хорошо, а они ругались до этого?», хотя допрашиваемый не говорил, что он видел, как Иванов ударил Петрова. Либо похитрее – «В какой руке был нож у Иванова?», хотя допрашиваемый про нож не говорил).

в) вопрос, направляющий нужный ответ в чёткое русло: «Правильно ли я понимаю, что именно Иванов ударил Петрова?», хотя допрашиваемый говорил что-то неконкретное, общими фразами.

Примеров можно привести много, главная цель в очевидном давлении – «дай нужный ответ».

Хорошо, вы видите наводящие вопросы в ходе допроса – что это даёт? Да ничего особенного. Наводящий вопрос не делает из всего допроса недопустимое доказательство, ведь маловероятно, что весь допрос состоял только из ответов на явно наводящие вопросы. Хотя какой-то конкретный ответ можно поставить под сомнение.

Кстати, помним, что наводящие вопросы недопустимы ещё и при предъявлении при опознании, и при проверке показаний на месте. Здесь они вполне могут «сломать» всё следственное действие, поскольку вопросы задаются именно по ключевым моментам.

Если наводящие вопросы поступают в ходе идущего в настоящем времени процесса, нужно делать замечание: «считаю вопрос наводящим». Конечно, такое замечание могут «отфутболить» или просто перефразировать вопрос, и тогда, казалось бы, зачем всё это, но без замечаний при последующем обжаловании защиту будут «тыкать носом» (замечаний адвокат не делал, значит, всё его устраивало). Да и допрашиваемого это морально поддерживает.

При последующем обжаловании наводящие вопросы судьи или прокурора можно «отлавливать» из протокола судебного заседания, что дает возможность заявлять о необъективности судьи, вставшего на сторону обвинения, или давлении на присяжных (актуально для суда присяжных, естественно). Хотя случаев отмены приговоров из-за наводящих вопросов практически не найти. Там, где они упоминаются в качестве оснований для отмены, это совсем не единственная ошибка, а так, упоминаемая «для общего веса».

 Письменные замечания. Адвокат может делать письменные замечания по итогам допроса, записывая их в протокол при его подписании (ч. 5 ст. 189 УПК). Замечания можно писать кратко, а можно и вообще полностью изложить всю защитную версию, указав: «текст замечаний прилагаю к протоколу допроса на отдельном листе».

 Проверка ловушек в протоколе. Адвокат обязательно должен проверить протокол допроса до того, как его подпишет клиент. В протоколе могут содержаться сюрпризы: следователь может изложить показания чуть-чуть не так, как они были сказаны.

Как получить копию протокола допроса

Копию протокола допрошенному лицу (и адвокату) никто давать не обязан. Если мы откроем УПК, то увидим, что прав требовать у нас нет. Это следует из п. 1 ч. 4 ст. 46 УПК (указано, какие копии документов вправе получить подозреваемый). К свидетелю это также относится, в ч. 4 ст. 56 УПК (перечень прав свидетеля) такого права нет.

Обычно, если просить копию протокола допроса, отказ мотивируется тем, что право на ознакомление с материалами будет на «стадии 217-й», не раньше, ну и плюс тайна следствия.

Можно ли сфотографировать протокол

Обвиняемый: есть специальная норма п. 13 ч. 4 ст. 47 УПК, прямо предусматривающая право делать копии. И есть Определение КС РФ от 24 февраля 2005 г. № 133-0, в нём говорится о праве обвиняемого копировать документы независимо от стадии уголовного процесса. То есть не только при завершении следствия.

Подозреваемый: в отношении него специальной нормы нет. Но есть Определение КС РФ от 19 апреля 2007 г. № 343-0-П, в котором говорится, что позиция Конституционного суда аналогична такой же, как и для обвиняемого.

Свидетель: вот он право копировать протокол своего допроса не имеет.

Адвокат: вправе знакомиться со всеми протоколами процессуальных действий, проведенных с участием его подзащитного (п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК). Это распространяется и на адвоката свидетеля.

Очная ставка

Очная ставка вряд ли будет проводиться на самых первых этапах развития дела (хотя такое возможно), по своей сути это тот же допрос. А раз так, то здесь, сразу после главы о допросе, разберём работу адвоката на очной ставке.

В ходе очной ставки одновременно допрашиваются лица, которые в чём-то противоречат друг другу. Соответственно, очной ставке должны предшествовать индивидуальные допросы этих лиц (ч. 1 ст. 192 УПК), чтобы противоречия выявить.

Для начала (для предъявления обвинения, для избрания меры пресечения) обычно достаточно и первоначальных допросов. А вот потом уже для закрепления обвинения можно и нарастить доказательственную базу – провести очные ставки.

Логика очной ставки

Это следственное действие, а цель любого следственного действия – добыть и закрепить доказательства обвинения. Не оправдать кого-то, не установить истину, а именно закрепить обвинение.

Как правило, очная ставка никаких противоречий между показаниями не устраняет – допрашиваемые лица просто подтверждают свои ранее данные показания, попутно обвиняя друг друга в даче ложных показаний.

С точки зрения защиты несколько наивно надеяться на то, что на очной ставке свидетель обвинения вдруг «поплывёт» и, обливаясь слезами раскаяния, признает, что его прежние показания против обвиняемого были просто наговором. Не для того это всё затевается.

 Взгляд с другой стороны. Следователь прогнозирует очную ставку так: свидетель обвинения просто подтвердит то, что говорил ранее в спокойной обстановке. Обвиняемый, естественно, будет отрицать, а его адвокат попытается задавать свидетелю каверзные вопросы, но на то он и адвокат. Сильно разгуляться адвокату и морально подавить свидетеля я не дам, я ведь тут следователь, могу отвести любой вопрос, могу сам задать любой вопрос.

По сути, нужный для обвинения результат очной ставки – это фактически нулевой результат: каждый подтверждает свои показания и никакой новой информации по итогам перекрёстного допроса не появляется. Но появляется новое доказательство – протокол очной ставки. Плюс одна гирька на чашу весов обвинения. Процессуально это именно полновесная гирька, новое доказательство, хотя по своему фактическому содержанию она и весит как мыльный пузырь.

Возможности адвоката

К очной ставке применимо всё то, что мы говорили про допрос. Дополнительной возможностью для адвоката является право задавать вопросы лицу, которое противоречит его подзащитному. Вопросы следователь может отводить, но снятие вопросов адвоката без мотивации можно в последующем суде преподносить как нарушение права обвиняемого на опровержение свидетельских показаний.

А сейчас забежим по нашему сюжету сильно вперёд и расскажем о процессуальной опасности, которая возникнет в судебном разбирательстве, но помнить про неё нужно заранее.

Процессуальная опасность

Часто используется адвокатами в судебном заседании норма (п. 2.1 ст. 281 УПК), которая говорит, что оглашать показания свидетеля (или потерпевшего) нельзя ни в каком случае (кроме случаев смерти свидетеля), если обвиняемому на стадии следствия не дали возможность оспорить его показания. Такая возможность – это очная ставка (уточнение Пленума ВС[7]7
  Пункт 4 Постановления Пленума Верховного Суда от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре».


[Закрыть]).

Иначе говоря, если свидетель в суд не является, доставить его не могут (не хотят) и на следствии между ним и обвиняемым не было очной ставки, то его показания на следствии как доказательства использовать нельзя, поскольку их нельзя оглашать, а сам он не является в суд. Приём, дающий защите хорошие возможности, но в нём есть неочевидная тонкость – он работает только в том случае, если защита на следствии прямо просила о проведении очной ставки и ей было в этом отказано. Если защита не просила об очной ставке, то, значит, пользоваться возможностью не хотела, хотя никто ей не препятствовал – именно так и будет отвергаться довод защиты о нарушении в суде (и в вышестоящих судах).

Исходя из такой опасности, нужно прогнозировать, стоит ли защитнику самому просить следователя об очной ставке с каким-то свидетелем или нет.

Ещё раз другими словами (для закрепления понимания сути защитного приёма и опасности). Вот есть у обвинения свидетель, показания которого нас топят. На стадии следствия можно просить очную ставку с этим свидетелем, так мы реализуем своё право оспорить его показания. Если очную ставку следователь проведет, то, скорее всего, мы получим всё то же самое, свидетель от показаний не откажется, но вот право оспорить его показания мы уже потратим. А если не попросить очную ставку, то суд нам потом скажет: «вот вы не просили на стадии следствия, значит, от своего права сами и отказались». То есть плохо и так (проведут очную ставку), и так (не просить очную ставку).

Поэтому положительный вариант для защиты выходит всего один – просим очную ставку у следователя, он отказывает, и это хорошо, потому как в суде мы можем смело говорить, что нам помешали оспорить показания свидетеля обвинения, а значит, оглашать такие показания никак нельзя, прямой запрет (п. 2.1 ст. 281 УПК). То есть такой ход конём – мы просим с тем расчётом, что нам в просьбе откажут.

Ну а если следователь удовлетворит наше ходатайство и очную ставку проведёт – что ж, ничего не потеряли, свидетель и так давал плохие показания, вот и на очной ставке будет такие же давать (ну и плюс, мало ли, вдруг на очной ставке что-то пойдёт незапланированное и в чём-то свидетель запутается).

Предъявление обвинения

Если наш подозреваемый задержан, то очевидно, что «дело пахнет керосином» и, значит, просто так это всё не закончится.

Следующим логическим этапом развития дела будет предъявление обвинения. Это считается отдельным процессуальным действием, сопровождаемым не только вынесением постановления о привлечении в качестве обвиняемого, но и специальным уведомлением об этом действии (ст. 171–172 УПК).

Понятно, что при радикальном развитии ситуации вся эта стадия умещается в короткий промежуток времени: привезли человека в «отделение», с ним поработали оперативники. Имеются в виду не побои-пытки, нет, ведётся вполне обычная оперативная работа, при которой адвокат, как правило, не присутствует (он ещё не успел приехать). Помните главу про то, как нас не пускали к задержанному? Вот это всё сейчас с ним и происходит. После или параллельно с этими действиями процесс оформляется «по бумагам» (протокол задержания, дача объяснений, допрос, явка с повинной, выемка и прочее первоначальное закрепление доказательств). Ну и по итогам всех этих действий сразу могут предъявить обвинение – тут уже обязательно нужен адвокат, но, как мы помним, мы и так уже прибыли и даже поучаствовали в задержании-допросе.

При более спокойном развитии дела (когда человек не задержан) о предъявлении обвинения уведомляют заранее повесткой (ч. 4 ст. 172 УПК) или звонком, приглашают на эту процедуру с адвокатом (либо предлагают назначить адвоката «по 51-й» УПК).

В этом моменте можно «покачать права» и не являться на вызов по простому звонку (не было же официальной повестки), но это мало что даёт – всё равно вызовут в нужном порядке (пришлют участкового или оперативника). В условиях, когда процессуального конфликта со следствием ещё нет – есть ли смысл обострять? Если тактика защиты предполагает процессуальный торг, то, наверное, нет, не стоит – пользы от этого никакой, а потенциальный вред есть.

Практический нюанс: иногда следствие хитрит и в повестке не пишут цель вызова – пишут неопределенно: «вызываем для совершения следственных действий». Строго говоря, это нарушение, ведь нарушена ч. 4 ст. 172 УПК (вызов именно для предъявления обвинения). Но фактически в защите никак такое нарушение не используешь, ведь являться нужно и на неопределенные заранее следственные действия, а раз явились, да ещё и с адвокатом, то можно обвинение предъявлять. Поэтому клиента нужно всегда психологически готовить – если вызывают на допрос, то фактически могут и «выкатить обвинение».

Действия адвоката на данной стадии

• Никаких особых прав ни у свежеиспечённого обвиняемого, ни у адвоката здесь нет, и как-то повлиять на процесс предъявления обвинения нельзя. Роль защиты здесь состоит в том, чтобы просто выслушать, «получить обвинение».

• Предъявляется постановление с формулировками обвинения, с которыми спорить именно сейчас бесполезно, не та стадия.

• Зачитываются права обвиняемого (ст. 47 УПК) – сидим и молча внимаем. Но обращаем внимание, поставили ли мы отметку о разъяснении прав (п. 5 ст. 172 УПК), сами следователю о том не напоминаем. Отсутствие отметки может иметь значение.

• В постановлении, кроме надписи «ознакомлен», можно написать ещё и «с обвинением/квалификацией не согласен». Процессуально это мало что даёт, кроме демонстрации своей последовательной защитной позиции. Но обвиняемому будет психологически комфортнее (адвокат занимает активную позицию, а не просто молча всё подписывает). Отказ от подписания ничего не даёт, следователь просто сделает об этом отметку и даже понятых для этого не нужно (ч. 7 ст. 172 УПК).

 Внимание, опасность: если обвиняемый отказывается подписать протокол, то что должен делать адвокат? Строго по логике адвокат должен во всём поддерживать клиента и, казалось бы, в интересах клиента адвокат тоже не должен подписывать. Но привыкайте, вопросы этических обязанностей адвоката дело не всегда логичное – можно совершить дисциплинарное нарушение, даже совсем этого не желая. Другая, «правильная» логика: адвокат должен активно защищать доверителя, пассивное поведение – это нарушение. Согласно п. 11 «Стандарта осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве» в случае отказа подзащитного от подписания протокола следственного действия адвокат обязан выяснить мотивы такого отказа и принять необходимые меры, направленные на защиту прав и законных интересов подзащитного. Кроме того, есть позиция Конституционного суда[8]8
  Определение Конституционного Суда РФ от 10.02.2009 № 3388-0.


[Закрыть], который прямо говорит, что у адвоката нет права на отказ от подписания протокола какого-то следственного действия, адвокат должен активно биться за права подзащитного, указывая о нарушениях в этом протоколе.

Другими словами, адвокат должен подписать, даже если клиент против. Иначе это будет нарушением права на защиту, в котором сам клиент же и сможет обвинить потом адвоката. Адвокат должен подписать и сделать какое-то замечание о нарушении прав (хотя бы «не согласен с обвинением/нарушен порядок предъявления обвинения»).

• Обжаловать постановление отдельно в порядке ст. 125 УПК нельзя. Прямой запрет[9]9
  Пункт 3.1 Постановления Пленума Верховного Суда от 10.02.2009 № 1 «О практике рассмотрения судами жалоб в порядке 125 УПК».


[Закрыть].

• После предъявления обвинения копию постановления выдают обвиняемому/защитнику и обязательно проводится допрос. Вернее, попытка допроса – помним, что повторный допрос возможен только по просьбе обвиняемого, если ранее был отказ от дачи показаний (ч. 4 ст. 173 УПК). Допрос в данном случае может быть формальностью с составлением протокола допроса, в котором опять можно уйти «на 51-ю», либо ограничиться надписью «подтверждаю ранее данные показания», если и правда дополнить нечего.

• Дальше, опять строго по логике развития дела, избирается мера пресечения, и тут уже зависит от серьёзности обвинения. Если раньше человек был под «подпиской» или вовсе «обязательством о явке», то новое обвинение может сильно ухудшить всю картину. Собственно, предъявить обвинение могут как раз для того, чтобы обосновать заключение под стражу (арест), который прямо сейчас и начнут осуществлять.

 Схема процессуального давления: вызвали на допрос (ничего не предвещает беду), предъявили обвинение, тут же арестовали в порядке ст. 91 УПК и подали в суд ходатайство о заключении под стражу. Птичка в клетке.

При менее радикальном варианте обвиняемый уходит домой, получив «подписку». В случае с арестом обвиняемый отправится в ИВС (изолятор временно содержания) для ожидания судебного заседания, а адвокат побежит готовиться к этому неприятному мероприятию.

Заключение под стражу

Заключение под стражу – этот процесс в любом случае повстречается на пути адвоката, работающего по уголовным делам, даже если вот в этом конкретном деле и удалось его избежать. Не вникая в конкретику дела, разберём, как максимально эффективно может отработать этот процесс адвокат всё в той же экстренной ситуации – «срочно выезжай, клиента арестовывают».

Заключение под стражу (арест) – это отдельное маленькое дело. «Стражные материалы» – так на профессиональном жаргоне называют материалы этого дела.

«Стражные материалы»

Перед судебным заседанием у адвоката есть возможность с ними ознакомиться. Там будет всё то, что следователь приложил к своему ходатайству об аресте. В материалах будет самый минимум из того, что следствие уже успело «накопать» – следователь ведь знает, что адвокат эти материалы увидит, «светить» лишнее раньше времени ему совсем не резон. Но это уже что-то, позволяющее прогнозировать дальнейший ход дела.

Знакомимся с материалами, фотографируем. Времени на подготовку к заседанию на основе сфотографированных материалов у адвоката не будет – заседание вот-вот начнётся, и переносить его никто не намерен (поджимают сроки – ст. 108 УПК). Поэтому не просто фотографируйте (это нужно для последующего анализа общей картины по делу), а сразу оценивайте значимые точки.

Ключевые точки материалов:

• Кто подписал ходатайство: это должен быть только тот следователь, который в данный момент ведет производство по делу (принял к производству). Если по делу работает следственная группа, то подписывает только руководитель группы. Кстати, в суде выступать и поддерживать ходатайство может и другой следователь, не тот, кто его подписал – это нормально, это не ошибка.

• Подпись «согласовываю» начальника следственного органа или его зама в шапке ходатайства должна соответствовать времени составления самого ходатайства (нельзя согласовать раньше времени составления ходатайства).

• Приложены ли к ходатайству обосновывающие документы: копии постановления о возбуждении уголовного дела (там же будет указано, кто принял дело к производству, кто полномочен подписать ходатайство); копии постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого; копии протокола задержания, допроса подозреваемого/обвиняемого, свидетелей; протоколы проведённых следственных действий. Эти документы подтверждают, что есть основания подозревать конкретного гражданина и поэтому его надо арестовать, что официально пошло производство по делу (то есть мы тут не просто так невинного человека арестовываем).

• Чем обосновывается ходатайство (может сбежать, может продолжить заниматься преступной деятельностью, может угрожать свидетелям, может препятствовать следствию и прочее). В идеале, на каждое такое обоснование должно быть какое-то подтверждение.

• Характеристики личности обвиняемого: гражданство, наличие детей, стабильная работа, родственники, семья, постоянное место жительства, наличие иждивенцев – это говорит о стабильности личности (есть ли смысл подаваться в бега). Документы о здоровье – если есть тяжкое заболевание, то быстро проверяем Перечень тяжёлых заболеваний, препятствующих содержанию под стражей подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений[10]10
  Постановление Правительства РФ от 14.01.2011 № 3.


[Закрыть].

Эти точки судья и сам отслеживает, это первое, на что он должен смотреть. Но адвокат также должен понимать, на что смотрит судья, и обращать в выступлении внимание на слабые места в материалах.