Текст книги "Франчайзинг и договор коммерческой концессии. Итоги и перспективы правового регулирования"

§ 2. Приоритетные направления регулирования отношений коммерческой концессии (франчайзинга) за рубежом

Эффективное правовое регулирование отношений франчайзинга невозможно без изучения особенностей зарубежного законодательного регулирования и опыта его применения. Подробно частные характеристики правового регулирования франчайзинга в различных странах мира отражены в результатах исследований Международной ассоциации франчайзинга[90]90
  См. подробнее: International franchising association. International Franchising Laws [Электронный ресурс] – URL: http://www.franchise. org./international-franchising-laws (дата обращения: 15.04.2017).


[Закрыть], а также УНИДРУА[91]91
  См. подробнее: Guidetointernationalmasterfranchisearrangements (second edition) [Электронный ресурс] – URL: http://www.unidroit.org/ instruments/franchising/guide/second-edition-2007 (дата обращения: 15.04.2017).


[Закрыть].

Необходимость выявления существенных отличий требует проведения систематизации данных знаний. Поэтому некоторые авторы пытаются выявить специфику регулирования франчайзинга посредством изучения моделей регламентации частноправовых отношений. Так, с точки зрения субъектов, управомоченных на установление норм права, ими выделяются следующие модели: 1) совместное регулирование, предполагающее наличие обширных правотворческих полномочий у публично-правовых образований разного уровня, что находит свое воплощение в правотворческой деятельности субъектов федеративных государств; 2) модель наднационального регулирования, устанавливающая примат норм международного права, в регионе действия которого национальные нормы должны соответствовать ему; 3) модель исключительного правового регулирования отношений внутригосударственными публично-правовыми образованиями (субъектами федерации)[92]92
  Еремин А. А. Развитие франчайзинговых отношений в России: современное состояние и перспективы развития.


[Закрыть], например, канадская провинция Квебек. Как раз с последней моделью сравнивают регулирование отношений в РФ, отмечая их сходство[93]93
  Бердникова А. И. Особенности правового регулирования договора коммерческой концессии (франчайзинга) по Гражданскому кодексу Российской Федерации и Гражданскому кодексу Квебека [Электронный ресурс] //Арбитражный и гражданский процесс. 2011. № 5. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».


[Закрыть].

Полагаем, что в истинности подобных отношений можно усомниться в силу того, что регулирование гражданских отношений в РФ имеет централизованный характер, что не предполагает осуществление правотворчества на уровне субъектов федерации (п. 1 ст. 3 ГК РФ). Это также свидетельствует о неполноте обозначенной выше классификации. В то же время представляется, что особенности напрямую зависят не столько от субъектов и уровня регламентации, сколько от исторических особенностей регулирования частноправовых отношений и степени их конкретизации, что может быть выражено в специфике регулирования однородных отношений, например, в пределах отдельных регионов.

Постараемся в общем проанализировать специфику правового регулирования франчайзинга на предмет обнаружения особенностей, недостатков и преимуществ в тех регионах, где данные отношения имеют как опыт правовой регламентации, так и востребованы среди предпринимателей.

Как было отмечено, некоторые авторы сравнивают регулирование отношений коммерческой концессии в РФ и в Квебеке. В то же время они отмечают, что в ГК Квебека нет особенной части, посвященной отдельным договорам, в силу чего для регулирования франчайзинга применяются общие положения о договорах. При этом иностранные ученые относят его к договорам присоединения, под которым понимают договор, существенные условия которого определены одной стороной, без согласования с контрагентом. Содержание подобных договоров в Квебеке и РФ весьма схоже[94]94
  Там же.


[Закрыть]. Действительно, данная характеристика как нельзя лучше отражает взаимоотношения правообладателя с возможными партнерами в силу того, что франчайзер является обладателем исключительных прав и неминуемо будет рисковать своей репутацией, так как в гражданском обороте все товары и услуги, представленные лишь при помощи его средств индивидуализации, будут отождествляться именно с именем правообладателя. Поэтому наличие привилегии в определении условий договора ограничено лишь экономической целесообразностью данных отношений, что не может не учитывать правообладатель.

Отмечается, что при возникновении споров канадские правоведы рекомендуют судам выяснять способ формирования воли контрагентов в силу того, что статус сторон имеет асимметрию в пользу правообладателя в части возможности влиять на содержание договорных условий[95]95
  Там же.


[Закрыть]. С другой стороны, изначально потенциальный пользователь вовсе не имеет никаких притязаний на исключительные права правообладателя, отношения нередко носят фидуциарный характер, а франчайзер не имеет обязанности заключать договор с первым встречным, тем более что он несет специфические риски, связанные со вступлением в данные отношения. Тогда на каком основании суд имеет право давать оценку действиям контрагентов и вмешиваться в экономическую деятельность субъектов частного права? Полагаем, что вопросы действительной координации интересов сторон при заключении договора – сфера исключительно частная, ведь в соблюдении интересов франчайзи прежде всего заинтересован франчайзер. Иными словами, вопросы экономической целесообразности участников отношений не должны входить в компетенцию органов власти, если правообладатель соблюдает информационную открытость и не вводит в заблуждение своих контрагентов[96]96
  А также за исключением случаев совершения налоговых правонарушений.


[Закрыть].

Анализировать правовое регулирование в странах общего права довольно сложно в силу преобладания судебных прецедентов как основных источников права. Так, если обратиться к регулированию франчайзинговых отношений в США, то можно отметить, что оно осуществляется на двух уровнях. На федеральном уровне федеральной комиссией по торговле были приняты акты, связанные с раскрытием информации франчайзерами[97]97
  Сосна С. А. Франчайзинг. Коммерческая концессия – М.: ИКЦ «Академкнига», 2005. С. 167.


[Закрыть]. В настоящее время действуют «Требования о раскрытии и запретах, касающиеся франчайзинга и иных форм осуществления бизнеса»[98]98
  Disclosure Requirements and Prohibitions Concerning Franchising and Business Opportunity Ventures. Federal trade commission Washington D.C., 2007 [Электронный ресурс] – URL: http://www.gpo.gov/fdsys/ pkg/FR-2007-03-30/pdf/E7-5829.pdf (дата обращения: 15.04.2017).


[Закрыть]. Данный документ закрепляет перечень информации, которую правообладатель должен опубликовать для потенциальных контрагентов: помимо наименования и сферы деятельности, требуется раскрыть сведения о личностях руководства, опыте, совершении ими различных правонарушений, количестве судебных тяжб, о применении процедур банкротства. Также он должен раскрыть размер и порядок оплаты, ограничительные условия (объем передаваемых прав, территорию действия контрагента, взаимоотношения с конкурентами), способы взаимодействия сторон (обучение, финансирование, реклама). Как отмечает С. А. Сосна, данные правила были приняты для борьбы с недобросовестными правообладателями, которые пытаются расширить свой бизнес за чужой счет[99]99
  Сосна С. А. Указ. соч. С. 167.


[Закрыть]. Она также отмечает, что, по сути, в США посредством нормативных актов регулируются преддоговорные отношения.

На уровне некоторых штатов также есть свои акты, например, в штате Калифорния действует «Руководство о регистрации франшиз»[100]100
  Guidelines for franchise registration. USA. State of California. Department of corporation [Электронный ресурс] – URL: http://www. dbo.ca.gov/Licensees/franchise_investment_law/pdf/310111 UFDD.pdf (дата обращения: 15.04.2017).


[Закрыть] департамента надзора за предпринимательской деятельностью. Оно содержит перечень дефиниций, базовых обязательств, типовых форм документов, а также в нем регулируются вопросы финансирования и регистрации франшиз. Собственно договорные отношения регулируются в индивидуальном порядке самими сторонами, что нередко приводит к несправедливому перераспределению прав и обязанностей в пользу правообладателя[101]101
  Сосна С. А. Указ. соч. С. 169–174.


[Закрыть]. Спорные вопросы определения правомерности поведения в рамках исполнения сделки урегулированы прецедентным правом[102]102
  Стригунова Д. П. Указ. соч.


[Закрыть].

Ряд актов действуют и в Совете Европы[103]103
  См., например: Recommendation no franchising 1182 (1992) adopted by standing committee of the Assembly Council of Europe, 31 March 1993 [Электронный ресурс] – URL: http://assembly.coe.int/ nw/xml/XRef/X2H-Xref-ViewHTML.asp?FilelD=7158&lang=EN (дата обращения: 15.04.2017).


[Закрыть]. Они тоже акцентируют внимание на обеспечении равенства интересов сторон франчайзинговых отношений, принятии государствами – членами Совета Европы кодексов поведения национальных профессиональных ассоциаций франчайзинга. В гражданском законодательстве государств Европы обычно отсутствуют нормы, специально посвященные регулированию франчайзинговых отношений, ввиду чего применяются общие положения о договорах, как, например, в Германии. При этом особое внимание уделяется свободе реализации товаров и услуг, а также соблюдению законности конкуренции безотносительно национальных границ[104]104
  Стригунова Д. П. Указ. соч.


[Закрыть]. Тем не менее в ряде государств действуют специальные законы, например, во Франции еще в 1989 году был принят закон «О развитии коммерческих и кустарных предприятий и улучшении экономических, правовых и социальных условий их функционирования». Его нельзя назвать специальным законом о франчайзинге, так как в предмет его регулирования входят и иные смежные договоры, однако он также в большей степени ориентирован на преддоговорные взаимоотношения. Закон преследует цель защиты интересов различных пользователей посредством предоставления им полной информации о правообладателе[105]105
  Сосна С. А. Указ. соч. С. 162–164.


[Закрыть].

Кроме того, торговое законодательство ряда стран Европы устанавливает общую преддоговорную обязанность по предоставлению информации в отношении различных предпринимательских договоров, предусматривающих тесное сотрудничество сторон. Формальное отношение к данным процедурам ликвидируется посредством комплекса законодательных мер, предусматривающих ответственность франчайзера, начиная от признания договоров незаключенными и наложения штрафов и заканчивая мерами уголовной ответственности[106]106
  Борисов В. Н., Власова Н. В., Доронина Н. Г. Указ. соч. С. 118–119.


[Закрыть].

Многие европейские акты являются результатом работы ученых-юристов по гармонизации права и представляют собой квазинормативные акты, т. е. не содержащие общеобязательных норм. Следовательно, они имеют не регулирующее, а рекомендательное и ориентирующее значение. Обозначенные акты, несмотря на попытки предложить единый подход к регулированию отношений, нередко содержат положения, отличающиеся друг от друга. В то же время не исключено, что участники сделки могут предусмотреть использование различного рода правил в качестве обычаев, например, по аналогии с правилами ИНКОТЕРМС.

Так, согласно правилам Европейского частного права[107]107
  Рассказов Н. Ю. Указ. соч. С. 247–251.


[Закрыть], на франчайзере лежит обязанность особого рода в виде предоставления информации своему франчайзи о конъюнктуре рынка, работе франчайзинговой системы, рекламной политике[108]108
  Там же. С. 249–250.


[Закрыть]. Получается своего рода отчет головной фирмы перед своими контрагентами. На стороне франчайзи тоже появляются новые обязанности, например, информировать правообладателя обо всех притязаниях на его интеллектуальную собственность. Безусловно, это устраняет риски и способствует развитию сети в целом.

Там же устанавливается и обязанность франчайзера поддерживать должный уровень репутации своей сети посредством проведения рекламной политики. Имеются правила об информации, подлежащей раскрытию, в которую входят сведения об условиях контракта (надо полагать, унифицированные для всех участников сети). Нечто подобное можно найти и в отечественном законодательстве, однако лишь в отношении лицензионного договора, когда правообладатель пользуется институтом открытой лицензии, публикуя информацию о своем изобретении или произведении.

Согласно Кодексу европейского договорного права, преддоговорное регулирование направлено на предоставление франчайзером в проекте договора сведений о своей деятельности, о средствах индивидуализации и иных исключительных правах, используемых в работе его сети, а также о фактах экономического, бухгалтерского и судебного характера, информации о будущих обязанностях франчайзи (география работы, финансовые обязательства), обязательствах правообладателя в части содействия. Кроме того, потенциальный франчайзи по требованию франчайзера также должен предоставить сведения о своем опыте работы в соответствующем сегменте рынка, о своей репутации, включая факты экономического, бухгалтерского и судебного характера, о персонале и оснащении объектов недвижимости[109]109
  Белов В. А. Кодекс европейского договорного права – European Contract Code: общий и сравнительно-правовой комментарий. Книга 2. С. 101–102.


[Закрыть].

Тем самым процедура раскрытия информации, согласно Кодексу европейского договорного права, имеет двусторонне обязывающий характер, а также может предполагать передачу конфиденциальной информации совместно с запретом на ее распространение, что позволяет снизить риски обеих сторон[110]110
  Там же. С. 105.


[Закрыть]. В то же время само по себе раскрытие мы можем воспринимать лишь в узком смысле слова, так как сведения предоставляются исключительно на двусторонней основе и исключительно потенциальным контрагентам друг другу. Нужно учитывать, что раскрытие сведений о хозяйственной деятельности франчайзера потенциально неопределенному кругу лиц может привести к излишней открытости деятельности правообладателей в отношении своих конкурентов, а также стимулировать стремление участников данного рынка исказить информацию о себе в лучшую сторону.

Полагаем, что собственно раскрытие информации как обеспечение ее доступности всем заинтересованным лицам независимо от целей ее использования в соответствии с процедурой, гарантирующей ее нахождение и получение, представлено в законодательстве США, устанавливающем обязанность по регистрации франшизы. В свою очередь обязанность по раскрытию информации в обозначенном понимании обычно свойственна различным участникам рынка ценных бумаг. Поэтому предоставление информации конкретному лицу для целей оценки экономической целесообразности по вступлению в отношения более удачно именовать термином «предоставление информации».

В отношении самого договора устанавливается минимальный срок действия в три года. Франчайзи вправе рассчитывать на предоставление ему всех объектов исключительных прав, при помощи которых франчайзер осуществляет свою деятельность. При этом сама конструкция договора ориентирована в большей части на деятельность по перепродаже товаров (товарный франчайзинг), что предполагает важную особенность данных отношений: заключение договоров поставки непосредственно на основе договора франчайзинга. Возможно установление ограничительных условий для исключения конкуренции контрагентов друг с другом на период до одного года после окончания действия договора[111]111
  Там же. С. 102, 104–105.


[Закрыть].

Интересно, что в процессе заимствования договора франчайзинга странами континентальной системы права наблюдается жесткая типизация его содержания и предмета, чего нельзя сказать о странах общего права, где франчайзинг был рассчитан как договор, объединяющий в себе множество видов самых разных по своему предмету обязательств[112]112
  Райников А. С. Договор коммерческой концессии как институт обязательственного права и как правоотношение: автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2009. С. 8.


[Закрыть]. Столь предопределенный подход к регулированию договорных отношений в странах романо-германской правовой семьи приводит к колоссальному количеству дискуссий о соотношении сходных между собой договоров. При этом, как ни странно, законодательство ряда государств Европы наряду с франчайзингом допускает существование договора коммерческой концессии, согласно которому контрагенту поставщика предоставляется исключительное право на распространение определенного рода товаров на оговоренной территории[113]113
  Борисов В. Н., Власова Н. В., Доронина Н. Г. Указ. соч. С. 120.


[Закрыть]. По сути, речь идет о дилерских и дистрибьюторских отношениях, не ставящих в основу деятельности использование объектов исключительных прав.

Международное регулирование отношений франчайзинга нашло свое воплощение в модельном законе УНИДРУА «О раскрытии информации в отношении франшизы»[114]114
  Model Franchise Disclosure Law adopted by Unidroit. Rome, September 2002 [Электронный ресурс] – URL: http://www.unidroit.org/ instruments/franchising/model-law (дата обращения: 15.04.2017).


[Закрыть]. Несмотря на то, что он тоже не является обязательным, в нем устанавливаются базовые категории, а также информация, подлежащая раскрытию, т. е. документ, который правообладатель должен предоставить потенциальным пользователям до заключения договора. Он содержит такие сведения, как наименование правообладателя, информацию о товарном знаке, описание франшизной деятельности, необходимые размеры инвестиций, наличие правонарушений и сведения о применении процедур банкротства, информацию о судебных тяжбах.

В рамках деятельности УНИДРУА было разработано «Руководство по международному мастер-франчайзингу». Данный документ содержит широкий спектр информации, связанной с установлением основным франчайзи субфранчайзинговых отношений в рамках одного региона (чаще всего в одной стране). Ученые обращают внимание на основные проблемы мастер-франчайзинга, которые заключаются в ограниченных возможностях контроля франчайзера за сетью своего контрагента, в зависимости субфранчайзинговых отношений от действия договора мастер-франчайзинга, в распределении получаемых доходов[115]115
  Guide to international masterfranchise arrangements (second edition) [Электронный ресурс] – URL: http://www.unidroit.org/instruments/franchising/guide/second-edition-2007 (дата обращения: 15.04.2017). С. 5–8.


[Закрыть]. Там же раскрываются некоторые вопросы отдельных сторон отношений, касающиеся направлений его применения, вопросов его связи с различными отраслями законодательства, преимуществ и недостатков франчайзинга, также оговариваются некоторые особенности использования интеллектуальной собственности и макроэкономическая статистика.

Отмечается, что, несмотря на редкое регулирование отношений франчайзинга, внимание правотворческих органов в первую очередь уделено предоставлению потенциальному франчайзи сведений, необходимых для принятия обоснованного решения о заключении договора. Содержится краткий обзор практики регулирования франчайзинга в различных странах мира[116]116
  Там же. С. 281.


[Закрыть].

Таким образом, задачи обеспечения транспарентности информации решаются несколькими направлениями: ряд стран вовсе игнорирует значение данного этапа отношений, в других предусмотрена обязанность (в т. ч. взаимная, а также длящаяся на протяжении действия договора) по целевому предоставлению информации, третье направление – раскрытие информации посредством регистрации условий предоставления франшизы как обязательный этап, предшествующий заключению договора франчайзинга (прежде всего в ряде штатов США). Регистрационные действия не всегда направлены на обнародование информации. В ряде стран, например, в Бразилии, Китае, Индонезии, Малайзии, Мексике, Молдове, Корее, Саудовской Аравии, Испании, Тайване, Вьетнаме, в ряде штатов США, они связаны с требованиями к форме договоров[117]117
  Панюкова В. В. Две грани рынка франшиз в России и за рубежом: регистрация и «открытость».


[Закрыть]. В иных, например, в Испании, предусмотрено ведение реестров франчайзеров.

Особый интерес к данному этапу отношений сторон не случаен, так как он имеет важное коммерческое и юридическое значение: позволяет, с одной стороны, оценить экономическую эффективность отношений, с другой, защитить интересы сторон на этапе переговоров, на котором не действуют традиционные механизмы защиты из договорного права[118]118
  Звеков В. П. Отдельные виды обязательств в международном частном праве [Электронный ресурс] – М.: Статут, 2008. С. 182–184. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».


[Закрыть]. Отмечается, что в ряде стран для предотвращения возможной дискриминации крупные франчайзеры обязаны заключить договоры с любым потенциальным франчайзи, соответствующим заранее установленным критериям[119]119
  Титова М. Н. Правовой статус субъектов франчайзинга бизнес-формата [Электронный ресурс] // Предпринимательское право. 2014. № 3. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».


[Закрыть]. Получается некоторый аналог публичного договора. Представляется, что данная возможность немыслима без наличия встречных двусторонних обязательств по предоставлению информации для проверки ее достоверности и определения рисков данных отношений.

Среди особенностей рынка франшиз в странах СНГ отмечается нацеленность франчайзеров на отношения не с начинающими предпринимателями, а с лицами, обладающими коммерческим опытом. Кроме того, отсутствие какого-либо регулирования относительно раскрытия информации о франшизе на преддоговорном этапе создает препятствия и неблагоприятный климат для развития франшизного рынка на всем постсоветском пространстве, порождает рост т. н. лжефраншиз, единственной целью которых является получение быстрой прибыли. Создаваемая нечистыми на руку франчайзерами иллюзия закрытости информации превращает идею франчайзинга в профанацию, лишая потенциальных франчайзи возможности сделать обоснованный выбор. В итоге получается покупка «кота в мешке», в результате чего правообладатель получает легкую прибыль и не оказывает никакой помощи своему франчайзи. Во многих зарубежных странах за подобные действия предусмотрена упрощенная процедура признания договора недействительным, а также возможность возмещения убытков и запрет на продажу франшиз для недобросовестного франчайзера. Более того, законодательство стран СНГ имеет негативную черту в виде большого числа норм диспозитивного характера, сильно искажающих сущность идеи франчайзинга, что нехарактерно для стран с развитой рыночной экономикой[120]120
  Панюкова В. В. Новое торговое пространство для франчайзинга [Электронный ресурс] //Торговое право. 2012. № 6. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».


[Закрыть].

Еще одной чертой развития данного бизнеса на постсоветском пространстве является то, что франчайзинговые сети развиваются параллельно с распространением филиальных сетей тех же компаний. В свою очередь европейская и американская практика показывает, что развитие франчайзинговой сети является основным источником доходов компаний[121]121
  Там же.


[Закрыть]. Получается, что правообладатель самостоятельно осваивает самые перспективные рынки, оставляя пользователям более рискованные сегменты. В то же время наличие возможных ограничений прав франчайзи закрепляет данную дискриминацию, создает иллюзию отсутствия конкуренции за наиболее перспективные рынки.

В Республике Казахстан франчайзинг урегулирован Гражданским кодексом[122]122
  Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть) от 1.07.1999 г. № 409-I [Электронный ресурс] – URL: http://online.zakon.kz/document/?doc_id=1013880#pos=1;-217 (дата обращения: 15.04.2017).


[Закрыть] (далее – ГК РК). Нужно отметить, что само понимание франчайзинга как комплексной предпринимательской лицензии наглядно отражает сферу и содержание данных отношений. К числу возможных объектов отношений относятся также и право на фирменное наименование и охраняемая законом коммерческая информация (п. 1 ст. 896 ГКРК). Имеются нормы, позволяющие ограничить территорию действия договора, устанавливаются требования к его государственной регистрации в случае передачи отдельных объектов исключительных прав, например, объектов патентного права, селекционных достижений (ст. 897-1, 900 КГРК).

Несмотря на отсутствие прямых требований к предпринимательскому статусу сторон договора, сама дефиниция франчайзинга содержит указание на исключительно предпринимательскую сферу его действия, кроме того, устанавливается, что права и обязанности по договору франчайзинга переходят к наследнику только в том случае, если он зарегистрирован в качестве предпринимателя (п. 2 ст. 909 ГК РК).

Кроме того, существует специальный закон «О комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинге)»[123]123
  Закон Республики Казахстан от 24.06.2002 № 330 «О комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинге)» [Электронный ресурс] – URL: http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=1031861&show_ di=1 (дата обращения: 15.04.2017).


[Закрыть]. Им устанавливаются базовые понятия, меры государственной поддержки франчайзинговых отношений. В орбиту регулирования франчайзинговых отношений вводятся третьи лица, такие как лицензионный брокер – лицо, осуществляющее посредническую деятельность при заключении и исполнении договора комплексной предпринимательской лицензии, индивидуальные предприниматели, банковские и страховые организации (ст. 1, 5, 12, 13). Авторы отмечают, что серьезным упущением ГК РК является отсутствие положений о недействительности договора в случае нарушения условий о его форме[124]124
  Хамзин У. М. Некоторые вопросы правового регулирования договора франчайзинга в Республике Казахстан и Российской Федерации [Электронный ресурс] // Международное публичное и частное право. 2011. № 6. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»: версия «Проф».


[Закрыть].

Закон прямо закрепляет возможные виды франчайзинговых отношений. Во-первых, это франчайзинг – рабочее место, по которому лицензиар создает и передает рабочее место с лицензионным комплексом лицензиату – индивидуальному предпринимателю. Во-вторых, франчайзинг предприятия, предполагающий создание имущественного комплекса с передачей лицензиату комплексной лицензии. Можно предположить, что отличие этих видов проявляется в масштабах строительства, а также в видах имущества, включенных в предмет договора. Авторы отмечают, что, по сути, данные сделки направлены не столько на использование объектов исключительных прав, сколько на создание предприятия. Неясно, сохраняется ли за правообладателем право собственности на созданные объекты, которое он передает пользователю[125]125
  Шорников Д. В. Сравнительно-правовой анализ законодательства России и Казахстана по договору коммерческой концессии и комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинг) // Сибирский юридический вестник. 2012. № 3. С. 126.


[Закрыть]. Не совсем понятно распределение вложений, ведь из этих договоров прямо следует, что предприятие, рабочее место создает правообладатель. Соответственно, чтобы начать получать прибыль от предоставленного исключительного права, должно пройти много времени. Возникает вопрос: не проще ли правообладателю создать свой филиал, доход от которого начнет поступать намного быстрее и в большем объеме, чем от периодических отчислений пользователя?

В-третьих, закреплен конверсионный франчайзинг, при котором стороны заключают договор о преобразовании структурных подразделений правообладателя в самостоятельные предприятия. Однако отсутствует указание на важный признак конверсионного франчайзинга – наличие единого руководства, ограничивающего самостоятельность структурных единиц для проведения единой политики в рамках эксплуатации общих исключительных прав.

В-четвертых, предусмотрены две модели отношений пользователя и правообладателя: пользователь и продавец или производитель и продавец. В первом случае речь идет о модели дилерских отношений, которая в мировой практике получила обозначение «производитель – розничный торговец[126]126
  Кац Р. Б. Указ. соч. С. 15.


[Закрыть]». Вторая модель более всего соответствует сущности франчайзинга – происходит распространение сферы влияния правообладателя, так как пользователь непосредственно включается в его производственный цикл. Наконец, выделяется множественный франчайзинг, предусматривающий создание сети предприятий. Перечень видов комплексной предпринимательской лицензии остается открытым.

В то же время полагаем, что, несмотря на попытки всесторонне урегулировать франчайзинговые отношения, в действительности отсутствует необходимость освещать в законе их виды без фактического раскрытия их экономических и юридических особенностей, без выделения прав и обязанностей сторон, отличающих их. Крайне сомнительно самостоятельное выделение субъективных прав сторон, так как они следуют из общегражданской правосубъектности (например, право лицензиара выступать гарантом или поручителем лицензиата перед третьими лицами) или носят характер, корреспондирующий обязанностям. В то же время правообладатель обладает преимущественным правом покупки предприятия пользователя в случае его продажи.

Авторы отмечают, что основной недостаток обязанностей пользователей, закрепленных в ГК РК, проявляется в том, что они носят диспозитивный характер, что может исказить содержание франчайзинговых отношений[127]127
  Хамзин У. М. Указ. соч.


[Закрыть]. Кроме того, законодательство Республики Казахстан, в отличие от прочих стран СНГ, устанавливает единую субсидиарную ответственность правообладателя за качество товаров вне зависимости от того, занимается пользователь их производством или простой перепродажей[128]128
  Панюкова В. В. Новое торговое пространство для франчайзинга; Шорников Д. В. Указ. соч. С. 127.


[Закрыть]. В то же время ученые обращают внимание и на иные проблемы правового регулирования[129]129
  См., например: Жайлина Г. Основные черты Закона Республики Казахстан «О комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинге)» [Электронный ресурс] // Юрист. 2005. № 8 / – URL: http:// https://journal.zakon.kz/203786-osnovnye-cherty-zakona-respubliki.html (дата обращения: 15.04.2017); Климкин С. Договор франчайзинга в Гражданском кодексе Республики Казахстан [Электронный ресурс] // Юрист. 2005. № 5 —URL: https://journal.zakon.kz/203748-dogovor-franchajjzinga-v-grazhdanskom.html (дата обращения: 15.04.2017).


[Закрыть].

Несмотря на приведенные замечания, Республика Казахстан имеет более развитое регулирование отношений франчайзинга в рамках СНГ. Однако в центре внимания законодателя по-прежнему находятся вопросы, преимущественно касающиеся договорных отношений.

Правовое регулирование франчайзинговых отношений в Республике Беларусь основывается на Гражданском кодексе[130]130
  Гражданский кодекс Республики Беларусь от 7.12.1998 № 218-3 [Электронный ресурс] – URL: http://online.zakon.kz/Document/7doc_ id=30415161 (дата обращения: 15.04.2017).


[Закрыть] (далее ГК РБ). При этом также используются понятия комплексной предпринимательской лицензии и франчайзинга. ГК РБ прямо закрепляет предпринимательский статус сторон, государственную регистрацию договора. В то же время мы не обнаруживаем указания на возможность передачи и использования коммерческого опыта и деловой репутации правообладателя, хотя нужно признать, что сам факт предоставления данных объектов имманентно связан с использованием исключительных прав и вытекает из заключения договора в целом. Содержание договора во многом совпадает с аналогичным в ГК РФ[131]131
  См. подробнее: Звеков В. П. Указ. соч. С. 188–192.


[Закрыть]. Это также можно сказать и о договоре коммерческой концессии, урегулированном в Гражданском кодексе Украины[132]132
  Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 № 435-IV [Электронный ресурс] – URL: http://online.zakon.kz/Document/7doc_id=30418568#pos=6528;-156 (дата обращения: 15.04.2017).


[Закрыть].

Нужно заметить, что правовое регулирование франчайзинговых отношений стран СНГ носит схожий характер, что объясняется принятием в 1995 г. Модельного Гражданского кодекса стран СНГ, определившего процесс гармонизации права на постсоветском пространстве[133]133
  Модельный Гражданский кодекс для государств – участников СНГ (часть вторая: раздел 4. Отдельные виды обязательств) от 13.05.1995 [Электронный ресурс] – URL: http://online.zakon.kz/Document/7doc_ id=30076084#pos=0;86 (дата обращения: 15.04.2017).


[Закрыть]. В специальной главе можно встретить как название «франчайзинг», так и «комплексная предпринимательская лицензия».

В то же время невозможно говорить о наличии в гражданском законодательстве стран СНГ франчайзинга с учетом всей полноты содержания данного термина. К тому же диспозитивный характер многих норм, а также ориентация франчайзинга исключительно на торговую и(или) производственную модель искажают и сужают действительное содержание данных отношений. Безусловный приоритет в регулировании договорных отношений оставляет вопросы транспарентности и достоверности информации на усмотрение правообладателей, что является существенным сдерживающим фактором в развитии франчайзинга на постсоветском пространстве.

Существующая модель гражданско-правового регулирования отношений франчайзинга на территории стран СНГ вряд ли допускает установление требований к преддоговорному предоставлению информации об объектах и условиях сделки, истории деятельности правообладателя в рамках кодифицированного гражданского законодательства.

Попытки урегулировать данный вопрос в отечественном законодательстве не увенчались успехом. При этом законопроект «О франчайзинге» учел острую необходимость обеспечения пользователя необходимыми сведениями. Так, устанавливался срок и объем информации, подлежащей раскрытию правообладателем[134]134
  Полагаем, что более удачный термин – предоставление информации. При этом ст. 9 законопроекта содержит оба термина, что свидетельствует о непонимании разницы между ними. Проект широко толковал понятие существенных фактов как любой информации, способной оказать влияние на решение о заключении договора. Что давало бы возможность пользователю в любой момент прекратить отношения (ст. 10).


[Закрыть]. С момента возникновения отношений предусматривалось, что франчайзер будет ежегодно обновлять данные сведения (ст. 6). Предполагалось установить обширный перечень информации, подлежащей раскрытию: данные о франчайзере, опыте и результатах его работы, обязанности пользователя, объем первоначальных инвестиций, ограничительные условия, взаимодействие сторон, описание объектов исключительных прав и пр. (ст. 9)[135]135
  Законопроект № 503845-6 «О франчайзинге» [Электронный ресурс] – URL: http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28Spravka%29? OpenAgent&RN=503845-6&02 (дата обращения: 15.04.2017).


[Закрыть].

Таким образом, в центре общего внимания правотворческих органов и ученых во всем мире находятся вопросы раскрытия (предоставления) информации. Данный аспект отношений превосходит по своей важности собственно вопросы договорного права, так как позволяет понять долгосрочную заинтересованность в сохранении отношений и в целом их экономическую целесообразность и перспективы. Закономерно, что данные обязательства эволюционируют в область собственно договорных отношений, а также приобретают двусторонний характер

Полагаем, что в рамках гражданского законодательства различных стран мира там, где вопрос о раскрытии (предоставлении) информации не решен, урегулировать данные отношения можно в частном порядке посредством использования существующих конструкций гражданского права, а также при помощи деятельности некоммерческих объединений в области франчайзинга[136]136
  См. подробнее: параграф 2.1 главы второй настоящей работы.


[Закрыть]. Ведь добровольное соблюдение подобных требований ко всему прочему будет являться существенным преимуществом развития франчайзинговой сети, особенно на фоне конкурентов. Также никто не снимает ответственности с франчайзи за выбор контрагента, что является одним из рисков предпринимательской деятельности.