Текст книги "Франчайзинг и договор коммерческой концессии. Итоги и перспективы правового регулирования"

Согласно иному общепринятому мнению европейских ученых, приведенному в Модельных правилах европейского частного права, франчайзинг представляет собой право осуществления предпринимательской деятельности в рамках франчайзинговой сети с целью предоставления определенного продукта в интересах и от имени пользователя, который использует фирменное наименование, товарные знаки и иные объекты исключительных прав правообладателя[43]43
  Модельные правила европейского частного права [Электронный ресурс] / Пер. с англ. Науч. ред. Н. Ю. Рассказова – М.: Статут, 2013. С. 247. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».


[Закрыть]. Данная дефиниция в более удачной, однако абстрактной форме обозначает существо отношений, акцентируя внимание на присоединении к предпринимательской сети, обещающей преференциальные условия работы на рынке, посредством возмездного использования пользователем объектов исключительных прав в своих интересах с соблюдением связанных с этим требований. Это не позволяет правообладателям низводить франчайзинг до уровня получения вознаграждений на основе договора лицензионного типа. В то же время, обходятся вниманием вопросы сотрудничества сторон и возможности осуществления производственной деятельности.

Европейский этический кодекс франчайзинга раскрывает его содержание с точки зрения системы продвижения товаров (работ, услуг) на рынке, основанной на тесном и продолжительном сотрудничестве между юридически и финансово независимыми хозяйствующими субъектами, предполагающей наделение франчайзером правом своего франчайзи по обязательному осуществлению предпринимательской деятельности в соответствии со стратегией и концепцией франчайзера[44]44
  Борисов В. Н., Власова Н. В., Доронина Н. Г. Указ. соч. С. 113.


[Закрыть]. Полагаем, что, несмотря на акцент на независимости контрагентов, недостатком данного подхода является попытка совместить противоположные аспекты правового статуса пользователя посредством указания на право и обязанность франчайзи по осуществлению предпринимательской деятельности.

Определение, данное Всемирной организацией интеллектуальной собственности, акцентирует внимание на возмездной передаче системы ведения бизнеса, разработанной правообладателем[45]45
  Стригунова Д. П. Договор международного франчайзинга [Электронный ресурс] // Современное право. 2014. № 12. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».


[Закрыть]. Несомненным преимуществом данного подхода является пресечение недобросовестного поведения со стороны потенциального франчайзера, так как возмездный характер отношений подразумевает не просто передачу каких-либо объектов исключительных прав, единичное содействие, а целую систему мер, направленных на установление взаимных обязательств в процессе использования общих результатов интеллектуальной собственности. Довольно общее определение предлагает также Международная ассоциация франчайзинга: метод расширения бизнеса, связанный с возмездным использованием лицензии на товарный знак, при осуществлении содействия и контроля в отношениях между контрагентами[46]46
  International franchising association. Common franchise terms [Электронный ресурс] – URL: http://www.franchise.org/what-are-common-franchise-terms (дата обращения: 15.04.2017).


[Закрыть].

Довольно редко ученые пытаются подойти к познанию сущности явления франчайзинга посредством изучения его признаков, освещающих различные ключевые и достаточные черты изучаемого нематериального явления, что позволяет обособиться от излишней абстрактности и субъективизма.

По мнению А. С. Райникова, франчайзинг обладает следующими базовыми признаками. Во-первых, это договор, т. е. форма, закрепляющая сложившиеся отношения. Во-вторых, он предполагает срочную передачу комплекса исключительных прав для осуществления предпринимательской деятельности. В-третьих, воля правообладателя направлена на расширение рынков сбыта товаров, работ и услуг, посредством замещения себя своим контрагентом в отношениях с третьими лицами[47]47
  Райников А. С. Договор коммерческой концессии [Электронный ресурс] – М.: Статут, 2009. С. 3. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».


[Закрыть].

В. В. Витрянский, основываясь на идентичности франчайзинга и договора коммерческой концессии, выделяет в качестве признаков, во-первых, предпринимательский статус субъектов отношений, во-вторых, объектом отношений является целый комплекс исключительных прав, в-третьих, имеются тесные отношения контрагентов в процессе осуществления бизнеса (в части содействия, обучения, заимствования корпоративной культуры, исключения конкуренции), в-четвертых, передаче подлежит лишь право пользования объектом отношений, в-пятых, имеется юридическая самостоятельность контрагента правообладателя при наличии определенной экономической зависимости от него, в-шестых, франчайзер преследует особую цель отношений – расширение рынков сбыта[48]48
  Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. С. 984–985.


[Закрыть].

Г. В. Ларионов дополнительно указывает на необходимость разработки правообладателем системы ведения бизнеса, возмездный и взаимовыгодный характер предоставления права использования объектов исключительных прав, обязательное наличие отношений по контролю над пользователем и оказанию содействия[49]49
  Ларионов Г. В. Развитие франчайзингового предпринимательства в Российской Федерации // Вестник Академии. 2011. № 4. С. 66.


[Закрыть].

Нужно заметить, что изучению признаков франчайзинга не уделено должного внимания. Однако позиции авторов по данному вопросу не противоречат, а дополняют друг друга, позволяя сформировать целостное представление о франчайзинге. В то же время данные признаки и дефиниции содержат попытки объединить в себе не только юридические, но и экономические аспекты изучаемого понятия.

В связи с этим полагаем, что франчайзинг можно рассматривать с двух точек зрения[50]50
  Соломонов Е. В., Юрицин А. А. Коммерческая концессия: вопросы понятийного аппарата. С. 42


[Закрыть]. С экономической он представляет собой способ организации и развития бизнеса, основанный на взаимовыгодном предоставлении контрагенту определенных эксклюзивных прав, принадлежащих правообладателю, или на объединении активов для ведения совместной деятельности, позволяющих осуществлять юридически независимую предпринимательскую деятельность в рамках единой сети, предусматривающей систему сотрудничества, совместное использование средств индивидуализации, соблюдение корпоративной культуры, внедрение механизмов контроля и возможность ограничения деятельности контрагентов.

С юридической точки зрения франчайзинг можно воспринимать как урегулированную гражданским законодательством систему предпринимательских отношений, возникающих по поводу и в процессе возмездного использования исключительных прав, принадлежащих правообладателю, или по осуществлению контрагентами совместной деятельности, сопряженной с их использованием, а также отношений, связанных с координацией и субординацией действий сторон в процессе осуществления предпринимательской деятельности.

Нужно понимать, что экономическая трактовка предусматривает все многообразие возможных отношений сторон, что выражается в различных формах сотрудничества и ограничений, которые могут применяться далеко не во всех отношениях. То же самое можно утверждать и для юридической дефиниции, предполагающей различный набор прав и обязанностей сторон договора, что проявляется в разной степени координации и субординации действий контрагентов. Последнее есть выражение экономической сущности франчайзинга, выраженной в праве обладателя исключительного права монопольно и односторонне направлять отдельные действия юридически независимого контрагента – что является признаком, через который проявляется природа концессионных отношений. В обозначенных определениях мы постарались охватить все многообразие моделей построения франчайзинга, речь о которых пойдет далее. В то же время разнородность их содержания выявляет очевидную дихотомию в рамках данных дефиниций, что находит свое воплощение в рассмотрении франчайзинга как возмездного договора и как договора о совместной деятельности[51]51
  См. подробнее: параграф второй главы третьей настоящей работы.


[Закрыть].

Представляется, что ближе всего ответ на вопрос о соотношении франчайзинга и коммерческой концессии был дан С. А. Бобковым. Исходя из разделения франчайзинга с точки зрения эволюции содержания на товарный, бизнес-формат и конверсионный франчайзинг, он приходит к выводу, что закрепленная в гл. 54 ГК РФ конструкция договора коммерческой концессии представляет собой частную разновидность отношений франчайзинга[52]52
  Бобков С. А. Правовое регулирование коммерческой концессии в Российской Федерации. С. 26–33.


[Закрыть]. Полагаем, что в целом логика автора верна, так как она наглядно отражает развитие содержания данных отношений, что позволяет обособить в их рамках договор коммерческой концессии.

Франчайзинг является товарным в случае предоставления правообладателем исключительных прав по распространению его продукции на определенной территории. Исторически это первый вид франчайзинга, появившийся в середине XIX века, который заложил дальнейшую основу его развития посредством распространения товаров через дилерские сети. Подобная модель договорных отношений нашла свое отражение и в Гражданском кодексе Российской Федерации. Так, ст. 1033 предполагает возможность закрепления ограничения прав пользователя по осуществлению своей деятельности исключительно на указанной территории. Несмотря на выделение данного вида франчайзинга, в литературе отмечают, что по своей сути это были дистрибьюторские и дилерские отношения, налагающие на пользователей обязанность по сервисному обслуживанию реализованной техники[53]53
  Еремин А. А. История становления и развития правового регулирования договора коммерческой концессии в России [Электронный ресурс] // История государства и права. 2015. № 2. Доступ Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф»; Еремин А. А. Развитие франчайзинговых отношений в России: современное состояние и перспективы развития [Электронный ресурс] // Юрист. 2015. № 9. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».


[Закрыть]. Нужно заметить, что актуальность разграничения данных моделей отношений сохраняется до сих пор.

Франчайзинг бизнес-формата, возникший в середине XX века, предполагает не только осуществление дилерских функций, но также и полное копирование системы ведения бизнеса, включая рекламную политику, руководство персоналом. В данном случае имеется заимствование системы ведения бизнеса, предполагающее использование коммерческого опыта, средств индивидуализации и корпоративной культуры правообладателя в той мере, при которой независимый пользователь посредством использования объектов исключительных прав легально и самостоятельно заменяет и подменяет собой правообладателя в отношениях с потребителями. Ученые отмечают, что по сути данная модель символизирует франчайзинг как таковой[54]54
  Guide to international master franchise arrangements (second edition) [Электронный ресурс] – URL: http://www.unidroit.org/instruments/franchising/guide/second-edition-2007 (дата обращения: 15.04.2017). С. 1.


[Закрыть]. Неслучайно в США более 80 % персонала данной отрасти приходится на обслуживание именно этого вида франчайзинга[55]55
  Там же. С. 263.


[Закрыть].

Полагаем, что именно к данному виду франчайзинга ГК РФ тяготеет в большей степени. Например, ст. 1032 ГК РФ закрепляет следующие обязанности пользователя: использование указанным в договоре способом средств индивидуализации, обеспечение соответствующего качества товаров и услуг, соблюдение указаний правообладателя (в т. ч. оформление помещений), ст. 1031 обязывает правообладателя оказывать пользователю консультативное и техническое содействие. Кроме того, к объектам отношений, помимо средств индивидуализации, прямо отнесены коммерческий опыт, деловая репутация. Несмотря на наличие подобных корреспондирующих обязательств между предпринимателями, ГК РФ не содержит положений, касающихся сотрудничества между контрагентами в рамках самой дефиниции договора. При этом часть возможных договорных связей выведена в положения о правах и обязанностях сторон, которые, будучи диспозитивными нормами, могут быть настолько искажены сторонами договора, что в юридической практике нередко возникают проблемы с квалификацией подобных отношений[56]56
  См. подробнее: параграф второй главы второй настоящей работы; Ершов О. Г, Юрицин А. А. Указ. соч. С. 47–52; Юрицин А. А. Указ, соч. С. 82–85.


[Закрыть].

Поэтому, например, дефиниция франчайзинга как системы отношений по возмездному предоставлению комплекса исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности в целях продажи продуктов (услуг) в соответствии с установленными правилами ведения бизнеса, данная в отклоненном отечественном законопроекте «О франчайзинге» (п. 1 ст. 2)[57]57
  Законопроект № 503845-6 «О франчайзинге» [Электронный ресурс] – URL: http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28Spravka%29? OpenAgent&RN=503845-6&02 (дата обращения: 15.04.2017).


[Закрыть], является более удачной с точки указания на наличие дополнительных требований к осуществлению пользователем своей предпринимательской деятельности. В то же время смещение фокуса франчайзинга исключительно на торговлю, напротив, противоречит идее вариативности установления экономических отношений[58]58
  Согласно официальному отзыву на законопроект, разработчиками была предпринята попытка излишне детализировать регулирование отношений коммерческой концессии. Имеются недостатки в части отсутствия определений ключевых понятий, которые используются в проекте. Однако в нем также были предложены механизмы раскрытия информации.


[Закрыть].

Похожее абстрактное определение франчайзинга как способа организации бизнес-отношений между независимыми компаниями и(или) физическими лицами, в рамках которой франчайзи получает от франчайзера официальное разрешение на использование знака обслуживания, фирменного стиля, деловой репутации, ноу-хау и готовой бизнес-модели за определенную плату, дается и Российской ассоциацией франчайзинга (далее – РАФ)[59]59
  Российская ассоциация франчайзинга. Что такое франчайзинг [Электронный ресурс] – URL: http://www.rusfranch.ru/franchisees/chto_takoe_franchayzing/ (дата обращения: 15.04.2017).


[Закрыть]. В то же время отсутствие разделения экономической и юридической составляющей вводит в отношения неопределенность в области ограничения использования данных объектов исключительно в предпринимательской деятельности, введения в оборот объектов, неизвестных гражданскому законодательству.

Исторически последним возник конверсионный франчайзинг (конец 70-х годов XX века). Он предполагает создание из нескольких самостоятельных предприятий единой сети, объединенной общими средствами индивидуализации, политикой, производством и руководством. Это своего рода монополистическое объединение наподобие синдиката или картеля. В то же время данные отношения не должны переходить грань дозволенной субординации к установлению прямого управления и осуществления согласованных действий.

Подобная ассоциация обычно происходит путем присоединения самостоятельного предприятия (аналогичного или смежного профиля) к более известному предприятию, имеющему франшизную систему[60]60
  Филина Ф. Н. Указ. соч. С. 12.


[Закрыть]. При этом предполагается, что франчайзи уже имеет опыт управления собственным бизнесом, и приобретение франшизы обусловлено получением преимуществ от заимствования опыта, использования средств индивидуализации товаров и услуг, принадлежащих франчайзеру, занимающему более заметное положение на рынке.

Конверсионный франчайзинг обычно является еще и производственным[61]61
  Нужно понимать, что конверсионный и производственный франчайзинг не одно и то же, т. к. последний ориентирован на организацию производства на основе использования преимущественно объектов патентного права.


[Закрыть] – т. е. основанным на принципах распределения труда и территории реализации товаров, обеспечения экономичности производства, повышения объемов и гибкости производства[62]62
  Ягудин С. Ю. Венчурное предпринимательство. Франчайзинг: учебно-методический комплекс – М.: Изд. центр ЕАОИ, 2008. С. 120–121.


[Закрыть]. Он включает в себя различные схемы взаимоотношений компаньонов (владельцев средств индивидуализации, производителей сырья, продукции, продавцов)[63]63
  Соломонов Е. В., Юрицин А. А. Коммерческая концессия: вопросы понятийного аппарата. С. 42–43.


[Закрыть]. Это позволяет выстроить нечто наподобие горизонтально или вертикально интегрированного холдинга. Однако наличие юридической и почти полной экономической самостоятельности отрицает непосредственное осуществление управления пользователями, что отличает конверсионный франчайзинг от холдинга, основанного на договоре[64]64
  В то же время не исключено, что правообладатель для диверсификации рисков может выступать также учредителем в отношении компаний-пользователей. В данном случае будет иметь место имущественный холдинг.


[Закрыть].

РАФ дает следующие определения данного вида отношений. Во-первых, вхождение независимого предприятия в сеть региональной или национальной компании, предлагающей воспользоваться преимуществами услуг группы связанных предприятий. Обычно данная сеть объединяет ряд сравнительно небольших компаний. Во-вторых, это вид франчайзинга, при котором крупный франчайзер приобретает всю или часть другой сети и преобразует отдельные ее элементы, чтобы они соответствовали его требованиям. Этот шаг позволяет быстро расширить сеть. При этом правовые осложнения могут возникнуть при желании покупателя начать управлять приобретенной сетью. Определенная самостоятельность обусловливает риски неоправданной конкуренции между участниками сети[65]65
  Российская ассоциация франчайзинга. Основные понятия [Электронный ресурс] – URL: http://www.rusfranch.ru/franchising/osnovnye_ponyatiya/ (дата обращения: 15.04.2017).


[Закрыть]. В то же время не совсем понятно, что подразумевается под приобретением сети, если отношения франчайзинга основаны на установлении договорных обязательств, а не приобретении акций (долей) иных юридических лиц. Получается, что правообладатель создает холдинговую структуру.

Полагаем, что столь широкое понимание данного вида франчайзинга свидетельствует об отсутствии каких-либо однозначных критериев, устанавливающих основы структурной связи между участниками сети, пределы и границы субординации и координации между независимыми хозяйствующими субъектами, входящими во франчайзинговую сеть. В то же время нельзя недооценивать потенциал данной модели для отечественной экономики, ведь этот вид франчайзинга подразумевает кооперацию посредством объединения сравнительно небольших элементов в крупную сеть, что позволяет оптимизировать производство и сбыт, получить синергетический эффект от масштабов взаимодействия.

В подобном понимании конверсионный франчайзинг по внешним признакам связан с иными видами данных отношений, например, с многофункциональным франчайзингом – приобретением франчайзером бизнес-системы, первоначально не связанной с его деятельностью. Полагаем, что это позволяет диверсифицировать структуру нематериальных активов, а также направлений ведения бизнеса, в т. ч. для установления производственно-торговой связи между предприятиями различной специализации. Аналогичную диверсификацию можно реализовать посредством ведения так называемого нишевого франчайзинга, предполагающего использование различных исключительных прав для ведения разнородного бизнеса в небольшом сегменте, но с различной специализацией пользователей, использующих разные комплексы объектов исключительных прав, что даже предполагает некоторую конкуренцию между ними[66]66
  Там же.


[Закрыть].

Обозначенные понимания данной модели франчайзинга прямо не представлены в ГК РФ как отношения, возникающие из договора коммерческой концессии, а ее применение может быть затруднительно без внесения изменений в действующее законодательство. В то же время попытки применения конверсионного франчайзинга посредством конструкции смешанных договоров в случае возникновения судебных разбирательств могут закончиться тем, что к данным отношениям, скорее всего, будут применены нормы, касающиеся договора простого товарищества, которые не соответствуют сущности отношений франчайзинга[67]67
  См. подробнее: параграф второй главы третьей настоящей работы; Соломонов Е. В., Юрицин А. А. Коммерческая концессия: вопросы понятийного аппарата. С. 43.


[Закрыть]. Определенные вопросы могут возникнуть у антимонопольных органов в части использования вертикальных соглашений, явно не соответствующих содержанию законодательного регулирования договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 11, п. 1 ст. 12[68]68
  Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» // СЗ РФ. 2006. № 31 (ч. 1). Ст. 3434.


[Закрыть])[69]69
  Более подробно вопросы существования конверсионного франчайзинга в отечественной правовой системе раскрыты в параграфе втором главы третьей настоящей работы.


[Закрыть].

Иностранные ученые указывают на несколько иное понимание сущности конверсионного франчайзинга. Отмечается, что причиной его возникновения является значительное увеличение количества франчайзеров, что снижает удельную долю франчайзи, приходящихся на одного правообладателя. Данную тенденцию отмечают и отечественные исследователи: темпы прироста франчайзеров в РФ в 1,5 раза выше, чем увеличение численности франчайзи[70]70
  Ларионов Г. В. Указ. соч. С. 66.


[Закрыть]. Конверсионный франчайзинг может быть реализован двумя способами. Первый – предложение франчайзингового бренда независимым владельцам бизнеса в той же отрасти. Тем самым происходит объединение независимых предприятий под эгидой одной бизнес-системы, включающей единые общие средства индивидуализации и правила ведения бизнеса. Второй – предложение франчайзингового бренда самостоятельным предпринимателям, испытывающим проблемы с бизнесом и(или) желающим диверсифицировать его (обычно это предложение касается малого бизнеса). Актуальность данных направлений продиктована последствиями экономических кризисов, что мотивирует предпринимателей искать направления сотрудничества, сохранять и привлекать квалифицированных специалистов. Помимо взаимодействия в области использования объектов исключительных прав, франчайзеры предлагают набор важных нематериальных активов: система маркетинга и продаж, программы обучения, проведение анализа причин снижения доходности контрагента, что позволяет получить дополнительный доход от сотрудничества[71]71
  International franchising association. Mike Hawkins: Conversion franchising – the advantages of adding it to your franchise system [Электронный ресурс] – URL: http://www.franchise.org/conversion-f ranch isi ng% E2%80%94the-ad– vantages-of-adding-it-to-your-f ran – chise-system (дата обращения: 15.04.2017).


[Закрыть].

Иными словами, подобное понимание конверсионного франчайзинга ничем не отличает его как от договора коммерческой концессии, так и от прочих разновидностей франчайзинга. С той разницей, что в качестве отличительных черт выступает то, что в отношения вступают опытные бизнесмены, решившие отказаться от полной автономии ведения предпринимательской деятельности в пользу выгодного сотрудничества по личным или экономическим мотивам. Полагаем, что в подобном понимании конверсионный франчайзинг действительно не обладает существенными отличиями от товарного, бизнес-формата и производственного франчайзинга, так как основан на реструктуризации бизнеса, обусловленной мотивами руководства, что связано с принятием преимуществ и обременений на основании договора, который ничем не отличается от иных видов франчайзинга. В то же время полагаем, что идея конверсионного франчайзинга как экономической категории, основанной на эволюции торгово-производственной кооперации, может выходить за рамки как договора коммерческой концессии, так и традиционного договора франчайзинга[72]72
  См. подробнее параграф второй главы третьей настоящей работы.


[Закрыть].

На основе вышеизложенного считаем возможным дополнить точку зрения С. А. Бобкова о том, что понятие коммерческой концессии является синонимом франчайзинга бизнес-формата. Представляется, что невозможность прямого отождествления коммерческой концессии и франчайзинга бизнес-формата вызвана не столько различиями в составе средств индивидуализации[73]73
  Бобков С. А. Правовое регулирование коммерческой концессии в Российской Федерации. С. 29.


[Закрыть], сколько тем, что существующая в ГК РФ модель отношений объединяет в себе товарный и бизнес-формат франчайзинга, что позволяет контрагентам отступать от экономических клише, несмотря на риски осложнения квалификации данных отношений[74]74
  См., например: Ершов О. Г., Юрицин А. А. Указ. соч. С. 48–51; Юрицин А. А. Указ. соч. С. 82–85.


[Закрыть].

Кроме того, упрощенное понимание конверсионного франчайзинга допускает полное смешение договора коммерческой концессии и собственно франчайзинга как родового понятия. Полагаем, что данная точка зрения не является верной, так как в подобной трактовке конверсионный франчайзинг ничем не отличается от иных разновидностей. На основе чего можно не согласиться с мнениями авторов о том, что договор коммерческой концессии и франчайзинг являются тождественными по причине сходства передаваемых по ним объектов[75]75
  См., например: Алексеев С. С., Гонгало Б. М., Мурзин Д. В. Указ, соч. С. 207; Абрамова Е. Н., Аверченко Н. Н, Арсланов К. М. Указ. соч. С. 524; Кондратьева Е. А. Указ, соч.; Борисов В. Н., Власова Н. В., Доронина Н. Г. Указ. соч. С. 120.


[Закрыть].

В то же время, не отрицая очевидность факта аналогичности передаваемых объектов, стоит отметить, что наиболее популярные подходы к определению франчайзинга не учитывают всех возможных моделей его построения. Так, несмотря на существование конверсионного франчайзинга, также предполагающего использование тех же объектов исключительных прав, структура связей данных отношений существенно отличается, что позволяет говорить о неполноте понимания франчайзинга как такового, а также о ложности вывода о тождестве договора коммерческой концессии и франчайзинга, так как подобное сравнение правомерно лишь в случае узкого понимания франчайзинга, а также проведения аналогии исключительно по объектам договорных отношений. Ведь сам по себе факт понимания франчайзинга в узком виде никоим образом не исключает конверсионной модели его построения как элемента науки, предпринимательской практики отдельных стран и фактических отношений, образующих общее понятие и содержание франчайзинга. Следовательно, большинство дефиниций данного явления, в т. ч. легальных, освещают лишь часть его содержания, которое не является абсолютным, однако становится основанием для наиболее очевидных выводов.

Наконец, завершая характеристику отдельных терминов, стоит разобраться с особенностями содержания понятия «франшизы», которое также имеет широкую сферу применения. Упоминание термина выходит далеко за рамки отношений франчайзинга, он часто применяется в страховом деле[76]76
  См., например: Суханов Е. А. Указ. соч. С. 866–877.


[Закрыть]. Отмечается, что с практической точки зрения его неопределенность, отождествление с другими категориями мешает статистическому учету, в т. ч. при составлении аналитических прогнозов, вводит в заблуждение предпринимателей[77]77
  Панюкова В. В. Две грани рынка франшиз в России и за рубежом: регистрация и «открытость» [Электронный ресурс] // Торговое право. 2012. № 4. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».


[Закрыть]. Полагаем, что понимание значения франшизы и ее соотношения с другими понятиями можно уяснить исходя из ее иностранного значения, а также употребления в научной литературе и нормах права. В переводе с английского она означает «льготу», «привилегию», «особое право». Модельный закон Международного института по унификации частного права (далее – УНИДРУА) «О раскрытии информации в отношении франшизы»[78]78
  Model Franchise Disclosure Law adopted by Unidroit. Rome, September 2002 [Электронный ресурс] – URL: http://www.unidroit.org/ instruments/franchising/model-law (дата обращения: 15.04.2017).


[Закрыть] трактует термин «франшиза» как некую совокупность исключительных прав, принадлежащую франчайзеру, переданную им на платной основе для осуществления предпринимательской деятельности при наличии контроля и содействия со стороны франчайзера[79]79
  Соломонов E. В., Юрицин А. А. Коммерческая концессия: вопросы понятийного аппарата. С. 43.


[Закрыть].

Международная ассоциация франчайзинга описывает франшизу как лицензию, характеризующую отношения между контрагентами в части использования товарных знаков, получения вознаграждения, оказания содействия и реализации контроля[80]80
  International franchising association. Common franchise terms [Электронный ресурс] – URL: http://www.franchise.org/what-are-common-franchise-terms (дата обращения: 15.04.2017).


[Закрыть]. Полагаем, что в данном случае лицензия означает разрешение, факт возмездного предоставления права использования исключительных прав и принятие правообладателем ключевых обязанностей.

В отечественной литературе также сложились определенные взгляды на содержание этого термина. Так, Ф. Н. Филина указывает, что франшиза представляет собой не что иное, как товар, который имеет общеизвестные потребительские характеристики: цену, качество, обслуживание[81]81
  Филина Ф. Н. Указ. соч. С. 24.


[Закрыть]. По мнению Р. Б. Каца, франшиза представляет собой полную бизнес-систему, в том числе включающую в себя коммерческую и техническую документацию, которую правообладатель продает пользователю[82]82
  Кац R Б. Указ. соч. С. 3.


[Закрыть]. РАФ понимает под ней право на вступление в определенную предпринимательскую деятельность[83]83
  Российская ассоциация франчайзинга. Основные понятия [Электронный ресурс] – URL: http://www.rusfranch.ru/franchising/osnovnye_ponyatiya/ (дата обращения: 15.04.2017).


[Закрыть]. С. А. Бобков, исходя из актов УНИДРУА, также придерживается позиции, что франшиза представляет собой право использования исключительных прав[84]84
  Бобков С. А. Правовое регулирование коммерческой концессии в Российской Федерации. С. 31–32.


[Закрыть].

Согласно актам Евросоюза, франшиза рассматривается как совокупность промышленной и интеллектуальной собственности, используемой для продажи товаров, оказания услуг конечным потребителям. Также франшиза является объектом договора, эквивалентом, за который правообладатель получает вознаграждение[85]85
  Борисов В. Н., Власова Н. В., Доронина Н. Г. Указ. соч. С. HI-112.


[Закрыть]. В ранее упомянутом законопроекте «О франчайзинге» франшиза также понимается как комплекс благ – объект договора франчайзинга, – необходимый для создания и ведения предпринимательской деятельности по бизнес-системе правообладателя (п. 3 ст. 2)[86]86
  Законопроект № 503845-6 «О франчайзинге» [Электронный ресурс] – URL: http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28Spravka%29? OpenAgent&RN=503845-6&02 (дата обращения: 15.04.2017).


[Закрыть]. Полагаем, что совокупность приведенных точек зрения свидетельствует о наличии определенности в понимании содержания данного понятия.

Ввиду того, что термин «франшиза» не раз фигурировал в качестве объекта договора франчайзинга, а также по причине того, что он имеет весьма конкретное материализованное содержание в виде права пользования на различные объекты интеллектуальной собственности, сопутствующей бизнесу документации, образующих единое целое и выступающих на рынке в качестве товара, то ему можно выделить место в структуре предмета договора коммерческой концессии с точки зрения отечественного законодательства. В силу того, что воля участников отношений направлена на использование различных объектов исключительных прав и деловой репутации – объектов гражданского права (ст. 128 ГК РФ), а также сопутствующей документации и коммерческого опыта правообладателя, можно обоснованно утверждать, что термин «франшиза» в отечественном гражданском праве является элементом предмета договора коммерческой концессии: совместно с объектами гражданского права (в первую очередь комплекс исключительных прав), а также документацией и коммерческим опытом франшиза является объектом договора коммерческой концессии. Она совместно с базовыми обязательствами по исполнению сделки (второй элемент предмета договора) в целом образует предмет договора коммерческой концессии[87]87
  Соломонов Е. В., Юрицин А. А. Коммерческая концессия: вопросы понятийного аппарата. С. 43.


[Закрыть], т. е. наделяет его уникальными признаками, позволяющими идентифицировать данные отношения как по их объектам, так и по ключевым обязательствам, направленным на их использование. Полагаем, что данная декомпозиция позволяет не только наглядно описать, но и на практике отграничивать договор коммерческой концессии от иных предпринимательских сделок. Полагаем, что подобный подход к структуре предмета договора является универсальным, так как может охарактеризовать и индивидуализировать любые договорные отношения.

Отклонение версии о рассмотрении франшизы в качестве права на ведение определенного вида деятельности, на наш взгляд, обуславливается тем, что данная мера возможного поведения рассматривается изолированно как от собственно объектов, на эксплуатацию которых оно направлено, так и от иных прав и обязанностей, имманентно связанных с ним: обязательство по оплате, содействие пользователю. Полагаем, что отсутствие данных мер поведения в составе франшизы как субъективного права освещает лишь малую часть действий, составляющих существо договора коммерческой концессии – его предмет, т. е. неправомерно сужает его, исключая не только сами объекты, но и базовые обязательства по договору, связанные с особенностями и условиями их использования.

Об отнесении документации, содержащей техническую и коммерческую информацию, к составу франшизы, свидетельствует необходимость документального оформления передачи нематериальных активов, предоставление которых в натуре невозможно. В то же время обозначенные документы, равно как коммерческий опыт и коммерческая информация, отраженные в них, отсутствуют в перечне объектов гражданского права (ст. 128 ГК РФ). Полагаем, что отрицать наличие коммерческой документации в составе объектов договора – значит исключать их из договора коммерческой концессии, так как пользователь не вправе требовать передачи ему непоименованных в договоре объектов, следовательно, правообладатель может не разрабатывать обозначенную документацию и не передавать ее пользователю, так как даже при наличии обязанности по передаче документации не будет определен объект данной обязанности. Следовательно, формальное исполнение данной меры поведения правообладателя не будет свидетельствовать о нарушении подобного неполноценного договора. Равно как и формальное обозначение обязанности правообладателя по передаче абстрактной, неконкретизированной документации.

Наши доводы подтверждаются материалами судебной практики в части необходимости согласования различных пакетов документов, определяющих степень сотрудничества и помощи пользователю[88]88
  Постановление Суда по интеллектуальным правам от 22.11.2016 № С01-973/2016. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».


[Закрыть]. Из чего следует, что правообладатель на их основе предоставляет определенный перечень услуг различного содержания и стоимости, выбранных на усмотрение пользователей.

Таким образом, франчайзинг представляет собой родовое понятие, содержание которого зависит от объема толкования отдельных моделей отношений, по которым он может быть реализован. Полагаем, что в отечественном законодательстве непосредственно представлены лишь две разновидности отношений франчайзинга: товарный и бизнес-формат. Они воплощены в форме договора коммерческой концессии. Представляется, что реализация конверсионного франчайзинга в узком понимании возможна без внесения изменений в законодательство посредством договора коммерческой концессии. При этом необходимость ликвидации пробела в этой области законодательства стоит весьма остро – в силу того, что франчайзинговые отношения в РФ развиваются стремительно, а существующее консервативное законодательство (в т. ч. антимонопольное), а также формируемая на его основе правоприменителями практика нередко противоречат сущности отношений франчайзинга.

Понятие «коммерческая концессия» в отечественном законодательстве выступает видовым по отношению к франчайзингу в его общемировом понимании[89]89
  См.: Буслаева Л. М. Правовая природа инвестиционного договора [Электронный ресурс] // Современное право. 2012. № 3. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».; Бобков С. А. Правовое регулирование коммерческой концессии в Российской Федерации. С. 31.


[Закрыть], и по сути оно вобрало в себя возможное содержание правоотношений, возникающих из товарного и бизнес-формата франчайзинга. В целом данные связи являются частноправовым воплощением концессионных отношений.

В свою очередь понятие «франшизы» можно обоснованно понимать как в качестве группы объектов гражданского права, совместно с коммерческой документацией, так и в виде объекта договора – элемента предмета договора коммерческой концессии. Полагаем, что подобное системное понимание соотношения обозначенных терминов, основанное на установлении их содержания и строгих связей между ними, позволит снять остроту научных споров, посвященных как данной проблеме, так и в целом вопросам структуры предмета гражданско-правового договора.